中国法制史作业.doc

中国法制史作业序列作业内容个人/小组完成1礼与刑的关系（不少于1000字）个人完成2儒法两家关于法治主要思想（不少于1000字）个人完成3中国固有法的体例及立法形式的变化（不少于1000字）个人完成4清末法律制度的改革（不少于1000字）个人完成礼与刑的关系：中国上古时期社会里，主要有两种社会关系：一是贵族之间的关系，二是贵族与平民、奴隶之间的关系。礼主要用于调整和约束贵族内部的血缘等级关系及其行为，具有指引、规范的功能；刑主要用以维护贵族的统治，控制平民和奴隶的行为，具有暴力的性质。二者性质有别，对象有异，所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”，即此之义。 礼与刑，都体现了立法者的利益意志，建立和维护了宗法等级关系。但二者发挥作用的形式却不同：礼在于区别等级，维持亲和；刑在于禁止邪恶，处罚犯罪。同时，“礼者禁于未然之前，刑者禁于已然之后”，适用不同的情形。 周礼作用的发挥，需要刑的配合，还需要其他规范和手段的共同作用，从而构建为“礼治”体系。（1）周公制礼。礼是我国奴隶制法制的重要组成部分。西周的礼是西周初期大政治家周公旦在继承、整理和增删夏商的礼的基础上发展起来的，从而形成适合西周统治需要的，维护奴隶制宗法等级制度的一套完备而严谨的典章制度。 礼的本质。同夏商政权相比，西周的领土范围更为辽阔，人口也有所增加，为了巩固姬周政权，周公创建了奴隶制的宗法等级制政治制度，即根据血缘关系的亲疏远近进行多层次的分封，从而在奴隶主贵族内部，形成了从周王到诸侯，从诸侯到卿、大夫，从卿、大夫到士的等级森严的金字塔式的上下级结构。这种制度是在奴隶主阶级内部以血缘关系为纽带，将人们之间血缘上的尊卑关系、政治上的上下级关系和经济上的赐予与接受赐予关系联系在一起，其本质特征是人与人之间社会地位的等差性。而周礼作为调整西周时期统治阶级内部人们行为规范的典章制度，既是维护这种制度的道德规范，也是维护这种制度的法律规范，自然也就具有鲜明的阶级性和等差性，这就是周礼的本质特征2）吕侯制刑。西周中期，穆王执政，司寇吕侯奉命制定吕刑（亦称甫刑）。吕刑是我国一部古老的法律文献，其主要内容是增加惩罚犯罪的法律条文，确立赎刑制度，规定刑罚原则、诉讼制度和法官守则，比较突出地贯彻了“明德慎罚”的法律思想。礼与刑的关系。 礼与刑是西周时期法律的两种表现形式，二者的作用各有侧重，又相辅相成。首先，二者有着同一性方面。它们的本质是共同的，体现的都是奴隶主贵族的意志与利益。二者互为表里，礼是刑的基础，刑是依据礼的原则制定的。符合礼的言行，也就得到刑的认可和保护，违背礼的言行，自然会受到刑的否定和制裁。其次，二者又有着差异性方面。第一，表现在它们的作用不同，礼是积极的规范，它从正面告诉人们应当怎样做，不可怎样做，起到预防犯罪的作用，“防患于未然”；刑是消极的规范，它从反面告诉人们不可以怎样做，对违犯者实施严厉的制裁，“惩恶于已然”。礼和刑从不同角度维护着统治阶级所需要的社会秩序，二者相辅相成，“出礼则入刑”。第二，表现在礼和刑的适用原则不同：礼主要适用于奴隶主贵族范围，刑主要适用于庶人范围，即所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。当然，“礼不下庶人”并非是说庶人就完全不受礼的约束，而是说适用于奴隶主贵族的礼，不适用于平民百姓（庶人）。例如，按照礼的规定，婚姻的成立必须要有“父母之命，媒妁之言”，青年男女自己不可自由恋爱，甚至成婚之前不得相会。但这种礼主要是约束奴隶主贵族成员的，至于平民百姓则“仲春之月，令会男女。于是时也，奔者不禁，若无故而不用令者，罚之。司男女之无夫家者而会之。”这表明，庶民百姓的未婚男女可以幽会私奔，不受限制。当然，庶人之间也并非完全不受礼的调整，只是自有适合于他们生活需要的礼予以规范而已。“刑不上大夫”也并非是说奴隶主贵族犯罪就绝对不受法律制裁，实际上，即使奴隶主中的王公贵族触犯周王的尊严或安全，危害了国家的根本利益，也必然要受到法律制裁，只不过是他们犯罪时可以享受到庶人们享受不到的种种特殊待遇，如“凡杀人者，踣诸市，肆之三日；刑盗于市；凡罪之丽于法者亦如是。