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合同法实务知识和合同法律风险防范 常州工学院副教授江苏金伙伴律师事务所律师葛建义 引言 合同是企业经营的法律工具 企业经营的成功 在法律上看 就是合同管理的成功 反之亦然 合同管理包括合同订立管理 合同履行管理 争议解决等方面 讲座内容 第一部分 合同订立实务知识和风险防范第二部分 合同履行实务知识和风险防范 第一部分合同订立实务知识和风险防范 一 合同订约主体资格二 要约和要约邀请三 合同的有效 无效四 合同的内容 一 合同订约主体资格 哪些人 组织 可以订立合同 案例1 1 2005年1月 某油田所属企业与某市机械厂机加工车间 以下简称 机加工车间 签订了加工一批泵配件的承揽合同 合同对数量 质量 酬金 交货时间等均作了约定 并在合同中写明 违约方应向对方支付合同价款5 的违约金 合同规定的交货期限届满 机加工车间如期交货 但经检验 配件有60 不合格 严重损害了某油田所属企业的利益 经协商索赔未果 某油田所属企业将机加工车间诉至法院 要求机加工车间支付违约金并赔偿损失 问题 企业内部车间能否订立合同 法律上认可的订约主体有哪些 实务知识 法律上认可的订约主体有三类 自然人法人其他组织 自然人 1 自然人订立合同必须具备相应的行为能力 2 精神正常的成年人可以订立合同 3 未成年人作为合同当事人应当由其监护人代为订立合同 但单纯获得利益的合同除外 法人 法人是能够独立承担民事责任的社会组织 是法律上拟制的人格 公司是典型的法人 依法领有 法人营业执照 依法设立的法人可以在其业务范围内订立合同 法人不能违反特许经营法律规定订立合同 如没有外贸经营权的公司不得订立进出口合同 案例1 1 原告甲电缆厂是一家专门生产电线电缆的工厂 与被告五金销售公司一直存在业务往来 五金销售公司多次从甲电缆厂购买电线电缆 双方的合作一直很愉快 2005年12月12日 五金销售公司向电缆厂借款9万余元 至今未还 电缆厂诉至法院 要求五金销售公司给付所欠借款9万余元 被告五金销售公司辩称 承认欠原告借款 但双方未明确约定还款时间 目前公司资金紧张 不同意立即支付欠款的诉讼请求 案例1 1 法院经审理认为 电缆厂与五金销售公司间的借贷行为 违反了我国金融法规的强制性规定 属无效合同 无效的合同自始没有法律效力 因该合同取得的财产应当予以返还 故对电缆厂要求五金销售公司归还欠款的要求予以支持 实务提示 1990年11月12日最高人民法院 关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定 规定 名为联营实为借贷 违反了有关金融法规 应当确定合同无效 除本金可以返还外 对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴 对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款 其他组织 其他组织是不具有法人资格 但法律赋予其一定独立性的社会组织 其他组织包括独资企业 合伙企业 个体工商户 企业法人的分支机构 领有营业执照 等 其他组织可以订立合同 公司内部的业务部 销售部 项目部 科室 车间等机构不是其他组织 不能订立合同 分析案例1 1 法院经审理查明 合同上加盖的是机加工车间的内部行政公章 而机加工车间是某市机械厂的内部车间 其没有在工商行政管理部门登记注册 不具备签约主体资格 且某市机械厂未对该车间授权对外签订合同 因此 法院判决驳回起诉 风险防范要点 1 签订合同前要认真审查订约对方订约资格 审查企业法人营业执照 核实年检情况 审查代理人授权证书 如合同涉及特许经营活动 要审查对方特许经营资质证书 2 保留对方营业执照 资质证书的复印件和代理人授权证书 以备纠纷发生时诉诸法律 3 调查合作方的商业信誉和履约能力 如实地考察或委托调查 公司的有限责任 二 要约和要约邀请 如何区分要约和要约邀请 案例1 2 2001年3月1号 某超市想要购进一批毛巾 于是向几家毛巾厂发出传真 称 本超市欲购进毛巾 如果有全棉新款 请附图样与说明 我商场将派人前往洽谈购买事宜 于是有几家毛巾厂都回电 称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明 其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后 又送了100条毛巾到该超市 超市看货后不满意 于是决定不购买甲厂的毛巾 甲厂认为超市发出的是要约 他送毛巾的行为是承诺 合同因为承诺而生效 超市拒绝购买是违约行为 应该承担违约责任 而超市认为他的发出传真行为是一种要约邀请而不是要约 超市不受该行为约束 问题 超市发出的传真是要约还是要约邀请呢 实务知识要点 1 合同的订立 采用要约 承诺方式 注意 合同成立并不要求一定要签订一份书面合同 2 要约是希望和他人订立合同的交易提议 构成要约必须具备明确 肯定两个条件 投资 建筑工程案 香烟丸案 3 要约对要约人有约束力 要约人不能随意变更撤销要约 要约的约束力 悬赏广告 4 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 要约邀请没有约束力 5 实践中如何区分要约与要约邀请 意思表示的明确性与肯定性 合同法规定 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请 商业广告的内容符合要约条件的 视为要约 讨论 