工伤 讲稿版.doc

“既是皇帝 又是奴隶”西南政法大学法律诊所劳动与行政专业组 博客地址：/swupllclaodongzu第一部分 基础理论篇一、工伤认定情形 注：以下三大类情形以及其中的各种小情况，请大家在培训之前做好复习工作，培训中我们将采取简短案例的形式抽问，以便在加强记忆的同时锻炼大家的实务能力！（一）根据我国2004年1月1日实行的工伤保险条例，工伤一般包括因工伤亡事故和职业病，以下情形应当被认定为工伤：1.在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。2工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。3.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。4.患职业病的。5.因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明。6.在上下班途中，受到机动车事故伤害的。7.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。（二）工伤保险条例第十五条规定，职工有下列情形之一的，应当视同为工伤：1.在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的。2.在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。3.职工原在军队服役，因战、因工致残，已取得伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。（三）工伤保险条例 第十六条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同伤：1.因犯罪或者违反治安管理伤亡的；2.醉酒导致伤亡的；3.自残或者自杀的。A甲是一家大型国营企业的车间工人，在单位已经有6年的工龄，上个月在中午下班后在职工饭堂吃饭时摔了一跤后造成右臂骨折，到医院治疗了一个多月，事故发生后甲向单位要求享受工伤待遇，但单位不同意，说不属于工伤，请问该如何定性呢？根据上海市工伤保险实施办法不属于“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害”，也不属于“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”，故不能认定工伤，但可以享受医疗待遇。B陪吃陪喝受伤算不算工伤？某公司营销经理在上班时间陪客户到饭店吃饭，出来时不慎从楼梯上摔下来，造成身体多处受伤，单位向当地劳动局提出工伤认定申请，请问是否予以支持？原则上不予认定，这种情况一般应先追究饭店是否有相应的民事责任（比如饭店的出行道路上有无障碍物或特别容易滑倒的情形），然后再考虑企业内部制定的合法的岗位职责中是否针对营销人员有“陪吃陪喝”的岗位要求，如果的确有，且符合工伤保险条例第十四条第五款“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，则可以认定为工伤。所以此类案件的关键在于“陪吃陪喝”是否作为工作内容进入企业的合法的规章制度。如果企业通过合法程序（如召开职代会或工会讨论通过）确立了“陪吃陪喝”的合法合理性，根据条例应该认定为工伤。C 串岗后发生事故算不算工伤？吴设富原是丽水市俊达仪表有限公司的招聘工人，在该公司整表车间检油表岗位工作，实际拿的是计件工资。今年2月28日，吴在上班时，见同车间班组的铆上盖岗位人手紧张，影响到自己岗位的流程操作，遂前去帮忙，在帮忙过程中因操作不当右手被机器压伤致残。市劳动社会保障局认定其为工伤，但公司不服向法院提出诉讼。公司认为，吴是公司的招用工人，在整表车间检油表岗位工作，事发当天，吴未经公司和车间管理人员的指派和许可，擅自到铆上盖岗位开机操作导致受伤。因其受伤并非在本职岗位上，又未经公司临时指派，故不符合工伤认定条件，故劳动社会保障局的认定的工伤适用性规范性文件是错误的，要求依法撤销。而社保局认为，吴在上班时间、工伤场所，因工作原因受伤，且不属于蓄意违章等排除工伤认定的情形，符合工伤认定条件。吴也称，出事故前，他曾和其他工人多次到铆盖岗位帮忙，公司并没制止，他的工作应属正常的工作范围。那么究竟属不属于工伤呢？法院经审理认定，吴虽然不是在本岗位工作时受伤，但协助其他岗位仍然属于工作原因，符合工伤认定的三个基本要素，即在工作时间、工作区域和因工作原因致伤，同时也不属于工伤保险条例第16条规定的排除工伤认定的情形，劳动社会保障局的工伤认定符合工伤认定的无过错原则和保护劳动者合法权益原则以及规范性文件的具体规定。故判决，维持市劳动社会保障局对吴设富的工伤认定。