重大建设项目的律师服务.doc

_重大建设项目的律师服务时间：2011年4月17日13时45分16时地点：海外海西溪宾馆海上明月厅主讲人：郝利，浙江阳光时代律师事务所律师记录如下：郝：大家下午好，我来自浙江阳光时代律师事务所（自我介绍），在十年的律师执业过程中，我主要在从事重大建设项目，尤其是能源电力项目的法律服务。今天非常荣幸借这个机会，将我这些年在重大建设项目法律服务中的一些心得体会和大家作个交流。我想主要讲以下五个方面的内容：一、律师服务重大建设项目的历史机遇；二、重大建设项目需要律师的专业服务；三、律师在重大建设项目典型的服务内容；四、重大建设项目对律师和工作团队的基本要求；五、律师在重大建设项目服务中的困境和突破。 一、律师在服务重大建设项目中的历史机遇。这些年，从中央到地方的司法行政部门、律师协会对律师工作越来越重视，尤其突出强调律师要服务于经济、服务于大局。我们律师怎样服务于经济，要为哪些经济发展服务呢？大家可能比较熟悉的是律师在房地产项目中的服务，但是对重大建设项目的法律服务，可能并不是每一位律师都有接触。尤其是青年律师，想接触也不一定有机会。也有青年律师朋友会问，我们可以为哪些重大建设项目提供法律服务呢？我先举个实际的例子。大家知道，2008年金融危机的时候国家推出了四万亿投资拉动内需的计划，我所在的阳光时代律师事务所非常有幸地担任了四万亿拉动内需第一单基础设施福清核电项目的法律顾问。这就是一个典型的重大工程建设项目，该项目总的计划是建设6台百万千瓦级核电机组，总投资在800亿元上下，律师可以提供的法律服务非常多，我们事务所每年都有十几位律师参与这个项目的法律服务。这些年我们国家核电项目发展非常快，这是我们国家总体的核电项目的分布图（介绍核电项目，PPT展示）。目前我国在运行的核电机组是13台，国家已经核准的是34台，开工的是28台，开工的数量占全世界的40。虽然我们国家正在运行的核电机组不多，但是目前在建的核电项目数量是世界首位的。今年的3月11日福岛核电站发生了核泄露事故以后，国务院常务会议提出了四点意见，明确在国家核安全规划出台之前，不再新批核电项目。应该说，这样一个突发事件对中国的核电发展影响是非常大的。在这个过程中，我们作为律师也是有非常多的服务机会的，我本人在福岛核事故后就已经为四个核电项目提供了核安全和核责任方面的法律培训。在这种国家政策变动的情况下，如何为项目更好地提供法律服务，规避风险，也是我们律师的所应该重点关注的问题。 我们来看一下2010年我国固定资产投资和工业投资的情况。根据国家统计局公布的数据，2010年全社会的固定资产投资是27.8万亿元，同比增长23.8，其中全年房地产投资完成的是4.8万亿元。大家都觉得房地产这两年投资过热，投资量非常大，建筑与房地产这块在律师业务中是非常重要的业务，但是房地产总投资占全社会固定资产投资的比例只有百分之十几。因此，从投资比例来看，还有百分之八十多的业务空间等待律师去开发。 再来看一下浙江省十一五期间的重大建设项目情况。根据有关的统计数据（PPT展示），在十一五期间，包括农民水利、能源设施、交通设施等重大建设项目，总投资大概在1万亿元左右。这些项目中，有浙江省千万农民的饮水工程；有三门核电站、秦山核电站扩建项目；有杭州湾跨海大桥、杭浦高速；有西溪湿地国家公园、黄龙体育中心一期工程、杭州地铁一号线工程、镇海炼化等等。这些都是十一五期间的投资项目。我们有哪些事务所，我们在座的有多少律师参与了这些服务项目呢？这些重大项目都是需要律师服务的，虽然也有部分律师服务于这些项目，但是我觉得我们在服务过程中的深度、广度还远远不够，还是有非常大的服务空间的。 这些年，司法行政部门对于律师服务于经济、服务于重大建设项目也非常重视，在98年时国家发改委和司法部联合发布了关于律师从事基础建设大中型项目招投标法律业务的通知，通知要求“为了保证国家投资的效益和安全，项目法人或招标代理机构应当聘请律师就招标文件和有关合同文本出具法律咨询意见”。