房产广告未兑现 开发商是否要承担违约责任 最高院商品房买卖司法解释 商品房的销售广告和宣传资料为一般为要约邀请 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的 应当视为要约 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同 亦应当视为合同内容 当事人违反的 应当承担违约责任 案例分析1 2 超市发出的传真属于要约邀请 超市无需承担违约责任 理由 1 不明确 没有数量和价格 标的物规格也没有确定 2 不肯定 明确表明了需要进一步磋商后才能达成协议的意思 三 合同的有效 无效 合同有效要具备哪些条件 哪些合同是无效合同 案例1 3 无资质包工头承包厂房工程案一公司准备在厂区内修建生产用房 找到一个包工头 请他承建 说不想办产权证之类 也不要他挂靠 可以节约管理费 所以降低费用承包给他 双方签订了100万元工程款的 施工合同 施工中包工头偷工减料 房子建了大半的时候 垮塌了 并导致一个工人死亡 发包方已花费了材料款70万元 发包方起诉到法院要求包工头赔偿 问题 你认为法院会如何处理该案 实务知识 合同的有效条件 1 合同订立人具有订立合同的资格 2 意思表示真实 3 合同的内容和形式不违反法律强制性规定 实务知识 合同法52条规定 下列合同无效 一 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 二 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 以逃债为目的的赠与 三 以合法形式掩盖非法目的 名为联营实为借贷案例 四 损害社会公共利益 包二奶协议 五 违反法律 行政法规的强制性规定 借用资质承揽建筑工程案例 另外 合同法规定 受欺诈 胁迫订立的合同 乘人之危情况下订立的合同 显失公平的合同 受不利影响的一方有权要求法院和仲裁机构撤销合同 合同撤销后归于无效 无权代理人订立的合同 被代理人拒绝追认的 合同对被代理人无效 由无权代理人承担责任 无效合同处理 合同法规定 合同无效或者被撤销后 因该合同取得的财产 应当予以返还 不能返还或者没有必要返还的 应当折价补偿 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应当各自承担相应的责任 案例分析1 3 法院审理认为合同违反 建筑法 和 合同法 认定合同无效 但由于双方都有过错 所以判决包工头承担70 的责任 发包方自己承担30 的责任 而死亡工人的赔偿诉讼 法院判决发包方和包工头承担连带赔偿责任 赔偿约20万元 风险防范提示 避免订立违反法律 行政法规强制性规定的合同 对违反意思表示真实原则的合同和显失公平的合同 及时行使撤销权 对受欺诈的合同 必要时可以向公安机构举报 追究对方的刑事责任 合同诈骗罪 对无权代理人订立的合同 在认真审查授权证书的前提下 要求被代理人承担责任 主张表见代理 表见代理 离职采购员案例 合同法规定 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 风险防范提示 1 妥善保管企业公章 盖有公章的空白介绍信 合同书等授权证书 2 企业在出具授权证书时 要明确授权范围和期限 3 离职员工掌握的授权证书应及时收回 交回 员工要给予理解 四 合同的内容 如何拟订合同条款 案例1 4 甲钢厂与乙金属加工厂于2006年12月签订100吨钢锭买卖合同 双方约定甲钢厂于2007年1月交货 合同同时约定 如乙金属加工厂对数量或质量有异议 应在收货后三十天内书面提出 后甲钢厂按约履行了交货义务 乙金属加工厂收货后未在三十天内提出数量或质量异议 2007年8月 乙金属加工厂向甲钢厂提出书面质量异议称 其加工后的产品经客户检验存在内在裂纹 属于钢锭内在质量问题 要求甲钢厂赔偿损失 甲钢厂否认其产品存在质量问题 并以乙金属加工厂未在收货后三十天内提出质量异议 依据合同法158条的规定拒绝赔偿 而乙金属加工厂则认为 合同约定的质量异议期限应该为表面质量的异议期限 现产品存在内在质量 可以在收货后两年内提出 甲钢厂应予以赔偿 请问 甲钢厂与乙金属加工厂的理由哪个能成立 实务知识 合同内容 合同内容一般包括 一 标的 二 数量 三 质量 四 价款或者报酬 五 履行期限 地点和方式 六 违约责任 七 解决争议的方法 合同必备条款 最高院合同法解释二 第一条当事人对合同是否成立存在争议 人民法院能够确定当事人名称或者姓名 标的和数量的 一般应当认定合同成立 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 股权转让案例 实务知识 买卖合同易引发争议条款 质量异议期合同法158条 当事人约定检验期间的 买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人 买受人怠于通知的 视为标的物的数量或者质量符合约定 当事人没有约定检验期间的 买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人 买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的 视为标的物的数量或者质量符合约定 但对标的物有质量保证期的 适用质量保证期 不适用该两年的规定 案例分析1 4 甲钢厂理由成立 合同法未区分外观质量和内在质量 案例中约定的三十日质量异议期即为检验期 