管道燃气初装费的现实困境.doc

管道燃气初装费的现实困境以房地产开发商与燃气企业的结算方式为视角丁天进 安徽世纪天元律师事务所长期以来，管道燃气初装费一直承担着补偿燃气企业，加速城市燃气基础设施建设的重要功能，并对我国天然气综合利用水平的提升发挥出举足轻重的作用。但是在天然气市场化改革的浪潮中，一种以燃气企业与房地产开发商结算费用的方式却因为存在制度缺陷，而致燃气企业陷入困境之中。面对这种困境，引起思考的不应当仅是燃气企业，还应当包括政府及司法等部门。笔者作为长期奋斗于燃气法律的人士，通过深入研究，揭示了管道燃气初装费的现实困境及其成因，强调了管道燃气初装费的正当性，并在此基础之上从燃气企业角度提出应对之策。一、管道燃气初装费的概述（1） 管道燃气初装费的概念在探讨管道燃气初装费的法律属性之前，有必要先讨论一下管道燃气初装费的称谓。管道燃气初装费由于在国家层面的规范性文件中没有规定，多是由地方政府物价部门的规范性文件规定。所以，管道燃气初装费的名称五花八门。如安徽省称为“建安费”、浙江省称为“管道燃气初装费”、海南省称为“入网费”及“入户安装费”、湖南省称为“管道燃气庭院管网建设费”及“燃气庭院管网和室内管道安装费”、广西称为“容量气价和小区工程安装费”、广东称为“容量气价”和“户内初始配套费”，如此等等不胜枚举。本文为了论述的方便，在未作出特别说明的情况下，以“管道燃气初装费”的称谓来进行论述。管道燃气初装费，是指天然气用户在申请使用管道燃气时缴纳的一笔费用。这里的用户包括居民用户和非居民用户两类。在管道燃气初装费缴纳方式上，全国各个地方做法不同，主要可以分为以下几类：一是用户直接以管道燃气初装费的名义向燃气企业缴纳。海南等地在执行。二是用户以缴纳城市基础设施配套费的方式向政府相关部门缴纳，政府再将费用拨付给燃气企业。北京在1986年就开始执行这一制度。三是分为城市基础设施配套费和初装费两类。建筑红线内的管网收取初装费；建筑红线以外的市政管网收取城市基础设施配套费。上海等地在执行。四是用户以容量气价费的方式向燃气企业缴纳。广东、广西两省在执行“两部制气价”之后开始执行这一制度。五是用户以购房款的方式向开发商缴纳，开发商再与燃气企业结算。这种方式在安徽等地还在执行。这种方式已经执行多年，之前效果不错。但是在最近几年的天然气价格市场化的改革运动中，这种方式反而饱受争议，甚至成为燃气企业的一根软肋。因管道燃气初装费缴费方式多样，所涉及到的法律关系与行政管理制度不同，为便于本文的研究，本文在未作特别说明的情况下，仅以第五种方式，即用户以购房款的方式向开发商缴纳费用，开发商再与燃气企业结算费用的方式作为研究对象。（2） 管道燃气初装费的特征管道燃气初装费具有鲜明的行业特征，明显区别于一般的建筑施工类的费用，这表明管道燃气初装费的法律适用更加应当考虑天然气行业类的法律规范，而不是盲目的套用建筑领域法律的法律规范。第一，专属性。管道燃气初装费应当专属于燃气企业所有，燃气企业应当将收取到的管道燃气初装费专门用于城市燃气事业，包括基础设施投资建设、运营、维护等工作。第二，补偿性。管道燃气初装费包含着对燃气企业的补偿，补偿的范围应当分为三大部分：一是对建筑红线以内小区业主共有部分的庭院管网建设费用的补偿。如安徽省天然气价格管理暂行办法第21条规定：“新增天然气用户建安投资实行一次性折旧方式价外补偿。补偿的范围是指城市中压支管阀门与低压支管联接处（不含任何调压设备设施）以下部分，到用户灶前阀之间的一切设备设施。新建商品房的天然气新增用户建安价格，由城市燃气经营者与开发商结算并计入商品房价格。”二是对管道燃气特许经营期内对建筑红线内的管网维护维修费用的补偿。