但是非常遗憾，这个通知并没有得到很好地贯彻。很多的大中型项目的招投标中，我们律师介入的还是非常有限的。另外，2008年浙江省司法厅专门颁布了关于服务重大建设项目投资的若干意见，意见中提出“律师应该为重大投资项目建设涉及的土地、环保、规划、融资、拆迁、招标投标、勘察设计、施工监理、材料采购等重要事项把好法律关”。应该说，在国家不断加大固定资产投资的大背景下，在司法行政部门的大力支持下，律师服务重大建设项目的前景非常广阔。 二、重大建设项目需要律师的专业服务什么叫重大建设项目，没有一个非常准确的定义。一般来说，从项目审批的角度由国家发改委审批或国家发改委报国务院审批的，称为国家重大建设项目；由省级主管部门审批的建设项目称为省级重大建设项目；市级审批的称为市级重大建设项目。今天我们要讲的重大建设项目原则上不包括商业房地产项目，虽然有些安居工程也是作为地方重大建设项目来管理和考核的，但是我们今天的讲课不涉及这个方面。为什么说重大建设项目需要律师的专业服务呢？这是由重大建设项目的特点决定的。 首先，重大建设项目具有投资额大、建设周期长、涉及主体众多的特点。所谓重大建设项目往往投资额巨大，大型的基础设施项目投资几十亿甚至上百亿人民币都属平常；巨大的投资额决定了项目建设周期通常比较长，还是以核电项目为例，不算项目前期工作，一台核电机组从开工到竣工投产大概需要60个月的时间。另外，重大建设项目涉及的主体众多，有投资方、贷款方等出钱的单位；有负责项目开发建设和运营的业主公司；有项目勘察单位、设计单位、管理咨询单位；有设备供货方、材料供货方、工程承包方、工程分包方；有工程监理方、监造方、技术服务方；有保险公司、保险经纪公司和其他中介机构，比如会计师事务所、律师事务所等等。还有各级政府，包括中央政府各部门、省级政府，也包括市县政府甚至乡镇政府。在项目建设过程中还有一个不可忽视的主体就是项目周边的老百姓、企事业单位，如果处理不好和他们的关系，也可能给项目带来颠覆性的影响。参与项目的主体这么多，当然就会涉及到各种各样的法律关系，有些关系是合同法律关系，有些关系是行政法律关系，有些是相邻法律关系。如何处理好这些法律关系，也就是律师服务的空间。 其次，重大建设项目开发建设的流程比较复杂。 一个重大建设工程，从开展可行性研究到最后通过竣工验收、交付生产要经过一个相对比较漫长的流程，有些项目甚至需要几年乃至十几年的时间。这是我绘制的项目开发建设的流程简图（PPT展示），简单介绍一下。最初，项目投资方要进行项目的可行性研究，完成后还要请有关专家进行评审，评估一下项目是否可行；接下来，投资方要取得各种各样的支持性文件，包括国土部门用地预审意见、规划部门项目选址意见、环保部门环境影响评价意见等批文，另外还可能会涉及文物部门，涉及到地震安全部门，甚至涉及到军事部门等等；取得了这些支持性文件后，项目需要报投资主管部门，一般是发改委进行项目核准。项目核准后要成立项目法人，要进行征地、完成拆迁和政策处理，取得土地使用权；要取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；要开展工程招标、签订工程合同；工程开工前不能忘记还要取得施工许可，在取得施工许可证方能开工。在工程开工以后，需要注意安全、质量、投资、进度等方面的四大控制工作；在工程实施过程中还需要注意有关相邻关系的处理等等。最后是竣工投产、验收和试运行。在验收时，要注意有关的环保设施、水土保持设施、劳动卫生设施等需要“三同时”，即同时设计、同时实施、同时投产。这是大概的项目核准制下的项目开发建设的流程图。重大建设项目总的流程是比较复杂的，而且是环环相扣、牵一发而动全身的，在开发建设过程中需要专业的律师给予指导和把关。 第三，重大建设项目还有一个特点，就是法律风险因素的多样性。 根据我这些年的项目法律服务经验，项目开发建设过程中面临的法律风险因素非常复杂。