知识产权浅论.doc

英文为“intellectual property”，德文为“Gestiges Eigentum”，其原意均为“知识（财产所有权）”或者“智慧（财产）所有权”，也称智力成果权。在我国台湾地区，则称之为智慧财产权。根据我国民法通则的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。有学者考证，该词最早于17世纪中叶由法国学者卡普佐夫提出，后为比利时著名法学家皮卡第所发展。 知识产权是指:公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权(著作权)两部分。知识产权是指公民、法人或者其他组织在科学技术方面或文化艺术方面，对创造性的劳动所完成的智力成果依法享有的专有权利。这个定义包括三点意思： (1)知识产权的客体是人的智力成果，有人称为精神的(智慧的)产出物。这种产出物(智力成果)也属于一种无形财产或无体财产，但是它与那种属于物理的产物的无体财产(如电气)、与那种属于权利的无形财产(如抵押权、商标权)不同，它是人的智力活动(大脑的活动)的直接产物。这种智力成果又不仅是思想，而是思想的表现。但它又与思想的载体不同。 (2)权利主体对智力成果为独占的排他的利用，在这一点，有似于物权中的所有权，所以过去将之归入财产权。 (3)权利人从知识产权取得的利益既有经济性质的，也有非经济性的。这两方面结合在一起，不可分。因此，知识产权既与人格权亲属权(其利益主要是非经济的)不同，也与财产权(其利益主要是经济的)不同。 知识产权包括：工业产权和版权（在我国称为著作权）两部分。 发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权。工业产权包括专利、商标、服务标志、厂商名称、原产地名称、制止不正当竞争等。下面只指出工业产权中的一些主要类型： 商标权是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。我国商标权的获得必须履行商标注册程序，而且实行申请在先原则。 商标是产业活动中的一种识别标志，所以商标权的作用主要在于维护产业活动中的秩序，与专利权的作用主要在于促进产业的发展不同。 专利权与专利保护是指一项发明创造向国家专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定时间内对该项发明创造享有的专有权。发明创造被授予专利权后，专利权人对该项发明创造拥有独占权，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品。未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或厉害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。专利保护采取司法和行政执法“两条途径、平行运作、司法保障”的保护模式。本地区行政保护采取巡回执法和联合执法的专利执法形式，集中力量，重点对群体侵权、反复侵权等严重扰乱专利法治环境的现象加大打击力度。 商号权。即厂商名称权，是对自己已登记的商号(厂商名称、企业名称)不受他人妨害的一种使用权。企业的商号权不能等同于个人的姓名权(人格权的一种)。 此外，如原产地名称、专有技术、反不正当竞争等也规定在巴黎公约中，但原产地名称不是智力成果，专有技术和不正当竞争只能由反不当竞争法保护，一般不列入知识产权的范围。 自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成版权。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利，任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可，否则就是对他人权利的侵权行为。知识产权的实质是把人类的智力成果作为财产来看待。 著作权是文学、艺术、科学技术作品的原+创作者，依法对其作品所享有的一种民事权利。 著作权。在我国，著作权用在广义时，包括(狭义的)著作权、著作邻接权、计算机软件著作权等，属于著作权法规定的范围。这是著作权人对著作物(作品)独占利用的排他的权利。狭义的著作权又分为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权(著作权法第10条)。把著作权分为著作人身权和著作财产权是不妥当的。著作权与专利权、商标权有时有交叉情形，这是知识产权的一个特点。知识产权的特点 （1）知识产权是一种无形财产 （2）知识产权具备专有性的特点 （3）知识产权具备时间性的特点 （4）知识产权具备地域性的特点 （5）知识产权的获得需要法定的程序专有性，即独占性或垄断性；除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护，不受他人侵犯。只有通过“强制许可”，“征用”等法律程序，才能变更权利人的专有权。