乙金属加工厂应在该期限内对产品进行检验并提出质量异议 乙金属加工厂未在该期限内提出 依法应视为钢锭质量符合约定 约定检验期间的合理性 最高院买卖合同法解释第十八条约定的检验期间过短 依照标的物的性质和交易习惯 买受人在检验期间内难以完成全面检验的 人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间 并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间 提示 卖方 确定合理检验期 不能太短 买方 否定约定检验期需要承担举证责任 证明在该期间内难以完成检验 实务知识 标的物风险转移 标的物毁损 灭失的风险 在标的物交付之前由出卖人承担 交付之后由买受人承担 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的 买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损 灭失的风险 案例1 5 某药材公司与某制药厂签订的枸杞买卖合同约定 药材公司于当年9月底前将50吨枸杞交给制药厂 每吨1 2万元 制药厂在合同签订后5日内支付定金10万元 收货后20日内付清货款 合同还约定 药材公司迟交货1天 支付违约金500元 一方有其他违约情况 应向对方支付违约金1万元 合同订立后 制药厂如期支付定金10万元 因枸杞产地连续下雨 加上药材公司组织收购不力 直至10月6日 药材公司才通过铁路运输将50吨枸杞发给制药厂 火车行进途中 遇山洪暴发 一部分货物被冲走 10月20日 制药厂收到货物 请当地卫生部门对该批货物进行检验 确认该批枸杞已不适宜做药材使用 故暂时存放在仓库里 并电告药材公司要求退货 双倍返还定金 支付违约金1万元 问题 1 货物在运输途中所受损失应当由谁承担 2 制药厂能否要求退货 3 制药厂能否既要求双倍返还定金 又要求支付违约金 案例分析1 5 1 货物运输损失由药材公司承担 因为合同约定的交货地点为制药厂 依照合同法规定 在此之前的风险由卖方药材公司承担 2 该批枸杞已不适宜做药材使用 卖方构成根本违约 买方制药厂可以解除合同 即退货 参见合同解除部分内容 3 定金和违约金不能并用 只能选择其一 定金和赔偿损害能否同时适用 最高院买卖合同法解释 第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失 对方请求赔偿超过定金部分的损失的 人民法院可以并处 但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失 实务知识 定金和订金 定金具有担保作用 定金罚则 当事人可以依照 担保法 约定一方向对方给付定金作为债权的担保 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 订金只有预付款性质 没有担保作用 实务知识 违约金 罚金 罚款 罚金是一种刑罚 一般适用于贪利性犯罪 罚款是一种行政处罚 违约金是违约责任的形式 合同法规定 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法 约定的违约金低于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 约定的违约金过分高于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 法拉利案例 过分高于 的含义 最高院商品房买卖解释 第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的 应当以违约金超过造成的损失30 为标准适当减少 当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的 应当以违约造成的损失确定违约金数额 实务知识 争议解决办法 诉讼 合同诉讼属于民事诉讼 法定管辖 被告所在地和合同履行地 协议管辖 合同当事人可以选择原告住所地 被告住所地 合同履行地 合同签订地 标的物所在地法院管辖 二审终审制 一审判决后可以上诉 仲裁 通过仲裁解决争议必须有仲裁协议 仲裁条款或仲裁协议 即双方同意仲裁 并选定仲裁机构 仲裁一裁终局 不能上诉 也不能再向法院起诉 诉讼 仲裁只能二者选一 售楼处装修仲裁案 风险防范要点 1 除即时清洁的交易外 都应当采用书面形式订立合同 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 采用电子邮件方式订立合同的 最好不要用业务员自己的邮箱发送 而是统一用公司的邮箱 以避免人员流动导致的证据灭失 对于电子邮件 传真等要进行及时清理 对可能要进行诉讼的材料 要进行证据保全 请公证处公证 2 拟定合同条款要尽量完备 避免遗漏造成纠纷 3 合同内容表达要用词准确 表达清楚具体 避免歧义 如一份对账单显示 2007年6月双方经对账 甲共欠乙货款10万元 2007年10月 还欠款1万元 Huan还是hai 2009年前结清 风险防范要点 4 拟定合同具体条款时的注意事项 以买卖合同为例 1 质量条款 作为卖方要明确约定质量标准和对方提出质量异议的期限 2 履行方式 要明确约定交货地点 争取使我方所在地为合同履行地 有利管辖 民诉法意见 规定 采用送货方式的 以货物送达地为合同履行地 采用自提方式的 以提货地为合同履行地 代办运输的 以货物发运地为合同履行地 3 付款条件 应明确约定付款的时间 如 甲方受到货物后付款 