成年监护制度综议(上).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题成年监护制度综议(上)张学军 张镭关键词: 成年监护/制度体系/要件/监护职责内容提要: 法国、奥地利、德国、日本在20世纪末期对本国的成年监护制度进行了较大的修改。与这些国家的成年监护制度相比较，我国现行的成年监护制度在制度体系、形式要件、实质要件、与行为能力的剥夺或限制的关系、监护职责、监护的监督等方面，还存在着较大的不足。应该进行修改。成年监护是指民法上所规定的对于特殊的成年人的人身、财产及其它合法权益进行监督、保护的一项法律制度。在大陆法系国家中，法国在1968年率先对成年监护制度进行了重大修改，奥地利在1984年和1990年、德国在1992年、日本在1999年也随之进行了重大修改。修改的背景主要有两项：其一是人权保护思想的兴起。“联合国在1971年和1975年分别通过智力残疾人权利宣言和残疾人权利宣言。在此基础上，全世界兴起了一场规模浩大的运动。这一运动对于保障残疾人的人权起了重大推动作用。通过这场运动，人们认识到成年监护或成年照顾不应该以健康人提供照料为中心，而应该以残疾人的需要为中心。这一认识迫使原来的法律体系或法律理念进行了改革。”其二是“社会结构发生了变化，尤其是老龄化社会的到来随着老年人的增加，痴呆症患者也会增加。因此如何妥善解决痴呆症人的身心和生活监护、财产管理问题便迫在眉睫。” 在我国，新修正的中华人民共和国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”。2001年，65岁以上的老年人占总人口的比重达到7.1%，这标志着中国已经进入老龄化社会。 因此，中华人民共和国民法通则(以下简称为民法通则)和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)(以下简称为民法通则意见)所规定的成年监护制度也应该进行修改。本文拟以比较的方法，指出我国现行的成年监护制度存在的不足，并提出修改建议。成年监护制度的体系1.体系方面的比较。所谓体系是指“法律条文在法律体系上的地位”，即“其编、章、节、条、款、项之前后关联位置”。德国民法典将成年监护制度规定于第四编“亲属法”之中，日本民法典与之相同。民法通则将成年监护制度规定在第二章“公民(自然人)”的“第二节”之中。2.我国成年监护制度在体系方面的不足及修改建议。将“监护”制度置于“公民”制度中并不科学。其理由是：(1)监护制度与权利主体制度无关。民法设立“总则”编“为德国法系的民法(如日本、韩国、泰国)所独有，英美法无之，法国民法及瑞士民法亦不采之”，它“充分展现德意志民族抽象、概念、体系的思考方法”。它“建立在两个基本核心概念之上，一为权利;一为法律行为。基于权利而组成权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使等问题”。权利主体(法律关系主体)“最重要的属性是其法律属性，法律对一定社会成员或组织确认其为法律关系的主体是通过对其能力的确认来完成的”。换言之，“自然人”制度主要是规定权利能力、行为能力、责任能力的。成年监护制度是对符合法定条件的成年人的人身、财产权益加以保护并代理其从事民事法律行为的制度。可见，尽管符合法定条件的成年人并不具有完全行为能力，但两者基本上是没有关联的。自20世纪60年代末期起，法国、奥地利、德国、日本成年监护的启动不再以被监护人被宣告为无行为能力人或限制行为能力人为前提， 两者就更没有任何关联。(2)监护制度与亲属法律制度具有密切关系。尽管依据民法通则第16条第2款第3项、第4款和第17条第1款第5项、第3款的规定，监护人不再以亲属为限，即“亲属法为规定亲属身份关系之法律，而监护人非必为受监护人之亲属，监护人与受监护人之身份关系，并非亲属法上之身份关系，故是否应以监护置于亲属法之内，颇成问题”，但是“禁治产人之监护人又尽先以受监护人之配偶、父母、祖父母、家长、亲属充任，与亲属制度有密切之关系，为立法上及适用上之便利，亦以置于亲属法为宜”。因此，我国也应该将监护制度规定在婚姻法之中。成年监护之形式要件1.形式要件方面的比较。法国、奥地利、德国、日本的成年监护制度均规定，监护的开始和终了须以检察官或法院的宣告为前提，且必须以一定的方法进行公示。法国的成年保护分为“法院的保护”、“监护”、“保佐”三类。“法院的保护之开始和终了按照医生向检察官的陈述来进行”，“监护之开始和终了按照本人及其血亲向监护法院提出请求来进行”，“保佐的开始和终了准用监护”。 就公示方法，“监护的开始、变更、终止的判决记载在出生证上的备注栏之内。