知识产权的客体是人的智力成果，既不是人身或人格，也不是外界的有体物或无体物，所以既不能属于人格权也不属于财产权。另一方面，知识产权是一个完整的权利，只是作为权利内容的利益兼具经济性与非经济性，因此也不能把知识产权说成是两类权利的结合。例如说著作权是著作人身权(或著作人格权、或精神权利)与著作财产权的结合，是不对的。知识产权是一种内容较为复杂(多种权能)，具经济的和非经济的两方面性质的权利。因而，知识产权应该与人格权、财产权并立而自成一类。 地域性，即只在所确认和保护的地域内有效；即除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。所以知识产权既具有地域性，在一定条件下又具有国际性。 时间性，即只在规定期限保护。即法律对各项权利的保护，都规定有一定的有效期 ，各国法律对保护期限的长短可能一致，也可能不完全相同 ，只有参加国际协定或进行国际申请时，才对某项权利有统一的保护期限。 知识产权属于绝对权，在某些方面类似于物权中的所有权，例如是对客体为直接支配的权利，可以使用、收益、处分以及为他种支配(但不发生占有问题)；具有排他性；具有移转性(包括继承)等。 知识产权在好几方面受到法律的限制。知识产权虽然是私权，虽然法律也承认其具有排他的独占性，但因人的智力成果具有高度的公共性，与社会文化和产业的发展有密切关系，不宜为任何人长期独占，所以法律对知识产权规定了很多限制： 第一，从权利的发生说，法律为之规定了各种积极的和消极的条件以及公示的办法。例如专利权的发生须经申请、审查和批准，对授与专利权的发明、实用新型和外观设计规定有各种条件(专利法第22条、第23条)，对某些事项不授予专利权(专利法第25条)。著作权虽没有申请、审查、注册这些限制，但也有著作权法第3条、第5条的限制。 第二，在权利的存续期上，法律都有特别规定。这一点是知识产权与所有权大不同的。 第三，权利人负有一定的使用或实施的义务。法律规定有强制许可或强制实施许可制度。对著作权，法律并规定了合理使用制度。TRIPS协议中知识产权的公共性问题摘 要 乌拉圭回合贸易谈判将知识产权并入其中，称为“与贸易有关的知识产权协定”（TRIPS）。对于这一套规则，一些发达国家学者极度赞誉，称颂这是“乌拉圭回合最令人惊喜的成功之一”。而实际上，在乌拉圭回合谈判中，美国与发展中国家在知识产权和纺织品、农业等问题的讨论是发展中国家的一个重大的战略失误。TRIPS协议虽然在执行时间上给予了发展中国家一定的推迟，但是发展中国家并不能数年内就在经济技术上赶上发达国家，TRIPS协议是“发达国家的巨大胜利，发展中国家失之甚多”。同时，由于TRIPS协议的高保护标准又使得经济水平低下的发展中国家雪上加霜，无法满足一些生存和教育必需品，从而又使得与保护基本人权相冲突。 关键词 TRIPS协议；知识产权；公共性；人权；冲突 中图分类号 D923.4 文献标识码 A 文章编号 1008-4738(2007)04-0057-03 一、TRIPS协议的产生 1知识产权国际保护的机理 知识产权作为国家授予权利人的一种专有权，从产生之时起就具有地域性特征，即一国只依据其颁布的法律对权利予以保护，权利人也只能根据本国的法律请求授予权利，或在权利受到侵害时请求国家予以保护。换言之，知识产权的这种国内保护在国外是无效的。然而，知识产品的传播却不受国界限制，极易流往国外，尤其是那些智力成果创造的目的就是为了向国外传播的知识产品更是如此。因此，知识产权的权利人还需要在国外对其权利予以保护，否则，它们的专利技术、商业标志和文学、科学、艺术作品就会被他人所仿制、冒用或盗印。保护本国国民或企业的知识产权就是保护本国利益。基于这种考虑，一国往往会通过外交途径，与外国政府合作以求对本国在他国的知识产权予以保护，这就是知识产权国际保护产生的原因。 2TRIPS协议产生的背景 为了不把知识产权变成合法的贸易障碍，知识产权国际保护经历了从依据国内法保护逐步过渡到依据国际法保护的过程，而且多边国际保护伴随着国际政治、经济、文化发展也经历了一个逐步演化的过程，最终形成了以乌拉圭回合达成的与贸易有关的知识产权协议（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights简称TRIPS）为标志的，将知识产权的国际保护纳入到关贸总协定框架内，迎来了知识产权全球保护的新纪元。当然，以TRIPS协议实现对知识产权的国际保护有其特殊原因：第一，知识产权在国际贸易中地位日益突出是其经济动因；第二，WIPO对知识产权国际保护的不完善是其制度上的原因，如成员国少、实体规定少、调整范围窄和缺乏有效解决争端的程序等；第三，美国的经济霸主地位在促成TRIPS协议对知识产权国际保护新格局的过程中起了重大作用；第四，发展中国家在获得发达国家一定交换条件下的让步促成了新格局的形成。从另一方面看，也正是由于这些特殊原因又导致了新的冲突形成。 3TRIPS协议的基本特点 TRIPS包括序言和正文七个部分，共73条。其中，第一部分为一般义务与基本原则；第二部分为知识产权的效力、范围及使用的标准；第三部分为知识产权的实施；第四部分为知识产权的获得与维持及有关当事方间的程序；第五部分为争端的防止与解决；第六部分为过渡安排；第七部分为机构安排与最后条款。