可改为 甲方收到货物后日内付款 4 违约责任 约定要明确具体 不能太笼统 如合同由对方起草 应注意审查违约责任的对等性 5 争议处理 也可利用协议管辖约定我方所在地为诉讼管辖地 最好不要约定仲裁 费用高 不能上诉 第二部分合同履行实务知识和风险防范 一 合同补缺二 履行抗辩权三 合同解除四 诉讼时效五 合同履行中的风险防范 一 合同补缺 合同内容不全如何履行 案例2 1 甲乙签定了一份大米买卖合同 甲为卖方 乙为买方 同时约定 甲将大米发货给丙 因为乙与丙签订了一份大米购销合同 乙为卖方 丙为买方 甲的所在地在A市 乙的所在地在B市 丙的所在地在C市 甲将大米发给丙后 要求丙支付运费若干 理由是履行费用没有约定 丙不同意 为此引起纠纷 1 本案中 合同履行地点应在哪里 2 本案中 运费应由谁承担 实务知识 合同法第62条规定 一 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 奶牛案例 二 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依法应当执行政府定价或者政府指导价的 按照规定履行 三 履行地点不明确 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的 在履行义务一方所在地履行 实务知识 四 履行期限不明确的 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求履行 但应当给对方必要的准备时间 五 履行方式不明确的 按照有利于实现合同目的的方式履行 六 履行费用的负担不明确的 由履行义务一方负担 案例2 1答案 C 甲 二 履行抗辩权 对方违约或即将违约 你怎么办 案例2 2 2000年8月20日 甲公司和乙公司订立承揽合同一份 合同约定 甲公司按乙公司要求 为乙公司加工300套桌椅 交货时间为10月1日 乙公司应在合同成立之日起15日内支付加工费10万元人民币 同年9月2日 当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患 要求其停工整顿 甲公司因此将无法按合同约定期限交货 乙公司在得知这一情形后 遂于同年9月10日向人民法院提起诉讼 要求甲公司承担违约责任 甲公司答辩称 合同尚未到履行期限 其行为不构成违约 即使其在合同履行期限届满时不能交货 也不是其责任 而是因为消防部分要求其停工 问题 1 乙公司能否要求甲公司承担违约责任 2 乙公司是否应当依约支付10万元加工费 实务知识 合同法规定了三种抗辩权1 同时履行抗辩权当事人互负债务 没有先后履行顺序的 应当同时履行 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时 有权拒绝其相应的履行要求 2 后履行抗辩权当事人互负债务 有先后履行顺序 先履行一方未履行的 后履行一方有权拒绝其履行要求 先履行一方履行债务不符合约定的 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 3 不安抗辩权 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情形之一的 可以中止履行 一 经营状况严重恶化 二 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 三 丧失商业信誉 四 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 不安抗辩权的行使 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的 应当及时通知对方 对方提供适当担保时 应当恢复履行 中止履行后 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 中止履行的一方可以解除合同 案例分析2 2 由于当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患 要求其停工整顿 因此乙公司可知甲公司将无法按合同约定期限交货 根据 合同法 第68条的规定 乙公司有权主张不安抗辩权 中止履行其义务 但是 乙公司并不能请求甲公司承担违约责任 因为根据我国 合同法 第69的规定 乙公司在得知甲公司将不能履行合同时 只能中止履行其支付加工费的义务 而不能直接请求乙公司承担违约责任 三 合同解除 什么情况下你可以退货 案例2 3 租赁合同因电费 断电解除合同纠纷案 实务知识 合同法规定的单方法定解除合同条件有下列情形之一的 当事人可以解除合同 一 因不可抗力致使不能实现合同目的 如非典导致景区封闭 旅游合同无法履行 二 在履行期限届满之前 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 预期违约 三 当事人一方迟延履行主要债务 经催告后在合理期限内仍未履行 香港公司案 四 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 根本违约 五 法律规定的其他情形 如承租人未经出租人同意转租 出租人可以解除合同 四 诉讼时效 诉讼时效如何计算 实务知识要点 合同诉讼时效一般为两年 租赁合同一年 诉讼时效自知道或者应当知道自己的权利受到侵犯时起算 诉讼时效的中断 诉讼时效可应债权人主张权利 债务人同意履行义务 债权人向法院起诉而中断 诉讼时效重新