唯王之同族与有爵者，杀之于甸师氏。”即指对于需要处以死刑的王公贵族人物，应当将他们秘密地处死，而不能象平民百姓那样在闹市执行，更不能暴尸三天。后来对犯有死罪的王公贵族，由君主令其自裁，也成为一种待遇，这样做完全是为了维护贵族们的整体尊严。并且，一般不对奴隶主贵族处以残害肢体的肉刑，尤其是不处以宫刑，即所谓“公族无宫刑”。也就是说令人断子绝孙的宫刑不适用于王公贵族。“命夫命妇不躬坐狱讼。”即逢诉讼时，王公贵族及他们的夫人不必出庭受审（由其代理人代替出庭）。“礼不下庶人，刑不上大夫”的原则充分体现了奴隶制法律是公开标明人与人之间的不平等地位的。儒法两家关于法治主要思想：中国古代，一些政治家、思想家提出了多种不同的关于治国方略的主张，并在不同历史时期分别被当时的统治者用于政治实践，在历史上产生了各自不同的影响。（一） 儒家的礼治、德治、人治主张 在“礼崩乐坏”的春秋末期，作为礼治的竭力维护者，孔丘仍主张“为国以礼”，提出并建立了以“仁”为核心，以“复礼”为依归的思想体系，并以此作为儒家的理论基础。所谓礼治，就是指根据礼的原则治理国家。礼包括自西周以来形成的一套礼节仪式、典章制度和行为准则。 在统治方法上，儒家提倡“为政以德”的德治或“以德服人”的德政，重视道德教化的作用，而相对地轻视法律及其强制作用。因“德主刑辅”特别适应封建统治阶级的需要，所以自汉以后，历经唐宋，直至明清，它一直为历代王朝所奉行。 礼治要求维护等级制，就是要突出统治者个人特别是处于“宝塔尖”地位的最高统治者个人的作用；德治内含有要求统治者以身作则，充分发挥其道德感化作用的意蕴，因此，儒家力主人治：其一，主张“为政在人”、“其人存则其政举，其人亡则其政息。其二，主张举贤才，尊贤使能。孔子说：“虽有周亲，不如仁人。”因此，儒家把选贤、任能放在决定国家治乱的关键之点上加以重视。其三，在人与法的关系上，主张“有治人，无治法”，“君子者，法之原也。”特别强调人的作用：“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡”。可见，儒家言人治，并没有漠礼法和刑在一定条件下的作用，只是更侧重人治而已。（二）法家的“法治”主张 法家是先秦诸子百家中主张“以法治国”的一个学派。法家人物是新兴地主阶级的代表。从早期的管仲、李悝、申不害、商鞅，直到法家集大成者韩非。 法家主张“以法为本”强调君主应独掌立法大权，根据新兴地主阶级的利益和时代的需要进行立法，并保持法令的相对稳定性。法令制定后，必须使之成为判断人们是非功过、行赏施罚的唯一标准。 在“以法为本”的前提下，法家强调须使法、术、势紧密结合。法家所谓“势”，即指君主拥有的至高无上的权力和地位。 综上所述，法家的“法治”主张，实质上是维护绝对的君主专制集权的“一人之治”即“人治”或曰“人治底下的法治”。 儒家的人治（礼治、德治）主张，特别是汉以后的封建统治者吸取亡秦之教训，采用“牧师”和“刽子手”的两手，阳儒阴法，强调“德主刑辅”，适应了封建统治的需要，建构了封建统治的超稳定结构。其人治（礼治、德治）主张的理论与实践，在维护封建专制君主集权统治的同时，反映出明显的轻视法律作用的倾向，并形成和强化了轻视法制的传统，使之一直影响到现在。因而它不能适应现代国家特别是实行社会主义市场经济、建设社会主义民主政治的我国的治国需要，并非现代国家治理的最佳方略。但是，儒家强调道德教育的作用，强调“为政以德”、强调立良法、选廉吏等主张，对于我们现在实施法治方略仍是借鉴意义。中国固有法的体例及立法形式的变化中国固有法的体例是一个典型的农业社会法文化形态 我国自西汉中期以后，形成了以儒学为母体，吸取诸子百家学说的主体思想文化。与此同时，在法的领域出现了奉儒家经典为最高法典，引经决狱、以经代律、以经注律、纳经入律的法文化思潮。经过汉魏两晋南北朝到隋唐大约八百年左右的经和律的融合，及至唐律颁行，基本上完成了法律的儒家化。经和律的融合，亦叫礼和法的融合。