该协议与以往知识产权协议相比具有以下特点：一是把WTO的基本原则适用于知识产权领域，创造了知识产权国际保护的若干新原则，如私权原则、最惠国待遇原则、透明度原则和争端解决原则等；二是七类知识产权提出了实体方面的最低要求，扩大了保护范围；三是规定和强化了一切执法程序，并更注重程序的可操作性；四是争端程序趋于严厉和有效等。 二、知识产权的公共性 知识产权是人们对自己的智力活动创造的成果和经营管理活动的标记、信誉依法享有的权利1。知识产权是民法中的一个特殊领域，其特殊之处在于它来源于国家的干预。知识产权虽是一种私权但必须得到法律的肯定，受到法律的保护和控制，是没有法律而无法存在的权利。借用美国学者的说法：创造性活动是权利产生的“源泉”（source），而法律（国家机关授权活动）是权利产生的“根据”（origin）2。 从知识产权的本质来看，智力付出得到回报，与其他劳动得到报酬一样，是应该的。所以，对智力成果给予保护是理所当然的。但是问题在于：究竟如何保护、保护到什么程度？这就是知识产权的公共性问题。当代美国法哲学家埃德加博登海默曾说过：“共同福利或共同利益这一术语是一不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。”3卢梭在社会契约论中指出：“公意必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当它倾向于某种个别的、特定的目标时，它就会丧失他的天然公正性。”和“实际上由社会公约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每个人在一切事物上都应该以全体的最大幸福为依归。”4这里的“共同福利”和“社会公意”在知识产权制度中我们可以认为就是公共性，是人类共同的利益，在知识产权协定序言中确认了知识产权保护制度所奉行的公共利益目标：（1）保护公共健康和营养；（2）促进对其社会经济和技术发展至关重要的部门的公共利益。 在智力领域里，人类的历史是一部不断由后人利用先人的成果发展与进步的历史。我们可以设想，最初的创造者控制了他们最初创造的智力产品而永久性地不容许后辈人使用会有什么后果，这可能导致人类还处于蒙昧时代。因此为了整个社会的“共同福利”，就有必要对知识产权进行一定的限制，要求我们清楚认识到知识产权是一种绝对权，但这种权利不应成为整个社会公众从事智力创造活动的障碍；知识产权是一种私权，但这种权利不能妨碍社会公众基于教育目的而对知识产品的使用；知识产权是一种独占性权利，但这种权利不能妨碍科学技术应用与社会经济发展；知识产权是一种对知识产品的控制权，但这一权利不能无限制地影响知识产品的流通和传播5。 三、TRIPS协议的规定与知识产权公共性的冲突如前所述 ，TRIPS协议作为知识产权国际保护的新体制有其特殊原因，其中美国利用其经济霸权地位，使用贸易优惠的“胡萝卜”加上301大棒的政策迫使别国接受其知识产权保护标准（TRIPS协议），使得TRIPS协议规定在实施过程中与知识产权公共性产生了各种冲突。 1.TRIPS协议的实施与基本人权的冲突 在全球公共健康危机发生后，国际社会开始普遍关注人权和知识产权之间的相互关系问题，所探讨的热点就是人权标准和TRIPS协议实施之间的冲突。联合国促进和保护人权分会指出“由于TRIPS协议的实施并未充分地反映所有人权的基本性质和不可分割性，包括人人有权享有科技进步及其应用所带来的利益、健康权、食品权、自决权，因此TRIPS协议所体现的知识产权制度与国际人权法之间存在着明显的冲突。”6这些冲突体现为一是TRIPS协议使得主权国家越来越难以制定可满足其国内经济发展以及人权和环境保护需求的知识产权保护标准和政策，传统的知识产权保护所寻求的创造者的权利与公共利益之间的平衡已经倾斜于满足狭隘的经济利益；二是知识产权向公共领域的扩张，使得文化遗产、传统生物和生态知识日益私有化但利益分享却极度不平衡；三是现有的知识产权制度正朝着保护经济利益的方向发展，尤其是大的跨国公司，这损害了保护公众对知识产品的获取和公共利益以及南方国家的经济发展；四是在国际层面欠缺民主化地参与制定知识产权保护规则等。 TRIPS协议本身并未明文涉及人权，但第7条和第8条原则规定应在生产者和使用者的利益之间寻求平衡，确保双方都能从中获益，并增进社会和经济福利。同样，人权公约也未就知识产权对人权的实现例如健康权所带来的影响作出规定。知识产权在行使的过程中如果对人权造成损害，两种权利形成冲突时，何者应居于优先？大部分的WTO成员既是TRIPS协议的缔约方，同时也是国际人权条约的缔约方，根据善意履行国际条约义务的国际法原则，WTO成员不能为了实施WTO协定所规定的义务就不履行其根据国际人权条约所承担的国际义务。而且国际人权法规则是对早已存在的各文明国家所承认的一般法律原则的宣告，具有国际强行法的特征，在国家根据有关知识产权的经济协定行使权力与国家所承担的人权义务发生冲突时，人权义务应居于优先。 