自记载之日起，经过两个月，可以对抗第三人。”(11) 保佐的公示方法与监护相同。(12) 奥地利的代办分为通常的代办和患者的代办两种。“通常的代办人依据非讼事件程序法的一般规定和关于代办人的特别规定进行任命。”(13) 作为公示方法，“法院通知拥有法律上的利害关系或拥有权力的政府机关”，“政府机关将任命代办人这一事实和由谁担任代办人记载在公的登记簿册之中”。(14) “如果需要对患者进行隔离治疗，则由法院在患者代办人推荐协会推出的候选人中，任命一人或数人作为代办人。”(15) 日本的成年法定监护(广义的)分为“监护”、“保佐”、“辅助”三类。如果有监护的必要，“根据所规定之人的请求，家庭法院进行启动监护的审判，由此认定监护”(16)，作为公示方法，“家庭法院进行启动监护的审判后，法务局将基于家庭法院书记官的嘱托，在监护登记文档中进行登记”(17)。如果监护原因不复存在，“家庭法院根据本人、配偶、四亲等内的亲属、监护人、监护监督人或者检察官的请求，应当撤销启动监护审判的裁决”(18)。保佐的启动(19) 和终止(20)、辅助的启动(21) 和终止(22)、保佐的公示方法(23) 和辅助的公示方法(24) 与监护相同。德国的成年照顾制度规定，“照顾的必要性、照顾人的权限、照顾人的任命均按照非讼事件程序法进行”(25)。成年监护的开始在我国是不以宣告为要件的。首先，无行为能力或只有限制行为能力不需要法院宣告。民法通则第13条第1款规定，“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人”第2款规定，“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人”民法通则第19条第1款规定，精神病人的利害关系人“可以”向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人和限制民事行为能力人;中华人民共和国民事诉讼法(以下简称为民诉法)的“认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力”制度也未规定宣告是必经程序。其次， 只要无行为能力或只有限制行为能力，监护人即按照法定顺序承担监护责任。最高人民法院民事审判庭关于监护责任两个问题的电话答复(1990年5月4日)规定，“成年人丧失行为能力时，监护人即应承担其监护责任。监护人对精神病人的监护责任是基于法律规定而设立的，当成年人因患精神病，丧失行为能力时，监护人应按照法律规定的监护顺序承担监护责任。”(26) 民法通则意见第19条第2款也规定，“在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序由有监护资格的人承担。”最后，监护人依据民法通则第133条的规定承担赔偿责任也不以宣告为要件。最高人民法院民事审判庭关于监护责任两个问题的电话答复(1990年5月4日)规定，“如果监护人确实不知被监护人患有精神病的，可根据具体情况，参照民法通则第一百三十三条规定精神，适当减轻民事责任”总之，“对于精神病人来说，只要其病情达到使其仅有部分意思能力的程度，当然就是限制行为能力人，而不待宣告”，“宣告是公示性的。这一制度的价值在于避免他人误解，在诉讼时，也可免除举证的麻烦”。(27) 同理，只要其病情达到没有意思能力的程度，当然也就是无行为能力人，无行为能力的宣告也“属公示性质”。(28) 成年监护的终止在我国也是不以宣告为要件的。首先，宣告撤销不是必经程序。民法通则第19条第2款规定，“被人民法院宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”其次，民诉法第173条规定，“人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。”人民法院即使作出撤销认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的判决，户籍管理方面以及其它方面的法律法规均未要求对判决进行公示。2.我国成年监护制度在形式要件方面的不足及修改建议。成年监护之开始和终止在我国不以人民法院宣告为前提并不妥当。其理由是：(1)不利于保护当事人的合法权益。认定本人是否患有精神病，与本人的人身、财产权益至关重要，应该谨慎行事。如果不以司法宣告为前提，其法定监护人可能做出错误的决定，从而侵害本人的合法权益。换言之，宣告“要通过严格的法制国家的程序方可进行。只有这样，才能避免恣意的和在某种程度上不能容忍的判决”(29)。