城镇燃气管理条例第三十五条规定：“燃气经营者应当按照国家有关工程建设好安全生产管理的规定，设置燃气设施防腐、绝缘、防雷、降压、隔离等保护装置和安全警示标志，定期进行巡查、检测、维修和维护，确保燃气设施的安全运行。”据此可知，燃气企业有责任和义务对建筑红线内的管网定期进行维护维修。既然燃气企业需要承担如此之重的维护维修等法定义务，那么其就应当享受到对应的补偿。需要注意的是，城镇燃气管理条例只是规定了燃气企业需要承担维护维修的义务，但是却未规定其所应当享受的补偿，地方政府的规范性文件也未作出相应的规定，这不得不说是一大遗憾。三是对建筑红线外市政管网建设费用的补偿。城市燃气管网等基础设施的建设需要巨额的资金投入，但这些投入又难以通过气价的方式来予以补偿，管道燃气初装费则能很好的实现补偿功能。例如，以安徽省内一个中等县城来说，其城市管网等基础设施的总投资强度大约在1亿元左右，每天的综合用气量2万方左右。毛利润按照0.4元/方计算。那么燃气企业的毛利润为0.8万元/天，292万元/年。那么燃气企业大概需要35年的时间才能收回成本。需要特别注意的是，这还没有计算燃气企业的人工成本、各类税赋及民用气源指标的情况下。如果再把这些因素考虑进去，那么燃气企业必将巨亏。这种巨亏一定会阻挡燃气企业进入燃气市场，最终损害的必将是广大老百姓的用气权益。说到这里，或许有人会反驳说，为什么有些地方不收管道燃气初装费，那些地方的燃气企业为什么能够经营下去。说这些话的人，对当地天然气价格政策肯定是不了解的。因为那些没有收管道燃气初装费的地方，并不是真的没有收取，只是换了一种方式来收取。如广东广西两省执行“两部制气价”，气价已经包含在“容量气价”之中。又如北京市以城市基础设施配套费的名义收取管道燃气初装费。再如上海市以建筑红线为界，建筑红线以内征收城市基础设施配套费，建筑红线以外征收管道燃气初装费。第三，规范性。管道燃气初装费的规范性，是指费用的标准由地方政府通过规范性文件予以核定，燃气企业无权定价。如合肥市关于我市管道天然气经营企业服务价格的通知（合价商201652号）规定：“合肥市区新建普通居民住宅商品房建安价格为2800元/户。”二、管道燃气初装费的现实困境（一）结算上受制于开放商前文已述及，管道燃气初装费的收费模式有五种之多，其中一种就是用户以购房款的方式向房地产开发商缴纳，开发商再与燃气企业结算。这一过程可以分为两个阶段完成：第一个阶段是用户向房地产开发商支付购房款（购房款包含着管道燃气初装费）。第二个阶段是开发商与燃气企业结算管道燃气初装费。对于燃气企业来说，第一个阶段比较安全，第二个阶段则比较容易出现问题，风险较高。开发商与燃气企业之间的费用结算，并不是直接通过支付管道燃气初装费的方式来进行结算，而是通过支付新建商品房管道燃气配套设施安装款的方式予以结算。开发商在新建商品房之时，其应当与燃气企业签订新建商品房管道燃气配套设施安装合同。燃气企业在完成相应燃气管道安装工程之后，开发商再根据合同约定支付工程款。该工程款实际上就是当地政府核定的管道燃气初装费价格乘以新建商品房户数。据此可知，在第二个阶段中，燃气企业能否顺利的收到管道燃气初装费取决于房地产开发商。房地产开发商如果严格依照天然气行业管理制度办事，那么燃气企业就能够非常顺利的收到管道燃气初装费。反之，则相反。对于房地产开发商来说，其可使用的手段有很多。毕竟房地产开发商是通过支付安装工程款的方式向燃气企业支付，房地产开发商完全可以通过拖延施工、拉长施工进度、迟延支付，甚至以燃气企业无管道燃气安装资质为由否定合同效力，不予支付管道燃气初装费。