根据1976年经济、社会和文化权利国际规约第15条第1款的规定：“国家必须承认所有人的下列权利：（1）参与文化生活；（2）享用科学进步及其应用所产生的利益；（3）对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益享受被保护之利。”这表明，在人权与知识产权的关系问题上，国际人权条约首先确认的是普通公众对智力产品享有合法的利益并有从中受益的权利，对创作者利益的保护不能以损害基本人权为条件。其次，人权条约也承认科学和技术发展的重要性，以及私人利益和社会公共利益在分享科学进步所带来的利益方面可能存在的冲突。这就要求主权国家的政策制定者在创作者的利益和社会公共利益之间谋求平衡，而且对两者的平衡首先应以社会公共利益为主。 2.TRIPS协议里发展中国家与发达国家之间的利益冲突 虽然地球上仍有很多国家在农业经济的简单劳动中徘徊，但从世界的总体上看，人类正在跨越传统的生产方式，进入后工业社会的知识经济时代。发达国家与发展中国家都意识到了知识产品在社会中的重要作用，但是态度却迥然不同。发达国家是主要的知识产品输出国，发展中国家则注重引进先进技术。所以，发达国家意图保留技术上和经济上的优势，认为知识产权是一种私有财产，有效地保护私有财产是一个自由经济体系的基石。主张建立严格的知识产权制度，要求建立一套放之全球而皆准的知识产权保护制度；发展中国家则更倾向于保护公共利益，意图更为方便地利用外国的先进技术，认为知识产权的转让不应付出太高的代价，因为它属于人类共同的财产。因此，在知识产权方面的制度就比较宽松，且认为知识产权应当基于国家主权进行保护。 TRIPS协议的达成，标志着知识产权保护实体规则全球化的正式开始，保护标准已经提升到了发达国家的标准，对知识产权的所有领域均作出了详细和具体的规定，而且将保护与关贸总协定的交叉报复机制相联系，发展中国家只能以牺牲知识产权为代价换取发达国家的市场准入和贸易优惠。另一方面，TRIPS协议象征性给予发展中国家的特殊和差别待遇条款，但其措辞相当模糊，缺乏法律的确定性和可预见性，因此，尽管这些条款可能确立了有利于发展中国家的原则和宗旨以及权利和义务，但几乎所有这类法律条款都难以得到确实的执行，这使得发展中国家在知识产权国际保护中处于不利地位，发展中国家在知识经济还没有完全到来就先输在起跑线上（TRIPS协议的制定）。 四、冲突的解决 长期以来我们已经听惯了来自发达国家关于知识产权制度的正面解释。他们告诉我们，更为有效地保护知识产权，是引进外国投资和先进技术不可缺少的前提条件，是促进发展中国家更快地发展，走上富裕的必由之路。但本文上述问题的提出可以使我们听到另一种声音，也就是TRIPS协议的负面作用，它的实施与基本人权存在冲突，发展中国家与发达国家之间的利益没有达到平衡。怎样解决上述问题？发展中国家如何在发达国家所主导的知识产权国际规则制定中发挥主动的影响？是发展中国家面临的一个重大课题。我们认为下列措施有助于但并不能全然消除冲突达到平衡。 1对TRIPS协议中所保护的商品进行分类，实行差别保护。TRIPS协议将知识产权主要当作经济或商业权利，同时确认需要在保护发明创造者的权利与技术使用者的权利之间达到一种平衡。创造者的利益来源于消费者的消费，在消费者穷困的情况下，过分强调知识产权保护，尤其生存和教育必需品的高知识产权的保护，势必与基本人权如生存权相冲突。因此，对生存和教育必需品的知识产权保护必须降低。 2知识产权是由政府授予的有时间性的权利，而人权是不能剥夺的永恒权利。所以，在任何情况下，都不应当将人的最基本权利放在比保护知识产权的要求更低一等的位置上。应把知识产权当作一种公共政策的工具，帮助国家和社会实现人的经济和社会权利，从而形成“授予个人或单位的知识产权完全是为了更大的公共利益”理念。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释：“公共利益这种良好愿望本身包含着这样一种含义，多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。”73由于TRIPS协议允许各国自由地制定其权利用尽体系，发展中国家应当在其法律中作出有利于平行进口的规定。发展中国家不应该排除从其他发展中国家或者发达国家进口低价生存和教育必需品如药品的可能途径。无论何时只要当权利人在外国的权利已经用尽，就应当允许平行进口。 4发展中国家对生存和教育必需品应当采用严格的标准，采用严格的公开要求，避免批准保护范围过宽的权利要求。应当采取措施，防止包括违反生物多样性条约而获得的生物材料，规定专利申请必须公开有关的生物材料的地理来源信息。 5在申请量不断增大的情况下，一定要注重专利质量的审批工作。从长远角度看，专利宁可更少、但质量要更好，要能够在法院诉讼中保持其有效性。这将是减轻专利局负担获得对专利制度的广泛支持的最为有效的方式，同时也是保障基本人权的有效方法。 五、结论 综上所述，TRIPS协议的制订是各方利益共同作用的结果。目前，在世界上还存在各种利益集团时，就不可能有哪个利益集团为了全世界的利益而制定规范，这时就需要一种平衡，正如TRIPS协议中所规定的：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”正是为了实现平衡，就需要理论界不断地探索和验证，以求解决冲突达到平衡。 