史称唐律“一准乎礼”，“得古今之平”，“宗世多采用之”，“元时断狱，亦每引为据”，直到明代，明律的篇目仍“一准于唐”(四库全书总目提要卷二)、法律照样奉唐律为母法，基本原则鲜有更改，唐律及其疏议的产生，实际上标志着中华法系和中国固有法文化的定型化。 关于中华法系和中国古代法律思想的特点，近代以来，持论颇多，诸如“顺天则时”、“礼法结合”、“法有等差”，“皇权至上”，“法自君出”、“家族本位”、“道法与法律不分”、“司法与行政不分”、“民刑不分”、“诸法合体”、“德刑并用”、“贵德贱刑”，“罪刑擅断等等，大多能仁智互见。从法文化史的角度看，这些说法都是从各个侧面共同揭橥了一个农业文明时期混合型法文化的总体特征。 中国古代社会以农为本，宗法制度久经不衰，宗法家庭是农业自然经济的主要组织方式。植根于这样的社会土壤和经济土壤之中的固有法文化，表现出了明显的农业文化和原始混合文化形态。在上述特点中，“顺天则时”是农业文化“观象取物”所特有的法律原则；“家族本位”反映了我国古代宗法血缘社会结构和以家庭为单位的农本自然经济对立法、司法和守法机制的客观要求；“礼法结合”或“德刑并用”，“道德与法律不分”，以及“司法与行政不分”、“民刑不分”、“诸法合体”等等，从法的内容到法的体系结构都一目了然地呈现其混合性；皇权是小农的产物，小农“不能代表自己，一定要别人来代表他们。他们的代表一定同时是他们的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不受限制的政府权力”(马恩选集第一卷693页)，这在法制上必然导致“法自君出”，而且“法有等差”、“罪刑擅断”。 农业生产受天时地利影响极大，古代犹甚，只有“顺天则时”才能五谷丰登、六畜兴旺。古人“远取诸物，近取诸身”，由天道而附会人事，将天、地、人作一体化考察，抽象出“阴”、“阳”两种现象来加来概括。阴阳理论在汉代已臻完善。皇帝内经将阴阳学说用于解释人的生理、病理现象，产生了中国古老的整体医学。董仲舒则运用阴阳学说来说明政治和法制原则，同样形成了中国古老的混合型社会治理学说。他从“天为阳，地为阴”推导出“阳为德，阴为刑”；从天尊地卑推导出“阳尊阴卑”，进而演绎为“大德小刑”、德主刑辅(春秋繁露阳尊阴卑)。按照阴阳学说，四时也有阴阳，春夏为阳，秋冬为阴，于是又从春生夏长秋收冬藏的自然规律衍化出“赏以春夏，刑以秋冬”和“秋冬决狱”的刑事原则。“顺天则时”要求在法的内容上也遵循“阴阳兼备”、“阳尊阴卑”的普遍法则，这就必然出现“礼(代表阳)法(代表阴)结合”、“德刑并用”、“德主刑辅”、“贵德贱刑”的格局。这种观念后来成为唐律的立法宗旨：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。(唐律疏议) 法律与世俗伦理的结合 混合型法文化作为原始的整体法文化，是人类法文化发展史上的一个必经阶段。古代埃及法，以古巴比伦王国汉穆拉比法典为代表的西南亚两河流域的法、古代犹太法、波斯法、印度法、中世纪的伊斯兰法和以圣经为最高准则的西欧教会法等，都是混合型的法文化，所不同的是，这些古代法都是神权法、宗教法，而我国的古代法不表现为神权和宗教形式，是法律与世俗伦理的直接混合，表现了清醒和理性的精神。英国法学史家亨利梅恩说过，古代社会的法律多末能脱离宗教规范而单独存在，只有中国能超越此点。 固有法文化的非宗教性突出体现在：其“礼法结合”、“德刑并用”中的“礼”和“德”的内容是实实在在的世俗宗法人伦，核心为“三纲五常”，它以血亲家庭为载体，以孝为人伦的起点和重心。这在立法、司法、守法上都有明显的反映。 在立法形式上 立法上，刑事立法中特设伦理犯罪，并把对人伦的直接和间接的侵害作为一切犯罪必须考虑的主观和客观要求，罪与非罪、轻罪与重罪、罚与不罚、罚重与罚轻在很大程度上依行为对人伦的危害程度来决定。据说远在商代就有“刑三百，罪莫大于不孝”(吕氏春秋孝行览)的规定；隋唐把“不孝”列为“十恶”大罪。与此相反，父子之间的相互包庇被认为是“孝”、“慈”的表现，在予以高度的道德评价的同时，也给以肯定的法律评阶，并在法律上有“亲属相容隐”的明文规定。由于在人伦序列和宗法伦理观念上，君权是父权的放大，忠是孝的延伸，君主既是国家元首又是全国百姓的最高家长，一身而二任，因此，凡侵犯皇权的行为都被看成是政治性和伦理性的双重犯罪，予以特别严历的惩罚。