（二）施工上没有安装资质压力管道安装单位资格认可实施细则（质技监局锅发200099号）第2条：“从事压力管道安全管理与监察规定适用范围内压力管道安装的单位，必须具有安装相应类别级别压力管道的资格，按本实施细则取得压力管道安装许可证。”也就是说，从事新建商品房小区管道燃气基础设施配套工程的单位必须拥有压力管道安装资质。否则，其将违反建筑法第26条第1款的规定。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此可知，实际施工单位必须拥有压力管道安装资质。否则，其所签订的合同由于违反效力性强制性规定而归于无效。对于燃气企业来说，其核心功能在于投资建设天然气基础设施、维持天然气日常供应、保障天然气运行安全，这明显区别于建筑企业。所以，在行业惯例上，绝大多数燃气企业并不具备压力管道安装资质，多是委托拥有资质的施工单位予以施工，这在燃气行业内是默认的规则，也是符合天然气行业管理制度的。虽然如此，假定房地产开发商，或者第三方与房地产开发商互相勾结，以燃气企业无压力管道安装资质为由主张合同无效，此时又恰巧燃气企业与房地产开发商签订的新建商品房对此没有作出特别约定，那么该合同是否真的无效？如果无效，那么燃气企业又该如何拿回原本属于自己的管道燃气初装费。说到这里，不得不提的是江苏省工商行政管理局对宿迁中石油昆仑燃气有限公司作出的行政处罚案。2016年12月30日，江苏省工商行政管理局作出的行政处罚决定书（苏工商案字2016第00048号）记载：“经调查，当事人（作者注：燃气企业）未取得特种设备安装改造维修许可证（压力管道）资质证书，当事人承接燃气管道安装施工工程本身就是违法的。”该行政处罚决定已经生效，并成为既定事实，但该行政处罚决定却依然是值得商榷的。应当说，江苏省工商行政管理局依据建筑法、反垄断法等法律规范作出行政处罚决定是没有错误的，但是其无视或无知于天然气行业的特殊性却是错误的，且这种错误很可能会对全国其他地方产生不良示范效应。（3） 费用上缺乏法律依据管道燃气初装费不在中央定价目录中，这是饱受诟病的重要原因之一。价格法第19条第1款规定：“政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。”第3款规定：“地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。”虽然管道燃气初装费不在中央定价目录中，但是一些地方政府根据本地天然气利用的实际情况，将管道燃气初装费纳入到地方政府的定价目录之中。例如，安徽省2018年政府定价目录就对管道燃气初装费作出了规定。具体如下图所示（此图截取于安徽省2018年政府定价目录）： 又如合肥市的关于我市管道天然气经营企业服务价格的通知（合价商201652号）对此也作出了明确的规定。从立法法的角度来说，这些地方政府价格部门的规范性文件有违上位法的规定，但是这些规范性文件却真真切切的符合了我国天然气行业的发展规律，满足了当地天然气行业的需求，促进了当地天然气综合利用水平的可持续发展。三、管道燃气初装费现实困境的成因（一）天然气行业的法律建设滞后我国在天然气领域的法律建设是非常滞后的，严重满足不了天然气产业的发展，不利于天然气行业的健康发展。现行的法律规范存在着法律为阶过低、法律规定不全面等诸多问题。在天然气方面，现行主要法律规范是基础设施与公用事业特许经营管理办法及城镇燃气管理条例。其中，基础设施与公用事业特许经营管理办法只是部门规章，且主要适用于管道燃气特许经营权授予这一阶段。城镇燃气管理条例属于行政法规，适用于燃气经营管理等活动。即便如此，国家层面的任何一部法律规范均未对管道燃气初装费作出规定，这直接造成燃气企业收取管道燃气初装费缺乏法律依据。