比如有：1、投资方、项目业主以及项目参与方法律知识欠缺，法律风险意识不高。在计划经济的条件下，很多项目都是依靠政府的行政指令，出了问题也都是请政府出面协调或者是企业领导之间通过谈判协调解决，很少通过法律途径处理。所以项目业主、参与方法律意识普遍不高，风险意识不强。随着市场化的推进，随着有关主体比如一些国外供应商、项目所在的老百姓，他们法律意识的提高，对项目建设的参与单位就提出了更高的要求，如果法律意识不强、缺乏有效的风险防控手段，就会可能导致一些风险事件甚至诉讼。2、合同管理水平低。部分项目没有专门的法律专业人员，完全根据经验、惯例起草、洽谈和履行合同。有很多合同在谈判时非常随意，价格谈谈好，什么时候支付讲清楚了就可以。几百万的合同可能只有两页纸，或者是盲目地从其他项目合同里抄袭有关条款，合同虽然签了厚厚一大本，但有关条款不知所云，签好后更是束之高阁。你说这样，能不发生纠纷吗？ 3、盲目赶工期，追求超低价中标。现在工程都采用招投标，很多业主越便宜越好，工程上有句俗话“中标靠低价，赚钱靠索赔”。超低价拿到的工程不赚钱怎么办？只能是要么合同签订后，坐地起价，要求项目业主加钱；要么偷工减料、以次充好，对工程质量带来极大的隐患。还有一个是盲目赶工期，一些地方的领导人喜欢搞献礼工程，合理的、科学的工期就受到压缩。这样的话，也会带来法律风险。 4、政府的不作为与乱作为。实际上政府在项目中扮演着双面的角色，有很多项目业主和政府也是斗智斗勇。在实践过程中，我们也发现有很多政府的规定或者国家的法律存在一些不完善、不配套的地方，尤其是土地、税收等方面，规定虽然很多，但是也是最乱的和弹性最大的，导致项目业主无所适从。 这些风险因素都需要专业的律师去识别、判断，进而采取有效的措施防控和化解的。在重大建设项目提供法律服务过程中，我们的中心和对象是客户。我们的客户可能是投资方、项目业主，可能是施工单位、监理单位，也可能是投资银行、保险公司等等。不要觉得项目业主已经请了法律顾问了，其他律师就没有机会了，项目业主请了法律顾问以后，其他律师的机会不是少了而是更多了，因为这个时候银行和业主谈判的时候要请律师、保险公司要请律师、施工单位也要请律师，不同专业的律师可以从不同的角度，透过不同的项目主体为重大建设项目提供法律服务。 三、律师在重大建设项目中典型的法律服务作为项目法律顾问，很多人认为律师能做的不过就是审审合同、从法律角度提几条意见，如果发生了纠纷作为代理律师参加诉讼而已。其实作为律师，围绕着项目法律风险的事前防范、事中控制和事后救济，我们可以为项目法律风险防控做非常多的工作。比如：我们可以为客户提供最新的法律信息和相关案例。合同法的司法解释二出来了，公司法的司法解释三出来了，对于我们的客户有什么样的影响，我们要去研究，然后给客户做一些风险提示，需要的话可以给客户进行一些培训。也可以把在其他项目中遇到的一些法律风险事件、一些案例进行归纳总结，提供给我们的客户，避免我们的客户重蹈其他人的覆辙。我们可以通过法律培训、研讨会等多种方式对客户的领导和主要的一些负责人员、合同管理人员、工程管理人员进行法律上的培训和指导。应该说律师在项目建设中能够做的工作非常多，能够体现价值和作用的地方也很多。根据我的经验，我把律师在重大建设项目中的法律服务概括为以下六个方面：（一）为项目前期工作提供法律支持。项目前期主要包括项目核准及土地、规划、环保等有关支持性文件的取得，项目公司的组建以及可行性研究、初步设计、咨询等前期项目合同起草审查等法律事务。律师的参与可以保证项目开发建设程序的合法性，推进项目进程。 （二）介入工程招投标和合同签订，从源头上防控法律风险。这是律师服务重大建设项目的重头戏，一半以上的工作量都会集中在这个方面。招标投标程序规范了，合同签好了，可以省去后来的很多麻烦事。很多项目为什么后来会打官司，很大程序上就是因为签约环节不够重视，没有请律师把好法律关。 （三）协助处理征地拆迁、政策处理和项目建设过程中的相邻关系处理。