利益衡量理论在民事审判中的运用.doc

利益衡量理论在民事审判中的运用在利益多元、利益冲突以及强调案件处理的法律效果与社会效果相统一的现今司法界和理论界，“利益衡量”已成为一个高频词汇，在各家著述中多有论述。有人曾做过概括：“在我国，利益衡量已成为法学研究尤其是民法学研究中频频出现的词汇。但凡在多个权利或利益冲突、法律出现漏洞的场合，或当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的解决途径通常是在具体个案中权衡各方利益并作出裁决。甚至在某种程度上，将利益衡量视为消解冲突与调和矛盾的黄金方法。”此话确实不假。通过检索，我们发现我国学者对利益衡量的研究不仅涉及范围广，横跨越法理学、立法学、民法、刑法、行政法、环境法、税法、公司法、诉讼法、知识产权法等多个领域，而且研究主体多，不仅法学者研究，司法实务工作者也撰写了不少以利益衡量理论研究具体案例的文章，利益衡量理论研究可谓“蔚为大观”。下面这个案例，可以让我们对实务中运用利益衡量理论进行裁判的必要性有一个感性的了解：1994年10月，天津狗不理包子饮食(集团)公司在国家工商局商标局注册了“狗不理”文字商标，其后该商标被认定为驰名商标，并依法续展。后天津狗不理包子饮食(集团)公司变更为天津狗不理集团有限公司(以下简称“狗不理集团公司”)，继续拥有该商标。济南市大观园商场天丰园饭店(以下简称“天丰园饭店”)系二十世纪40年代开设，主营“狗不理”风味猪肉灌汤包，其技术来源于天津“狗不理”。该饭店开设至今，一直经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，并被评为济南市2005年的名优小吃。天丰园饭店在经营中，在其一楼楼梯口、楼梯过道、二楼门口以及二楼窗外使用和悬挂了带有“中华老字号 狗不理包子”、“中华小吃狗不理欢迎您光临”、“济南名吃天丰园狗不理包子”、“天丰园狗不理包子”字样的宣传牌匾、墙体广告和指示牌，在饭店使用的名片和价格单上，也印有“狗不理传统名吃”和“中华名吃狗不理包子”的文字。2006年，狗不理集团公司以天丰园饭店以“狗不理”名义从事餐饮经营活动，将“狗不理”作为企业名号使用，并在其经营场所外部正面墙体和楼道、楼梯内、店内价格表、宣传名片上突出使用“狗不理”服务标识，构成对狗不理集团公司商标权的侵害，要求天丰园饭店立即停止侵权、公开道歉、消除影响，并赔偿经济损失。济南中院经审理后认为，本案的争议焦点是被告天丰园饭店在经营中使用有关“狗不理包子”等标识并进行宣传的行为性质，是否侵犯了原告的“狗不理”服务商标专用权。我国商标法中将商品商标的有关保护规定适用于服务商标。现行商标法实施条例第五十四条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，在与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用;但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。就本案来说，被告天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久。在我国于1993年7月开始受理服务商标注册申请以前，被告一直持续经营猪肉灌汤包，并使用“狗不理”这一词汇，作为其猪肉灌汤包的风味来源的宣传介绍。被告在1993年7月前后乃至其后的一段时间，虽然经营效益不稳定，但一直维系着“天丰园狗不理”猪肉灌汤包这一餐饮服务项目和特色，并在济南这一特定地域，使用“天丰园狗不理”作为区别于天津的“狗不理”的招牌。此外，被告对于“狗不理”三个字的书写方式也与原告注册的“狗不理”商标不同。因此，被告使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵犯原告的“狗不理”服务商标专用权。故此，济南中院判决驳回原告狗不理集团公司的诉讼请求。狗不理集团公司不服判决，上诉至山东省高级人民法院。该院认为，天丰园饭店关于“狗不理”的使用不是服务商标的使用，而是商品名称的使用。狗不理集团公司的注册商标与天丰园饭店的猪肉灌汤包商品名称存在权利冲突，由于天丰园饭店提供“狗不理”风味猪肉灌汤包有一个历史承袭演变的过程，并非是狗不理集团公司商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，不存在搭他人便车利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意。因此天丰园饭店关于狗不理猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用。如果规范使用这一商品名称，不存在侵犯“狗不理”服务商标的问题。但天丰园饭店却将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用，容易使消费者(不应仅局限于济南的老食客)产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在“联营或狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的混淆。