如唐律疏议“谋反”条说，王者“作兆庶之父母”，“为子为臣”，应当“惟忠惟孝”，若“将起逆心”，就是“规反天常，悖逆人理”。这样一解释，“谋反”便是既不忠又不孝，不仅大逆不道，而且是忘恩负义的行为，于法于理都死有余辜了。在民事和婚姻继承的立法方面，则悉以反映人伦秩序的礼为准则。如为了维持血亲家庭和伦常关系，严禁“别籍异财”，子女析产，违者治以“不孝”之罪。欠债过期不还，本来纯属民事问题，但由于违背了“信”的道德律，就导致了比经济问题严重得多的刑事责任，于是便非绳之以法不可了。 司法上，强调以宗法伦理为准则的“原心论罪”，某类犯罪行为的客观条件虽然相同，但只要其伦理的主观条件不同，判决就迥然有异。最明显的是复仇行为，常常原其孝悌之心而不予论罪或从轻论罪。身份也是定罪量刑的重要依据，尊卑不同，罪与刑亦灿然有别。大清律干脆将“丧服图”赫然冠于篇首，血缘伦序中的亲等与司法中的刑等直接挂勾。司法制度上还有一个特殊的地方，就是允许家长、族长行使部分司法权、行罚权。清律规定，子孙违犯教令，父祖擅自处死不为罪。 守法上，固有法文化把守法机制的根系扎在人的人伦情感和道德自觉与自制力上。孔子说：“其为人也孝弟(悌)，而好犯上者，鲜矣：不好犯上，而好作乱者，未之有也。”(论语学而)“孝”和其它伦理道德成为预防犯罪的有力手段，所以早在汉代就有“以孝治天下”(孝经)的说法。礼记礼察篇说：“礼者，禁将然之前，而法者禁于已然之后。礼云礼云，贵绝恶于未萌，而起敬于微眇，使民日徙善远罪而不自知也。”在固有法文化中，这种德教、礼教是对社会进行法律控制的重要组成部分。 从固有法文化将法律与世俗伦理直接结合这一基本特点看，它可以说是一种伦理的法文化，宗法人伦的法文化。 当中国的资本主义萌芽被封建政治和法制无情摧残的时候，西方经历了工业革命和资产阶级政治革命的阵痛，走上了飞速发展的工业化道路；与此同时，形成了西方近代工业文明时期的法治文化，这是一种分析型的文化形态。它的天赋人权，自由平等的立法宗旨；它的以宪法为母法，各种部门法齐全的严密法律规范体系；它的一整套与立法宗旨相适应的法律原则和制度，诸如三权分立、律师制度、上诉制度、个人权利本位、法无明文不为罪、法律面前人人平等、无罪推定、私有财产神圣不可侵犯等等，以及它的显著的法治功效，使当时进步的中国学人为之倾倒。中国固有法文化是何等相形见绌!它在西法东来的浪潮冲击下趋于衰微是势所必然的。 先进的中国人面对山河破碎、国难频仍的时局，无不慷慨激昂，大呼变法救国。他们痛心疾首地咀咒固有法文化，说它把天道与人事妄加比附，没有法律逻辑，一切是荒谬、迷信、妄断；说它把法律问题混同于道德问题，扼杀个性，无视人权，“以理杀人”，造成的结果是“强迫的道德，“麻烦的政府”说它崇尚“礼治主义”、“人治主义”，独独没有法治主义。1895年，著名的维新思想家严复愤怒写下了论世变之亟一文，对中西法文化作了一个总体比较，说：“中国最重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤，中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而西人隆民”。这一切结论，从近代工业文明的法治文化立场上看，大体上是正确的，它们体现了近代法治文化或分析型法文化的价值观。 当时的人们认为，法治主义是中国法文化现代化(站在今天的高度看，应正确地理解为近代化)的唯一方向。他们据此对固有法文化开始进行总检讨。这一总检讨的实际步骤可以上溯到清末修律。在修律过程中爆发了一场长达十年左右(1902年1911年)的“礼法之争”，它实质上是西方近代工业文明法治文化同中国固有农业文明法文化的直接大交锋，对近代中国法文化的发展有深刻影响。 清末“礼法之争”的焦点，是继续以法典化了的“三纲五常”等礼教原则，还是采取西方资产阶级的法理学原则作为新修的清刑律和刑事民事诉讼律等法律的指导思想。