参考文献 1 吴汉东.知识产权法学M.北京：北京大学出版社，2000：1. 2 L Ray Patterson Stanly W Lindberg.The Nature of Copyright:A Law of Users RightM. The University of Georgia Press,1991：49-55. 3 E 博登海默.法理学法律哲学与法律方法M.北京：中国政法大学出版社，2004:324. 4 卢梭.社会契约论M.北京：商务印书馆，1980:42-43. 5 吴汉东.知识产权基本问题研究M.北京：中国人民大学出版社,2005:109-110. 6 Intellectual Property Rights and Human Rights, Sub-commission on the Promotion and Protection of Human Rights, Fifty-second session, agenda item 4,E/CN.4/Sub.2/2000/7,adopted 17 August 2000. 7 杰利恩 达维斯.权利集体管理中的公共利益J.版权参考资料，1990（2）：25. Common Problems of Intellectual Property Rights in TRIPS GONG Yun-fei (Law School of Xiangtan University, Xiangtan 411105,China) Abstract:The intellectual property included in the trading negotiation of Uruguay round was once regarded as Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights(TRIPS). Some scholars from developed countries gave high credit to this regulation and believed that this was one of the most pleasant successes of Uruguay round. In fact, the discussion on intellectual property, fabrics, agriculture, etc., between American and developing countries was a strategical mistake of developing countries. Though given a preferential time in execution by TRIPS, developing countries could not catch up with developed countries in economy and technology within decades. TRIPS was a great triumph to developed countries, but to developing countries a great loss. High protective criteria of TRIPS made it even worse for developing countries to get necessities for living and education, meanwhile, it lead to clash between TRIPS and the protection of basic human rights. Key words: TRIPS; intellectual property rights; public; clash 其他回答 按时间排序 按投票数排序 0 汴梁八景 2008-11-28 21:49:39 218.206.242.* 举报 一、知识产权国际保护的发展特点 自20世纪70年代以来，随着经济全球化和科技进步的步伐不断加快，知识产权与贸易之间的联系也日益紧密，知识产权日益商品化。特别是20世纪的两大革命性技术信息通信技术和生命科学技术，其在工业领域的广泛利用，使得与之相关的产业在产品和服务市场上获得了巨大的利益。使用这些技术的产业诸如计算机软件和硬件、电信、互联网、娱乐、保健、化学、食品和农业等，都成为与这些技术相关的知识产权的开发者、持有者和使用者。对于这些产业而言，其产品和服务的市场价值在很大程度上归因于知识产权所保护的无形资产。企业通过开发、应用并且依靠知识产权从其产品和服务中获得利益，并且防止他人的“搭便车（freeriding）”行为。