知识产权民事纠纷案件中，关于损害赔偿责任的承担应以侵权人存在主观恶意、故意侵权为前提。天丰园饭店的使用不属于恶意，只需承担停止侵权的责任即可，不必再承担损害赔偿的民事责任。据此，山东省高级法院判决撤销济南中院判决;判令天丰园饭店停止在宣传牌匾、墙体广告等其他形式中使用“狗不理”三字进行宣传;驳回狗不理集团公司其他诉讼请求。本案当事人争议的焦点在于：被告天丰园饭店关于“狗不理”的使用是服务商标的使用，还是商品名称的使用?被告天丰园饭店关于“狗不理”的使用是否构成对原告狗不理集团公司商标权所包含利益的侵害?对第一个问题，法律无明文规定，法院一、二审判决的认定则完全相反。也就是被告天丰园饭店关于“狗不理”的使用性质存在两种解释。但笔者认为，对此的认定属于事实认定，应首先确定。对第二个问题被告侵权与否的认定也存在正反两种解释。按照“利益衡量的必要性在于，法律解释有复数解释结论的可能性”这一公认理论，本案有利益衡量的必要。这样就产生两个问题：其一，何谓利益衡量理论?其二，对本案的衡量如何操作?我们依次来看。一、 利益衡量理论概述利益衡量理论有两种知识谱系，其一为德国利益法学派所倡导的作为方法的利益衡量;其二为作为日本民法解释学所独有的一种法学方法论的利益衡量论，其倡导者是加藤一郎和星野英一。德国的利益衡量是一种固属于西方法治传统的、关于民法解释的方法，它始终强调法律在裁判中的决定性作用，追求法律上的正义，主张发现并顺从立法者的意思;而日本的利益衡量论则带有明显淡化法律在裁判中作用的倾向，更强调市民的意志、社会的评价以及案件事实中诸利益的权衡在在裁判中的决定作用，更多地追求社会的正义。通过对两种理论的比较以及中国与对照国社会现实需要的比较，我们发现日本的利益衡量论在日本民法典诞生后的百年间一直充当着消解法典和社会之间不断出现的新问题、新矛盾的媒介。这个经验对法制尚不健全，又处在社会急剧转型期的中国来说也是十分必要的。同时日本理论所处的社会、法律移植现状也与中国十分相像。作为日本通常所谓的“利益衡量论”即加藤一郎的利益衡量论和星野英一的利益考量论共通部分的一般意义的利益衡量论，其具有的实用主义立场、利益妥当配置的裁判观、利益衡量+法律构造的操作模式、市民法学的立场以及积极的、被信赖的法官形象，同我国现在司法实践中能动司法的要求、案结事了的裁判观和人本和谐的司法观是相契合的。因而，日本的利益衡量论是我们进行利益衡量的理论基础。利益衡量论的适用模式，目前学界占主流的是梁慧星先生的实质判断+法律根据说。其具体操作规则是：在案件事实查清后，综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的实质判断。在作出哪一方应受保护的实质判断后，寻找法律依据。如果找到了法律根据，仍将该法律根据(法律规则)作为大前提，本案事实作为小前提，依逻辑三段论推理，得出本案判决。如果做出实质判断后，无论如何也找不到法律依据，亦即此实质判断难以做到合法化，此时，应当检讨实质判断是否正确，然后重新进行实质判断。该说操作性还可以，但对实质判断如何做出，除上述的笼统考虑因素外，还有什么具体的限制规则，则应予细化。笔者认为，从实务的角度，我们可以从总体上采用梁慧星说的操作规则，但需对实质判断+法律根据加以前后限定，采用利益比较+实质判断+衡平考量+法律根据+三段论操作这样的操作模式。即在利益衡量之前，先对利益的性质进行判断，在剔除非法利益之后，再结合一定的价值观念(主要采用一般民众的观念)对利益的取舍作出实质判断，并考虑当今民事审判的价值取向和民事审判政策，在衡平之后得出稳妥的结论，最后，在不破坏法律的体系解释的前提下，附上法律依据。在这里，之所以特别强调法律的体系解释，是因为法律是由许多概念、原则、制度按照某种逻辑关系构成的体系化整体，各种法律规定都是这种体系下的一份子，在法律解释的时候要讲求逻辑性和体系性，这既是规范法律解释的需要，也是强调法律构成的需要。二、本案利益衡量之操作本案涉及事实认定问题。因此，第一，应做到事实认定清楚，即明确对天丰园饭店关于“狗不理”的使用性质的认定。一、二审法院均查明，1993年7月1日以前，天丰园饭店一直经营猪肉灌汤包，狗不理猪肉灌汤包是天丰园饭店提供的一种风味小吃，天丰园饭店一直使用“狗不理”这一词汇作为其猪肉灌汤包的一种商品名称，以区别于其他饭店所经营的猪肉灌汤包。因此，1993年7月1日以前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是其提供的一种商品名称的使用。而服务商标又称服务标志，是各种服务行业的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的一种专用标志，本案中“狗不理”是天丰园饭店提供的一种菜品，一个服务项目，区别天丰园饭店与其他饭店服务的标志是“天丰园”三字，而不是“狗不理”三字。