争论的结果，最后集中在这样一个具体问题上：旧律中有关干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻、发冢、无夫妇女和奸、子孙违犯教令等十一个所谓伦常问题要不要写入新修的刑律正文。清帝为此下达上谕，声称三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，遮以维天理民彝于不敝”(清末筹备立宪档案史料)。法派的代表、修律大臣沈家本是个接受了西方法治文化基本原则的进步法学家，对于礼教派的迂腐之论，他曾痛加驳斥。但在清王朝的压力和礼教派的进攻下，最后也只好退让，“于有关伦纪各条，恪遵谕旨，加重一等”并同意在新刑律正文后加附则五条，承认上述干名犯义等问题“均有关于伦纪礼教，末便蔑弃”，规定“凡中国人犯以上各罪，仍按旧律惩处”。 探究清末修律失败的原因，固然因礼教派顽固势力的强大，但沈家本等法派人物背负固有法文化的累累包袱也使他们难以起步。沈家本学贯中西，但中重于西。他往往引圣王“古义”来附会西法，借西法来变革大清律中违反“仁恕”、不合“古义”的部份。他的思考方法，不是用西法来否定中法，而是相反，用西法来基本肯定、印证中法。只不过他所肯定的中法不是现行清律，而是“三代先王之意”，“三代先王之意”又是什么呢?归根到底还是礼教。如他认为，尚书中的“与其杀不辜，宁失不经”体现了用刑“平恕”的“古意”，“近来泰西之法，颇与此旨暗合”(寄y文存刑制总考一)。他上书请求删去大清律中的酷刑时说：“治国之道，以仁政为先。自来议法者，亦莫不裁之以义，而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修定之宗旨也”。(寄y文存删除律内重法摺)在西法的冲击面前，沈家本怀着的是既革新又恋旧的矛盾心理。 然而，近代对固有法文化检讨的悲剧还不仅在沈家本修律的失败，更在于他的后继者们没有能根本摆脱沈家本的思考方法和矛盾心理。他们总是试图从固有法文化中寻找足以与工业文明的法治文化相匹敌的东西。于是，在他们的言文中，管仲、商鞅和梭伦并驾齐驱，老子和自然法学派不相上下，申不害、韩非和亚里士多德。孟德斯鸠同尊为法治主义的代表。其结果，批判固有法文化的思潮仍在固有法文化内盘旋，讲到民主、人道、则搬出儒家民本思想说：“我自古有之”；说到法治，则抬出商韩“任法”主张，说“我自古有之”；造成了倡民生则美儒家，言法治则誉法家的固有法文化检讨局面。直到中华人民共和国建国之前，那些标榜三民主义的法学家们倡导以三民主义立法来实现“中华法系之复兴”时，仍然是将儒家的“礼治”与三民主义之间划上一个等号。他们说，三民主义的“民治”、“民享”、“民有”与儒家的“民本思想”相同；国家的治权应“以礼、义、信为行使之标准”；人民行使创制权、复决权、选举权、弹劾权，就是孟子说的“国人皆曰贤”、“国人皆曰不可”、“国人皆曰可杀”的思想。就象我们苦难的民族在近代没有独立、自由一样，在法文化上，我们也没有能完成扬弃固有法文化，建设具有中国民族特色的近代工业文明法治文化的任务。这就是直至今天我们还大声呼唤法治，还要进行工业文明的法治文化补课的缘由。清末法律制度的改革：一、清末司法制度变革的历史背景及肇因清末司法制度的变革是“预备立宪”官制改革的一个重要内容,也是其包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的整个修律活动的重要环节。1840年鸦片战争后,在西方列强入侵中国的同时,西方先进的自然科学技术和社会科学成果也传入了中国。中国的一些近代知识分子为改变国家落后挨打的状况,提出了学习西方、进行变法的种种主张。“向西方学习”是鸦片战争后很长一段时期内的一种时尚和潮流,有人这样说过:“道光、咸丰以来,中国再败于泰西,使节四出,交骋于外。士大夫之好时务者,观其号令约束之明,百工杂艺之巧,水陆武备之精,贸易转输之盛,反顾赧然,自以为贫且弱也。于是西学大兴,人人争言其书,习其法,欲用以变俗。”1早期的代表人物有龚自珍、魏源、林则徐等人。19世纪末期,代表民族资产阶级上层的资产阶级改良派康有为、梁启超等人,在光绪皇帝的支持下,发动了“百日维新”,这场运动虽然以失败而告终,但是变法维新思想对中国民众尤其是知识分子起到了一定的资产阶级思想启蒙作用。