据世界银行1999年的统计数据表明，发达国家高新技术产品占其国内的出口比重份额不断增加，例如美国1970年高新技术产品占其出口比重为25.9%，到1993年就提高为37.3%，日本1970年为20.2%，到 1993年则达到36.7%.（注：转引自UNCTAD/ICTSD Capacity Building Project on Intellectual Property Rights and Sustainable Development，Intellectual Property Rights and Development，Policy Disussion Paper，Preliminary Draft，Nov.20，2001.）目前，不仅受知识产权保护的产品、技术和服务是发达国家的主要出口项目，知识产权本身也成为许可和转让的商业对象，例如使用受专利保护的方法、技术秘密、外观设计、版权、商标权和特许经营等。据统计，美国仅出口技术所收取的提成费和许可费在1995年就达到270亿美元左右，而同时期的进口只有63亿美元。（注：转引自UNCTAD/ICTSD Capacity Building Project on Intellectual Property Rights and Sustainable Development，Intellectual Property Rights and Development，Policy Disussion Paper，Preliminary Draft，Nov.20，2001.） 知识产权体系是个动态的发展过程。在国际层面对知识产权的保护始于19世纪后期，随着经济全球化和科学技术的迅猛发展，知识产权的商业重要性及其对全球经济的作用日益彰显，知识产权的保护标准也不断提升。20世纪以来，知识产权的发展体现为不断的权利扩张，知识产权保护日益高标准化。这表现为：（一）知识产权保护的客体范围不断扩大，例如将版权和专利保护扩大适用于计算机程序，将专利保护扩大适用于一切技术领域包括生命形式、细胞链和DNA序列，对药品给予产品专利保护等；（二）不断创设新的权利，20世纪所创设的知识产权新权利包括网络传输权、集成电路布图设计权、植物新品种权、数据库的特别保护等，而且对一系列新的客体如民间文学、传统知识是否以及如何享有知识产权，国际社会正在进行热烈地讨论；（三）减少和限制对知识产权权利的限制和例外规定，例如对合理使用、强制许可措施施加严格的适用条件、缩小法定许可的范围等等。 在当今全球化社会，强化知识产权保护的趋势为发达国家所主导，而且发达国家还在寻求进一步提高保护标准。一方面，在WTO体制内，发达国家注重现有标准的实施并对现有标准作出有利于它们的解释，它们通过频频发动WTO争端解决程序来迫使发展中国家保持与TRIPS协议的一致。另一方面，在WTO体制外，发达国家尤其是美国和欧盟不断通过双边条约提高知识产权的保护标准。一个明显的例子是2000年美国和约旦关于建立自由贸易区的协定，该协定要求约旦允许对商业方法和与计算机有关的发明提供专利保护，这已经超越了TRIPS协议所要求的最低标准。此外，美国和欧盟还继续以降低或撤消贸易优惠相威胁，对那些它们视为未能对知识产权提供充分和有效保护的国家施加压力，迫使它们接受美国或者欧盟式的最高保护标准。 二、知识产权保护日益与其他权利领域发生关系 知识产权所带来的利益和在经济全球化过程中对国际和国内经济所造成的影响使得世界各国日益积极参与知识产权国际规则的创制和实施。在生物技术和信息技术的影响下，知识产权的国际保护已经开始考虑更多的权利客体和保护内容，发展中国家和发达国家都力争将自己所拥有的优势知识产品纳入知识产权保护范畴，不仅如此，经济全球化所产生的全球整体利益如全球的和平与安全、共同的生存环境、全球经济文化的发展、全人类对自然资源的合理开发和利用等，都使得知识产权私人权利范围的扩张化日益与人类的普遍利益尤其是发展权利、环境权利和生态权利发生联系，知识产权的国际保护在这里也突显出与人权和可持续发展之间存在的冲突。 （一）知识产权保护与人权 知识产权和基本人权之间是否存在冲突？在全球公共健康危机发生后，国际社会开始普遍关注人权和知识产权之间的相互关系问题，所探讨的热点是人权标准和TRIPS实施之间的冲突。1998年，世界知识产权组织召开了专家会议，讨论知识产权与人权的关系问题。2000年8月，联合国经社理事会促进和保护人权分会就“知识产权和人权”的冲突提出了解决方案，指出知识产权与人权之间“现实存在的或可能的冲突”包括：（1）妨碍使用知识产权制度向发展中国家转让技术；（2）植物种植者对植物新品种享有权利的后果，以及对遗传改良生物授予专利给对食品所享有的基本权利带来的影响；（3）“生物海盗（biopiracy）行为，即跨国公司掠夺社区尤其是土著社区对其自有的遗传和自然资源以及文化遗产的控制；（4）对获得专利药品的限制以及对享有健康权的冲击。该解决方案要求WTO全面考虑其成员根据国际人权公约所承担的义务，同时强调应对土著居民的传统知识和文化价值给予充分的保护，关注对土著居民遗产的保护。该解决方案并未指出知识产权本身与人权是相冲突的。2001年8月，联合国经社理事会促进和保护人权分会就知识产权与人权、以及TRIPS协议对人权的冲击做了报告，并要求联合国人权事务高级官员在WTO中寻求观察员的位置，以监督对TRIPS协议的审查。 