征地、拆迁和相邻关系处理是项目开发建设过程中最容易发生争议和纠纷的环节，如果处理不好甚至会发生群体性事件，影响社会稳定。律师凭借自身的法律知识和经验，可以帮助项目业主理清有关法律关系，避免和减少争议。（四）参与履约过程管理、协助处理投诉、索赔和争议解决。重大建设项目签订的合同往往金额比较大、合同期限比较长，在履约过程中不可避免地要遇到各种新情况、新问题，各方之间也会存在一些利益的博弈。在履约过程中，补充合同的签订、合同变更与索赔以及诉讼和非诉讼等方式解决争议和纠纷，律师都大有用武之地。（五）提供项目投融资、保险等专项法律服务、协助设计和优化项目的融资模式、管理模式。这块服务是项目律师含金量比较高的一块服务内容，当然对律师业务能力和综合素质的要求也会比较高。专业的项目律师不仅要熟悉BOT特许经营、代建制、EPC总承包、PMC项目管理承包等概念、特征、合同文本和有关风险点，还要能够针对客户的不同特点帮助客户设计合适的融资、保险、项目管理等模式。（六）通过提供法律资讯、开展工程法律培训等多种方式，协助建立项目法律风险防范体系。项目法律风险防范体系的建设是个长期的和综合性的工作，律师可以提供的服务非常多。一句话，通过律师的参与，项目建设过程中不打官司、少打官司或者纠纷能够得到快速、有效的解决，律师参与项目服务的价值就很好的体现出来了。记得一个天然气发电项目竣工投产时，项目公司的老总给我敬酒时说，我们这个项目从头到尾没有打一场官司，郝律师你的贡献很大。我认为这是对我们项目律师极大的褒奖，也应该成为我们不断努力的目标。举几个例子。首先一个是我们曾经服务过的一个输变电工程。在工程实施过程中，发生了一系列的行政诉讼案件，包括5个行政诉讼、5个行政复议。原告是项目所在地的老百姓，被告是地方政府，第三人是项目业主。老百姓不满意项目建在自己的家门口，不满意地方政府给的经济补偿，于是在专业律师的帮助下，提起了行政诉讼。把从项目选址意见、环境影响评价、初步设计、规划许可等涉及到的行政审批能告的都告了，把能走的法律程序基本都走了一遍。这些批文互相之间都是有关联的，比如说项目选址意见书如果被推翻了，那么，工程规划许可当然就失去了合法的基础。所以这些案件之间互相关联度非常高，一个案件也不能输，输了一个，可能会导致整个项目的合法性都会有问题，所以政府非常重视，业主也非常重视，历时两年多这个案件才得到比较圆满地解决。根据我的经验，在近几年来，在重大建设项目中，涉及到相邻关系、涉及到征地政策处理过程中，发生的争议越来越多，有些是通过协商方式解决了，有些可能通过上访甚至行政诉讼的方式在处理。在这个过程中，我们律师有很多工作可以做。 再谈谈项目律师服务中非常重要的，也是工作量最大的工作，就是工程招投标和合同签订。在工程招投标过程中，律师可以做的事情非常多，包括招标方案策划、招标投标文件审查、开标、评标等等。根据法律规定，是采用公开招标还是采用邀请招标？是不是要进场招标？有关程序是否符合法律要求？是否存在歧视潜在投标人？是否充分得保证了我们的客户的合法权益，有关的合同文本是否合适？澄清和废标的程序是否合法？等等。这些都是我们律师需要关注的问题。我们有时候在参与项目招投标时，一些重大的招投标必须有律师的签字才能废标，一方面保证了程序的合法性、减轻了招标方的责任，另一方面，对我们律师的业务水平和判断能力也是一个挑战。招投标是个程序性非常强的工作。我们有很多律师常年参与招投标，但是每一次都能遇到新问题，而且很多问题都不是有很明确条文上的规定的，这时就需要律师根据法律规定的原则和经验进行综合判断。在项目法律服务过程中，我常说的一句话就是法律服务也是生产力。通过律师的法律服务，不仅可以帮助客户防范和化解法律风险，也可以帮助项目节省投资、创造效益。在一个大型基础设施项目融资合同谈判过程中，我们律师和财务顾问密切配合，在融资合同谈判中取得了结息方式由按季结息改为按年结息的重大突破，整个合同期内为项目节约了上千万元的财务费用。