所谓变法维新,实质上就是要自上而下地用改良的方法在中国发展资本主义和建立资产阶级君主立宪政体。康有为、梁启超等人主张仿行西方的三权分立制度。康有为说:“近泰西论政,皆言三权,有议政之官,有行政之官,有司法之官。三权立,然后政体备。”2具体而言,就是由国会行使立法权、国务大臣行使行政权、审判厅行使司法权。这种要求司法与行政相分离、司法独立的思想认识,为清末司法制度的变革奠定了思想舆论基础。以上这些有关进行司法体制改革的舆论,是鸦片战争以前所未有也不可能有的。只有在海禁大开,社会经济结构发生了重大变化,改革司法体制已成为当务之急的条件下,才是可能的。外国资本主义深入的经济侵略,破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。男耕女织式的自给自足的经济逐渐解体,商品经济有所发展。到19世纪末20世纪初,资本主义性质的民族工商企业,已经在社会经济生活中占有一定的比重。行政长官兼理司法、民刑不分的司法制度,已不足以调整和保护新出现的这些生产关系,这是清末司法制度改革的经济原因。清末修律运动得以实施及司法制度改革成为其先声,离不开收回治外法权,特别是收回领事裁判权这一总目的及立宪筹备这一大背景。西方列强自打开中国大门后,就借口清朝法律野蛮落后,攫取了领事裁判权。领事裁判权是通过虎门条约及稍后的中英五口通商章程得以确立的。光绪二十八年(1902年),英国为了缓和中国民众的反抗情绪,并为其攫取领事裁判权辩护,在与清政府派出的吕海寰、盛宣怀谈判续订通商航海条约时,达成如下协议:“中国深欲整顿本国律例,以期与西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断方法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”3以后,清政府与美国、日本、葡萄牙等国家续订通商航海条约时也有类似规定。列强的上述允诺,是在义和团运动以后,意欲扶植清政府作为列强共同的统治工具,以镇压中国民众反抗的背景下提出的,无疑带有欺骗性。但它在客观上适应了中国人要求收回治外法权的强烈愿望,一定程度上也推动了清政府修改律例的活动。修订法律大臣沈家本、伍廷芳等在上奏开设法律馆以来工作要点时,开宗明义地说:“臣等奉命修订法律,本以收回治外法权为宗旨。”460年后,法学家谢冠生在总结这段历史时,曾经指出:“距今60年前,我国开始改革原有的法律及司法制度,当时动机就是为的要取消外国人领事裁判权所以当时一切变法措施,不得不尽量舍己从人,以期符合外国人的希望。”5不仅如此,在新的历史条件下,为维持摇摇欲坠的统治,一贯坚持“祖宗之法”不可变的清王朝也不得不推行新政,预备立宪。光绪二十六年(1900年),慈禧太后在内困外压之下,不得不发布上谕说:“世有万古不易之常经,无一成罔变之治权”,“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更张。”6由此揭开了晚清最后十年变法、新政、修律的序幕。二、清末司法制度变革的过程及内容清政府于1906年宣布预备立宪之后,当时主持修律的沈家本基于“东西之国宪之萌芽,俱在于司法之独立”,“司法独立为异日宪政之始基”7的考虑,及时拟订了有关改革司法制度的法规。1906年,大理寺改为大理院成为全国最高审判机关后,颁布了大理院审判编制法,同年完成的还有大清刑事民事诉讼法。1910年,编订颁行法院编制法;1910年12月,清政府先后又编成刑事诉讼律草案和民事诉讼律草案,实际上这两部草案也都未来得及颁行清政府就覆灭了。清末司法制度的变革,首先是司法机关形式上有了重大变化,确立了司法与行政分立的独立司法机构。中国在几千年漫长的封建年代,司法与行政合一,审判权受行政权的干涉,没有专设的检察机关,高高在上的皇帝总揽司法权,中央虽然有专门的司法机关,但其活动受皇帝左右,受宰相牵制。在地方上,司法审判机关直接被行政机关所吸附,行政长官坐堂问案合情合法,司法机关成为行政机关的附庸。明清两朝在各省设立提刑按察使,执掌一省的刑名,但他要受督抚的监督和节制。