（二）管道燃气初装费的制度滞后前文已述及，在管道燃气初装费的收费模式之上，主要有五种收费模式。在这五种收费模式之中，以燃气企业向房地产开发商收费模式暗藏的法律风险最高。但是这种收费模式或者说收费制度，难道不是地方政府建立起来的吗？如果是地方政府建立的燃气管理制度，却由按章办事的燃气企业来承担其中的法律风险，这对燃气企业来说是完全不公平的。与此同时，我们还可以做一个横向比较，即将五种收费模式放到一起进行比较。可以发现，其余四种模式都比较容易收取费用，唯独燃气企业向房地产开发商收费模式是最为困难的，甚至会因违反上位法而承担法律责任。那么同样是收取费用，同样是按章办事，为什么有些燃气企业可以顺利收取费用，有些燃气企业却不能收取，甚至可能因此而承担法律责任。那么这对那些不能正常收取费用的燃气企业来说，又是极其不公平的。总之，管道燃气初装费收费制度只是整个天然气行业行政管理制度中的一个细小的管理制度，但却是一个极为重要的管理制度，因为这涉及到城市燃气基础设施的建设及安全运营等诸多问题。管道燃气初装费制度即便如此重要，地方政府还是沿用了一个存有漏洞的行政管理制度。从这点也可以看出，我国在天然气行业的行政管理制度建设上也存在严重滞后的现象。（三）规范性法律文件之间的冲突法律与制度建设滞后的结果，就是法律与规范性文件之间的冲突，冲突的受害方只能是燃气企业。在燃气管道初装费的问题上，主要会依据合同法、建筑法、反垄断法、反不正当竞争法及价格法。如果适用合同法及建筑法，燃气企业可能因为没有压力管道安装资质，导致合同无效，从而承担民事责任。如果适用反垄断法及反不正当竞争法，燃气企业可能因为利用垄断地位，限制竞争，从而承担行政责任。如果适用价格法，燃气管道初装费并不在政府定价目录之中，燃气企业收费没有法律依据。简而言之，在法律层面上，燃气企业收取管道燃气初装费存在较多障碍。管道燃气初装费虽然在法律层面上缺乏足够的依据，但是在地方政府规范性文件之中却有充分的依据。一些地方政府物价部门大多会颁布管道燃气初装费价格标准，规范燃气企业收费行为。四、燃气企业如何规避法律风险对于众多燃气企业来说，其是难以从根本上来改变管道燃气初装费所存在的法律制度缺陷的。因为这些法律制度都是由国家制定的，燃气企业根本不可能进行改变。即便这个法律制度存在着缺陷和不足，燃气企业也只能硬着头皮依法依归办事。但是燃气企业在法律制度面前不是一无是处，只要理念得当、措施得当，依然能够充分利用法律制度为我所用。（一）树立市场化的观念在很多人眼里，说到天然气，想到的就是垄断。天然气作为垄断行业自然不假，但是作为燃气人更加应当看到天然气行业的垄断地位正呈现不断弱化的趋势。之所以会呈现这种弱化的趋势，在很大层面上是由于我国的天然气行业经过三十多年的发展，天然气基础设施已经建设基本到位，天然气综合利用水平已经稳步提高，天然气企业已经林立全国。在这种形势之下，国家对天然气行业的要求必将越来越高，产业政策和管理制度必将越来越趋向于市场化。初期的垄断是为了保护天然气行业的发展，但长期的垄断则会限制天然气行业的发展。只有在竞争的市场环境中，天然气行业的发展才能达到一个新的高度。正是基于天然气市场化趋势的不断推进，燃气企业需要紧跟时代发展步伐，逐步抛弃垄断观念，树立市场观念，调整经营策略，积极参与市场竞争。墨守成规，只会在温水煮青蛙中慢慢成为别人口中的青蛙煲汤。（二）做足地方政府工作 对于燃气企业来说，无论依据何种原因，都应当争取与当地政府搞好关系。在管道燃气初装费的问题上，更是如此。道理很简单，管道燃气初装费仅在地方政府层面被认可，并不在法律层面被认可，且在结算环节上受到房地产开发商的掣肘。燃气企业只要与地方政府搞好关