项目业主给予了律师高度的评价，同时也非常爽快地和我们继续签订了三年的法律服务合同。四、重大建设项目对律师和工作团队的基本要求 很多律师都觉得重大建设项目投资大、周期长，油水很足，很想从项目中分得一杯羹。但重大建设项目钱多，人却不傻，并非每一个有执照的律师都能够胜任重大建设项目的法律服务的。重大建设项目的法律服务不仅需要参与服务的律师具有综合的业务素质，还需要一个优势互补的团队的协作和支持。概况来说：（一）不能只懂法律，要懂法律、通经济，懂工程、通管理。现在法律并不神秘，网上都可以查到，光知道些条文是远远不够的，而且还有很多问题是没有直接的法律条文依据的。如果律师只懂法律，对经济、管理、工程一窍不通的话，是不能成为合格的项目律师的。当然作为诉讼律师也是一样，如果只懂法律的话，也很难成为合格的诉讼律师，律师是对综合素质是比较高的一个行业。 （二）不能说外行话。要对服务的行业有深入的认识。介入一个行业，要对行业有充分的了解，要知道行业的术语。比如核电项目涉及的核岛、常规岛、BOP、FCD、M310、AP1000等行业术语要了解，对行业的惯例、潜规则也要了解。对行业的发展历史、掌故、行业主要领导人的背景都要了解，你在这个行业内还要有一定的人脉关系。 （三）不能盲人摸象，要有宏观眼光和全局意识。我们在处理纠纷时要考虑到整个项目的风险控制。国家的宏观调控政策对于某些项目将产生重要影响，这个时候就涉及到大量的合同问题、索赔问题，我们就需要提前准备。否则到时就会抓瞎。 （四）不能输在沟通，要有良好的书面和口头表达能力。作为项目律师，非常重要的是要重视书面表达，要显示你的专业水平，在装帧、格式上是精美的，不能有错别字。应该言简意赅，针对不同的客户对象，能繁能简，能够把观点讲清楚，讲明确。并不是滔滔不绝就是善于沟通的，有时讲多了反而让人反感。 （五）不能个人英雄主义，要有专业互补的团队一起战斗。真正的合作是专业互补的合作，是地位平等的合作，不是师傅带徒弟，大哥带小弟。如果没有一个专业互补的团队，为重大建设项目提供服务是非常困难的。 可能和诉讼律师有比较明显的区别，诉讼律师可能更多的是打官司，项目律师更多的是做文件，通过法律调研、文件起草、合同审查、参加谈判、出具法律意见来为项目提供一些咨询、服务，也会通过诉讼、非诉讼的方式提供争议解决服务，但是更多的是文件的工作。这要看你是否有耐心，是否有兴趣，是否能坐得住。你是否有耐心啃下50页的中英文的合同？是否愿意和客户一起谈到半夜两点而且是连续工作？在项目中可能更多的是参谋的角色，你是否可以接受？和诉讼律师不同，诉讼律师对是通过证据运用、庭辩技巧、对于审判程序和适用法律的把握来依法维护当事人的合法权益，最后的目标是案件胜诉；项目律师是对项目背景的了解，通过对法律调研和知识的综合运用，关注项目的合法性和可操作性，最后的目标是项目成功，也就是顺利竣工、投产、通过审计。这是项目律师的目标和工作的特点。项目律师需要熟悉和掌握大量的法律规范，比如：招标投标法、土地管理法、建筑法、合同法、物权法、公司法、城乡规划法、安全生产法、环保法、环境影响评价法、保险法、行政许可法，土地管理法实施条例、建设项目环境保护条例、工程质量管理条例、勘察设计管理条例、安全生产条例、国务院关于投资体制投资改革的决定、贷款通则、合同法的两个司法解释，关于施工合同的司法解释，还有大量的部门规章等等。根据我们不完全的整理，项目建设涉及的法律、法规、政府规章、规范性文件等大概至少在1000部以上，当然不需要我们都去掌握，但是对于主要的法律规定和架构要做到心中有数。 项目律师需要熟悉和掌握的合同文本有：土地出让合同，EPC工程总承包合同，基础服务合同，物资采购合同，贷款合同、保险合同，项目管理合同，技术服务合同。对这些合同的一些主要范本，比如FIDIC合同文本、07版的施工招标文件的范本、建设部的工程合同范本，对这些合同中的要点、风险点等都要熟悉，一些核心的条款要做到信手拈来，这是一个成功项目律师的基本功。五、律师在