直到1906年,按照资产阶级“三权分立”、“司法独立”的原则,中国才有了独立的司法机关。清朝政府在1906年实行官制改革时,将刑部改为法部,掌理全国司法行政工作。改大理寺为大理院,专掌最高审判工作。为了适应这一变化,清政府先后编订了大理院审判编制法(1906年),各级审判厅试办章程(1907年),这是临时性的过渡章程。1910年2月,又编订了法院编制法,这是清王朝正式颁布试行的比较系统的法院组织法规。 法院编制法的主要内容是:(1)审判衙门,分为初级、地方、高等审判厅和大理院四级。实行四级三审制。各审判厅分别采用独任制或合议制。初级审判厅和地方审判厅的第一审案件,由推事一人单独审判。二、三审的案件由推事3-5人组成合议庭进行审判。(2)检察机关,分设初级、地方、高等检察厅与总检察厅。检察官的职权是:刑事案件实行搜查处分,提起公诉,并监督判决之执行。民事及其他事件,可充任公益代表人。此外,还具体规定了推事及检察官的任用办法,以及司法行政监督权的实施。上述规定,由于主客观原因,在清末并未完全实施,辛亥革命后,为北洋政府参照援用。清末以前,中国稳固的自然经济形式决定了司法诉讼过程中,民刑不分,民法不独立并且调整方式刑法化;在法典编纂上体现为程序法与实体法混合编纂于诸法合体的律典之中。1906年,中国历史上编订了第一部诉讼法典草案:刑事民事诉讼法。该草案共有5章,260条。各章顺序依次为:总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件。该法典草案吸收了西方近代司法制度中的律师制度和陪审员制度;规定职官命妇均可由公堂知会到堂供证;还规定父祖子孙异财别籍,一人犯罪被查封财产,不牵涉家庭中其他人的财产;并废除了比附断案的制度和刑讯逼供的制度。当时的这些举措是对传统法制进行的重大改革,是中国传统法制走向现代化的一大进步。因而,刑事民事诉讼法上奏清廷后,受到了礼教派首要人物张之洞的严厉抨击。张之洞认为,法律规定父子异财、兄弟析产,夫妇分资及妇女到堂作证,是学西方,坏中国纲常伦理,万不可行;律师和陪审制度在中国也缺乏实行的条件,中国不可能在短期内培养出像西方国家那样高素质的律师,如果让不合格的律师办案,只会使讼师奸谋得逞;陪审员要有专门的法律知识和公正的品质,人民也应有自治精神,这些条件中国人都不具备。另外张之洞对重罪诉讼时效的规定等内容也进行了批评。这部刑事民事诉讼法在张之洞为首的部院督抚大臣的反对下,被废置不行。后因仿行立宪的需要,又将诉讼法分为刑事、民事两种。宣统二年12月(1910年),大清刑事诉讼律草案编成,该草案共6编,515条;第一编:总则;第二编:第一审;第三编:上诉;第四编:再理;第五编:特别诉讼程序;第六编:裁判之执行。在这之后的同年,沈家本与俞廉三又将大清民事诉讼律草案上奏,该草案共分四编,800条。第一编:审判衙门;第二编:当事人;第三编:通常诉讼程序;第四编:特别诉讼程序。以上两部诉讼律草案上奏清廷未及核议颁行,清朝即被推翻。但其内容和体例,为后来民国时期刑事诉讼法和民事诉讼法提供了参照的依据。三、德国法及日本法对清末司法制度改革的影响中国从夏商至明清一直就没有“司法独立”、“民刑分立”、“实体法和程序法分立”的意识和模式。清末,政府推行司法制度变革,内容大多取自西方近代法律,尤其主要以德国法、日本法为蓝本。一个国家要引进另一国的法律,总会从自身的社会实际情况、法律文化传统等诸多因素出发,选择最适合本国情况的法律为己所用。伍廷芳、沈家本等修律者遍览西方列强法度后,最终选择了德国法、日本法,主要是基于以下几个原因:(1)德、日两国社会情况和法律传统心理与中国有相似之处。一些政府官员认为德、日的国家政体与中国十分相似。当时任直隶总督的袁世凯说:“各国政体,以德、日为近似吾国。”8如德国封建统治相对较长,历经数次改革,但仍在经济上注重维护贵族地主(容克)的利益,在政治上保留了德皇。既不触及地主的利益,又不动摇皇权地实行所谓的“变革”,这正是摇摇欲坠的清王朝所梦寐以求的。(2)德国法是欧洲优秀的法律之一,它继承发扬了罗马法的传统,是罗马法的直接继承者。