因此天丰园饭店关于“狗不理”的使用不是天丰园饭店的服务标识，而仅是其提供的一种菜品的名称，天丰园饭店关于“狗不理”的使用不是服务商标的使用，而是商品名称的使用。第二，应判断利益的性质，排除非法利益。非法利益没有保护的必有，应首先排除。当然，对非法利益的认定，也是一种实质判断。具体到本案，原告的商标是经国家工商局商标局注册的，并被认定为驰名商标，因而享有使用、转让、请求保护等权利，其因行使权利所获得的利益，是正当的、应受法律保护的利益。被告在济南这一特定区域经营“狗不理猪肉灌汤包”历史由来已久，原告在1994年才取得“狗不理”服务商标，被告开业以来提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在原告商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意。因此，被告关于”狗不理”的使用是善意的，且属在先使用，由此规范使用所生利益也是正当的，没有排除的必要。当然，被告在使用过程中，存在不规范使用的问题，我们在下文将会述及。第三，利益冲突衡量，即对天丰园饭店的狗不理猪肉灌汤包这一知名商品特有名称权与狗不理集团公司的“狗不理”商标权所含利益的冲突进行衡量。从案情可以看出，两种权利的运行环境是基本一致的，两者之间属竞争性的权利冲突，因此，应通过利益衡量，判断何种利益应优先保护或如何保护才能实现利益最大化。按照一般民众或消费者的立场，狗不理集团公司的商标应受保护，天丰园饭店所提供的“狗不理”风味猪肉灌汤包有一个历史承袭的过程，使用在先，亦应受到保护，但要受到一定的法律限制(不得侵犯原告的商标权)，这样，济南地区的消费者继续享用这一特色名优小吃，原告的权益也不致受到侵害。这样的关于利益最大化或损害最小化价值判断也是我们的判断。这判断的背后是有法理依据的。众所周知，商标权是一种法定的专有权利，这就意味着其具有排他性，其行使权利的范围内禁止其他权利的涉足。相应地，商标利益是一种法定利益，在法律规定的范围内其利益优先。至于商品名称权，法律无具体规定。服务商标的在先使用，法律倒有规定，商标法实施条例第五十四条有规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或类似的，可以继续使用;但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。对商品名称权这一法律空白，按照法律解释的方法，可予以补充。具体的方法一是类推适用，二是反对解释。类推适用是指，法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则裁判本案。亦即，看能否找到一个法律条文，它所规定的案件类型与本案类似。如果找到一个条文，它所规定的案件类型与本案类似，就可以用那个法律条文裁判本案。法理规则叫“类似案件相同处理。”商品名称与服务商标具有类似性，可以采用类推适用方法，得出狗不理猪肉灌汤包可继续保留的结论。“所谓反对解释，是将一个法律条文反过来运用的法律漏洞补充方法”。对商标法实施条例第五十四条的反对解释是，只有在先使用的服务商标受保护，不是服务商标的在先使用不受保护，具体到本案，被告知名商品的特有名称不会受保护。两种解释比较起来，反对解释显然是不妥当的，因为它违背诚实信用、保护在先权利的法律原则，也显然违背社会正义;而类推适用的方法，以妥当的方式补充了法律漏洞，是一种妥当的解决方法。因此，原告狗不理集团公司虽拥有商标专用权，但需保护他人的在先权利，被告天丰园饭店保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品，行使狗不理猪肉灌汤包这一商品名称权，系在行使在先权利，并不构成对被告商标权的侵害。但权利的行使要有限度。第四，作衡平考量。一种权利的行使不得构成对另一种权利所包利益的侵害，被告天丰园饭店对“狗不理”三字进行宣传的行为应认定为不当。济南中院认为被告天丰园饭店对于“狗不理”三字的书写方式与原告注册的“狗不理”商标不同，因而被告使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵权。笔者认为这种判断是不妥的。因为，从民众的一般认识来说，不会细致区分“狗不理”与“狗不理”两者的书写方式，只会关注文字的内容。因而，天丰园饭店将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用，考虑到“狗不理”是狗不理集团公司的驰名商标，这一商标显著性强，知名度高，已经与狗不理集团公司建立了唯一、特定的联系，普通消费者一看到“狗不理”三个字就会与狗不理集团公司提供的餐饮服务联系起来。被告天丰园饭店在宣传牌匾等使用“狗不理”三字，容易使消费者(不应仅局限于济南的老食客)产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在某种特定联系的混淆。这种混很可能误导普通的消费者，有违诚实信用原则并不利于维护公平的市场竞争。因而天丰