联合国促进和保护人权分会指出“由于TRIPS协议的实施并未充分地反映所有人权的基本性质和不可分割性，包括人人有权享有科学进步及其应用所带来的利益、健康权、食品权、自决权，因此TRIPS协议所体现的知识产权制度与国际人权法之间存在着明显的冲突。”（注：Intellectual Property Rights and Human Rights，Sub-commission on the Promotion and Protection of Human Rights，Fifty-second session，agenda item 4，E/CN.4/Sub.2/2000/7，adopted 17 August 2000.）这些冲突体现为TRIPS协议使得国家越来越难以制定可满足其国内经济发展以及人权和环境保护需求的知识产权保护标准和政策，传统的知识产权保护所寻求的创造者的权利与公共利益之间的平衡已经倾斜于满足狭隘的经济利益。知识产权向公共领域的扩张，使得文化遗产、传统生物和生态知识日益私有化但利益分享却极度不平衡。适合于发达国家市场经济的严格知识产权保护模式对欠发达国家而言并无优势，因为发达国家持有世界注册专利的绝大多数这一事实使得欠发达国家增加了发展成本。现有的知识产权制度正朝着保护经济利益的方向发展，尤其是大的跨国公司，这损害了保护公众对知识产品的获取和公共利益以及南方国家的经济发展，此外在国际层面欠缺民主化地参与制定知识产权保护规则也是人权社会面临的一大问题。 由于知识产权法主要是规定与科学和技术发展相关的无形财产权问题，知识产权国际条约很少涉及知识产权与其他法律领域的关系。例如，TRIPS协议本身并未明文涉及人权，但第7条和第8条原则规定应在生产者和使用者的利益之间寻求平衡，确保双方都能从中获益，并增进社会和经济福利。同样，人权条约也未就知识产权对人权的实现例如健康权所带来的影响作出规定。从知识产权与人权的属性上来看，知识产权属于法定权利，而人权则属于“天赋的”自然权利。笔者认为问题并不在于知识产权本身与人权有什么冲突，而在于知识产权在行使的过程中如果对人权造成损害，两种权利形成冲突时，何者应居于优先。大部分的WTO成员既是TRIPS协议的缔约方，同时也是国际人权条约的缔约方，根据善意履行国际条约义务的国际法原则，WTO成员不能为了实施WTO协定所规定的义务就不履行其根据国际人权条约所承担的国际义务。而且国际人权法规则是对早已存在的各文明国家所承认的一般法律原则的宣告，具有国际强行法的特征，（注：参见万邵湘、石磊、杨成铭、邓洪武：国际条约法，武汉大学出版社 1998年10月第1版，第324、328页。）在国家根据有关知识产权的经济协定行使权利与国家所承担的人权义务发生冲突时，人权义务应居于优先。（注：联合国宪章第1条、第55条、第56条明确规定了缔约国保护人权的条约义务，第103条规定缔约国对宪章所承担的义务优先于根据其他国际条约所承担的义务。）在2000年联合国经济、社会和文化权利委员会已就健康权问题明确指出国家不应采取与其在先所承担的国际法律义务明显不相容的措施。（注：Committee on Economic，Social and Cultural Rights，General Comment No.14，The right to the highest attainable standard of health，UN Doc E/C12/2000/4（2000）。） 根据1976年经济、社会和文化权利国际规约第15条第1款的规定：“国家必须承认所有人的下列权利：（1）参与文化生活；（2）享用科学进步及其应用所产生的利益；（3）对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益享受被保护之利”。这表明，在人权与知识产权的关系问题上，国际人权条约首先确认的是普通公众对智力产品享有合法的利益并有从中受益的权利，对创作者利益的保护不能以损害基本人权为条件。其次，人权条约也承认科学和技术发展的重要性，以及私人利益和社会公共利益在分享科学进步所带来的利益方面可能存在的冲突。这就要求主权国家的政策制定者在创作者的利益和社会公共利益之间谋求平衡。对二者的平衡首先应以社会公共利益为主。政府设定知识产权制度的目的不仅在于保护创作者从其劳动中获得适当利益的权利，更在于使知识产权有利于整个社会的科技、文化和经济的繁荣与进步。 （二）知识产权保护与生物多样性公约 遗传基因、植物品种等是与人类生命和生存息息相关、涉及人类可持续发展的重要资源，知识产权保护对遗传资源的获取、利益分享、技术转让和传统知识的影响正日益为国际社会所关注，在世界知识产权组织、世界贸易组织、生物多样性组织以及联合国粮农组织主持召开的政府间会议中均涉及到知识产权与遗传资源保护的关系问题，尤其是TRIPS协议与生物多样性公约（Convention on Biological Diversity，以下简称为“CBD公约”）之间的冲突问题。 CBD公约于1993年生效，现有186个成员国。