以古典哲学为基础的德国法具有逻辑严谨、概念精确、规定细密的优点,以严谨而著称的中国人当然会对这样的法典情有独钟。加之日本引进德国法的成功例子又为作为邻国的中国起到了很好的榜样作用。(3)德国法律促使德国经济军事飞速发展,成为欧洲一强,这也是清朝官员所羡慕的。1906年,戴鸿慈等人在出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察情形暨赴丹日斯折中,盛赞德国快速变强的事实,认为应“以德为镜”。以上德国法本身的先进性及实施后所得到的良好社会效果,中国和德国、日本比较相似的社会状况等方面显示,中国以德国法、日本法为蓝本进行司法体制改革是必然的,也是一种比较合适的选择。 德国法对清末司法制度的影响,主要通过以下途径实现的:(1)翻译出版德国的民事诉讼法、宪法、法院组织法等一些重要的部门法。翻译出版外国法典和法学著作是引进外国法的第一步,且历史上已有日本作为先例。沈家本在沈寄先生遗书新译法观大全序里说:“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书。”当时中国编译德国法学著作及法典在欧洲各国中为首,只是在总数上仅次于日本。宣统元年(1909年)正月的统计数据表明:自光绪三十三年(1908年)法律馆译部独立以来,翻译和正在翻译的法律和法学书籍共有43种,其中日本13种,德国8种,还有英国、美国、奥地利、法国等国的,但数量不及德、日两国的,至于日本法也是以德国法为蓝本,日本的法律和法学著作追根溯源体现的仍然是德国法的精神。(2)从驻外使节、考察团的了解中接受德国法。当时清政府对驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送日记等件”9的规定,日记的内容当然包括法律制度。清政府为了仿行宪政、修订法律还陆续派出考察团到一些西方国家考察。考察团在德国期间,对德国的议会、裁判所、监狱等都作了考察,对其独立的司法审判体制增加了不少感性认识。如光绪三十二年(1907年)2月19日,考察团日记记载如下:“午一时,往观裁判所。此普鲁士王国裁判,属之内部,柏林止此一所,自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂,上坐者五:中为正法官,次为陪法官二人,又次则书记官一人,政府所派检查官一人。旁一栏设有几,被告者坐之。面法官者,为辩护士位。其余四人,率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺候观堂。室前,即听审栏。入观者随意,惟严整勿哗而已。次观高等法堂,规模稍广。”10(3)清政府从德国设在中国的司法机构逐渐了解它的司法体制。前面我们已经论及德国和其他列强一样,在中国取得了领事裁判权。领事裁判权破坏了中国的领土主权,但是为了达到收回治外法权的目的,清政府又不得不模仿其司法体制。德国司法制度对中国的影响最主要的途径是通过日本实现的。具体而言,如翻译出版仿效德国法的日本法典和法学书籍,聘请日本法学家松岗义正、冈田朝太郎、志田钾太郎等讲学和帮助制订法典,派遣留学生前往日本学习法律等等。因为日本法主要成份是德国法,日本明治维新后,从19世纪80年代至19世纪末,在大量抄袭模仿德国法的基础上,制订了自己的法律,其中就包括宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法等有关司法制度的法律。沈家本曾把日本法称作:“模范德意志者”。11再者就地理位置而言,日本靠近中国;从法律传统看,同出一源,都属中华法系。因而中国舍远求近,把学习日本法作为学习德法的途径,可谓顺理成章之事。难怪一位德国学者评价说:“日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象,而是在中日两国接受外国法的过程中起着联结作用。”12清末司法制度改革后,有关的法律名词术语几乎都是从德、日两国法律和法学书籍中借用来的。如起诉、当事人、审级、管辖、回避、预审、公判、上诉、证人、鉴定人、管收、保释、讼