(2)违反了补充性原则。“所谓补充性原则，是指依据成年监护法提供的成年监护系对其他私法上援助和公法上援助的补充。如果配偶、亲属、邻居、 慈善机构或国家机关提供的援助已经充分，则不得提供成年监护。”(30) 如果老年公民在“实际的判断能力处于不足状态”之前，“如果能有备于日后判断能力的不足，将自己的有关生活、疗养护理的事务托付给特定的人”(31)，如果患有精神疾病的人也作出某种类似的安排，那么依据私法自治的原则法律应该予以承认。而民法通则第13条却径行开始监护，显然违反了补充性原则。(3)即使在开始问题上采用宣告主义也不会危害本人的合法权益。从表面上看，如果在监护开始问题上采用宣告主义，本人在宣告之前所为的、对本人有害的民事法律行为就应该是有效的。其实不然，因为在实际上没有意思能力的情况下，当然没有行为能力，民事行为仍然是无效的。(4)即使在终了问题上采用宣告主义也不会危害第三人的合法权益。从表面上看，如果在监护终了问题上采用宣告主义，本人恢复健康之后、未撤销宣告之前所为的行为是无效的，交易安全将受到危害。其实不然，因为对方可以受到不当得利制度的保护。因此，我国成年监护的开始和终了应该由法院进行宣告，且应该进行有针对性的公示。成年监护之实质要件1.实质要件方面的比较。法国、奥地利、德国、日本的成年监护制度规定的实质要件是比较宽泛的。法国成年保护制度规定的实质要件是“意思的能力因疾病、虚弱、年龄增加导致的衰退而减退”和“表示的能力因身体能力的减退而受到妨害”。(32) 法国的成年保护制度进一步实现了类型化，如果“就民事生活领域中的行为，有加以保护的必要”，则进行“法院的保护”;如果“就民事生活领域的行为，有持续地代理的必要”，则进行“监护”;如果“尽管自己不是不能从事行为，但是就民事行为来说，有必要获得忠告或监督”，则进行“保佐”。(33) 奥地利设置通常的代办人的实质要件有三：(1)心神丧失;(2)精神耗弱;(3)智力残疾。(34) 设置患者代办人的实质要件是需要隔离治疗。隔离治疗需要具备的要件是：(1)因患有精神疾病，而产生了伤害自己或他人的生命、健康的重大且显著的危险;(2)如果不进行住院治疗，尤其是不进行隔离住院治疗，就不能获得充分的治疗。(35) 德国成年照顾制度规定的实质要件有四：(1)精神疾病，包括非身体原因引起的精神疾病、身体损害引起的精神疾病、药物依赖引起的精神疾病、神经官能症四类;(2)智力残疾，分为先天性的或幼儿期间的疾病导致的各种智力障碍两类，包括传统意义上的轻微的智力障碍(IQ在5069之间)、中度的智力障碍(IQ在2050之间)、高度的智力障碍(IQ不足20);(3)心因的损害，是指作为精神疾病结果而发生的精神侵害的后遗症;(4)身体的残疾，包括视觉残疾、言语残疾、严重的听觉残疾或视力残疾以及导致患者几乎不能运动的严重疾病，如需要插入导管的严重心脏病、关节炎、失禁等。(36) 日本成年监护制度规定的实质要件有三：(1)“因精神上的障碍而欠缺辨识事理的能力，并处于常态者”，可以启动监护;(2)“因精神上的障碍，辨识事理的能力显著不足者”，可以启动保佐;(3)“因精神上的障碍，辨识事理的能力不足者”，可以启动辅助。(37)在我国，依据民法通则第17条的规定，成年监护的实质要件只有精神病一类，(38) 而且，痴呆症视为精神病。民法通则意见第8条第1款规定，“一方当事人患有精神病(包括痴呆症)”第2款规定，“确认精神病人(包括痴呆症人)进行审理。”2.我国成年监护制度在实质要件方面的不足及修改建议。民法通则及民法通则意见将成年监护的实质要件限定于精神病且将痴呆症视为精神病并不妥当。其理由是：(1)痴呆症与精神病有本质区别。“精神病”在“临床上表现为幻觉、妄想、意识障碍、行为混乱等”(39)。而痴呆症要么是指“智能明显减退。严重者日常生活亦需别人照顾”，要么是指“精神发育迟缓”。(40) (2)将身体上的残疾排除在外不利于保护当事人的合法权益。因此，成年监护的对象应该包括精神病人、痴呆症人以及因身体方面的原因不能处理自己事务的人。注释:(30)田山辉明：成年后见法制研究(上卷)，成文堂2000年版，第17、26、19、26、26、22、22、21页。 陈敦贤：中国人口老龄化与产业结构调整，中南财经政法大学学报2002年第3期。梁慧星：民法解释学，法律出版社1995年版，第217、4243、4546、4950、3940、44、48页。 Dieter Schwab：家庭法，铃木禄弥译，创文社1986年版，第343页。(16)(17)(18)(19)(20)(21)(22)(23)(24)(31)(37) 山本敬三：民法讲义总则，谢亘译，北京大学出版社2004年版，第37、3