（注：截止于2002年8月20日。参见/world/parties，asp.）CBD公约明确承认传统知识、发明和实践在生物多样性保护领域与可持续发展方面的作用，以及对之提供保护的需要，无论是采用知识产权还是其他方法。第8条（j）款要求缔约方：“尊重、保护和维持土著和当地社区与生物多样性的保护和可持续利用相关的体现其传统生活方式的知识、发明和实践，促进经这些知识发明和实践的持有人同意并参与的广泛应用，并鼓励在利用这些知识、发明和实践中所产生利益的平等分享。”这一条款暗示持有人对其知识发明和实践享有权利，无论其是否得到知识产权的保护。此外公约中直接涉及知识产权的是第16条关于技术的获得和转让的条款。第16.1条和16.2条规定缔约国有义务在公平和最有利的条件下向其他方提供技术及或便利技术的获取和转让。这些技术包括生物技术和其他“与生物多样性的保护和可持续使用或与使用遗传资源相关并且不会对环境造成重大损害”的技术。第16.5条要求缔约各方进行合作以确保专利和其他知识产权“支持而不是与公约的目标相对抗”。 TRIPS协议与CBD公约之间可能存在冲突的根本原因在于，TRIPS协议要求对生物物质例如微生物和植物品种提供知识产权保护，而CBD公约将以前视为共同遗产的生物资源规定为从属于国家主权的可贸易商品，将其转让给发达国家涉及到发展中国家的技术转让、报酬和其他利益。发展中国家多为遗传资源和传统知识的拥有国，而发达国家的跨国公司则往往通过雄厚的资金和市场实力掠夺发展中国家的这些资源而不支付任何代价，因此这直接涉及到发达国家与发展中国家之间的权利分配、利益分享与平衡问题，也关系到发展中国家是否能在发达国家长期占有优势的知识产权领域拥有自主知识产权。因此，CBD公约和其他与遗传资源、植物品种、传统知识相关的国际条约的谈判和实施已经成为国际知识产权制度发展的又一重大课题，这不仅关系到国际知识产权制度的发展前景，更关系到发展中国家基础产业的未来。目前在WIPO的主持下正在就传统医药知识、遗传资源和民间文学的知识产权保护开展多边研讨和谈判，WTO多哈会议部长宣言也将TRIPS协议的实施与CBD公约的关系问题纳入议事日程。 三、非政府组织日益影响知识产权的国际保护 在以威斯特伐利亚体制为基础的当代国际法体系中，国际法上的行为者原则上只有主权国家。但随着经济全球化所引发的一系列全球问题，（注：有学者认为，非政府组织的活跃，在很大程度上源于在二十世纪后期，国际社会出现了很明显的“全球问题”。“全球问题”就是“国家间的经济平等”、“人权保障”、“地球环境的保全”等一系列以一国为单位无法处理的问题，这些问题的影响超过了国境的范围而成为人类全体、地珠全体的问题。然而，严肃地处理这样的“全球问题”的意识却不见得源自“国家”。反而，这样的问题意识，是由国家外的、“身为国民之前，个人是地球市民的自发性连带意识”所产生的。“绿色和平”等全球性的市民运动就是这样形成的。因为，这些问题所牵连的是生存在地球的人类，而不是作为属于某个国家的国民的个人。参见日今井弘道：朝向克服主权国民国家与产业社会之“近代”迈进21世纪亚洲法哲学之课题与展望，载刘瀚、公丕祥主编：21世纪的亚洲与法律发展（上卷），南京师范大学出版社，2001年12月第1版，第471-472页。）以非政府组织为代表的超越国家界限的市民社会组织已经成为国际法上不可漠视的存在。例如，在非洲因爱滋病的死亡率引发的历史上最大的全球公共健康危机中，非政府组织和发展中国家密切合作，在 TRIPS理事会内要求就TRIPS协议对发展中国家采取公共健康措施以应对危机的主权能力的冲击进行对话，敦促TRIPS理事会就药品获得和知识产权问题召开特别会议，在TRIPS理事会之外则形成了市民社会和发展中国家的联盟，迫使跨国医药公司和发达国家的政府对危机采取积极行动，包括撤消对南非的诉讼，自动捐赠药品、降低价格等，同时非政府组织的行动也引起了其他政府间国际组织的回应，联合国人权委员会就TRIPS协议与人权的关系问题召开了专门会议并通过了解决方案。通过发展中国家和非政府组织的努力，最终通过了TRIPS协议与公共健康多哈宣言，对TRIPS协议与公共健康相关的条款进行了灵活的解释。 虽然在TRIPS协议的谈判过程中非政府组织并不是重要的参与者，但在TRIPS协议以后的知识产权国际规则创设时代，非政府组织则积极关注和参与了一系列与知识产权国际保护相关的全球问题，尤其是在健康和生物多样性领域发挥了领导和组织作用。例如，非洲统一组织（The Organisation of African Unity）、第三世界网（the Third World Network）和可持续发展机构（the Institute for Sustainable Development）成为非洲国家在享有和利用生物资源以及地方社区知识的示范立法方面的主要推动者，并向全球表明了非洲集团在知识产权问题上的立场。目前全球有几百个非政府组织在食品、农业、种子、健康、生物技术、教育、软件等涉及知识产权的领域进行活动。非政府组织主要通过倡导、制造全球舆论、进行游说活动以及制定行动战略，来引领全球关注知识产权国际保护对全球社会尤其是发展中国家所造成的冲击。此外，