二 工伤认定程序申请人准备材料（涉及两个知识点：1申请人是谁？2要准备些什么材料）申请人前往相关受理部门递交申请资料（涉及知识点：相关受理部门具体指哪个行政部门？）相关受理部门审核资料并作出决定（涉及知识点：做决定的期限怎么计算？）相关受理部门将工伤认定决定送达申请人（涉及知识点：多少日内该部门必须完成送达？），同时告知劳动能力鉴定的申请程序（后面有相关知识梳理）申请人工伤认定决定不服的可以向作出工伤认定决定的行政机关的上级行政部门或同级人民政府申请行政复议1用人单位、从业人员或者其直系亲属、工会组织携带上述相关材料在规定的时效内，向用人单位工商注册地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 上述资料指：申请工伤认定需提交材料： 1、必备材料 （工伤认定办法第六条）（1）工伤认定申请表； （2）伤亡人员与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料； （3）医疗诊断证明（包括初次）或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 2、相关材料 （1）属于履行工作职责受到暴力伤害的，提交公安行政部门或者人民法院出具的证明材料； （2）属于因工外出期间由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，用人单位出具因工外出的证明材料； （3）属于机动车交通事故的，提交公安行政部门出具的事故责任结论证明材料； （4）属于从事抢险救灾等维护国家利益、公众利益活动中受到伤害的，提交相关部门出具的证明材料； （5）属于因公、因战负伤致残的复员转业军人旧伤复发的，提交革命伤残军人证及指定医院的旧伤复发诊断证明材料； （6）委托他人申请的，应当同时提交被委托人的身份证明； （7）其他特殊情况需提交的证明材料。 2、区、县劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，并在10个工作日内将工伤认定决定送达申请工伤认定的从业人员或者其直系亲属和该从业人员所在单位，同时告知劳动能力鉴定的申请程序。 3、有关单位和从业人员或其直系亲属对工伤认定决定不服的，可以自收到工伤认定决定之日起六十日内，向作出工伤认定决定的行政机关的上级行政部门或同级人民政府申请行政复议。 三劳动能力鉴定在工伤事故赔偿中，工伤认定和劳动能力鉴定是两个十分重要的环节，往往对纠纷的处理产生重要的影响。因此，正确区分两者的不同点，对要求工伤赔偿的劳动者来说十分关键。具体地说，两者有以下几点区别： 首先是程序不同。先有工伤认定后有劳动能力鉴定，没有工伤认定就没有劳动能力鉴定。按照规定，劳动保障行政部门认定工伤时应当根据职工的工伤保险待遇申请，医疗机构初次治疗工伤的诊断书，企业的工伤报告，或者劳动保障行政部门根据职工的申请进行调查的工伤报告，在受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。劳动能力鉴定是劳动保障行政部门在作出工伤认定决定后，由劳动能力鉴定委员会请有关专家组成专家组，提出鉴定意见，劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。必要时还可委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。按照工伤保险条例的规定，设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。 其次是行为主体不同。工伤认定的主体是劳动保障行政部门，劳动能力鉴定的主体是劳动能力鉴定委员会。根据今年元旦开始实施的工伤保险条例规定，工伤认定行为由劳动保障行政部门依照法定职权作出。而劳动能力鉴定委员会是由当地劳动保障、人事、卫生行政部门和工会组织，经办机构代表以及用人单位代表组成的劳动能力鉴定委员会作出的。 三是法律效力不同。当事人对工伤认定结论在法定期限内不申请行政复议，不提起行政诉讼或申请复议、提起诉讼后被驳回，工伤认定一结论即生效，并对当事人具有约束力和证明力。但是劳动能力鉴定结论只有在被有关机关采信后才有证明力，否则对当事人无影响。四是法律后果不同。对工伤认定来说，其结论一经作出，如果认定职工属因工负伤，职工就可以享受报销挂号费、住院费、医疗费、药费等待遇，工伤医疗期还可以领取工伤津贴。而劳动能力鉴定对职工伤残等级评后应停发工伤津贴，改为享受伤残待遇，领取伤残抚恤金或一次性伤残补助金，如因工死亡的，应领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。 工伤保险待遇可根据职工伤残等级不同，即完全丧失劳动能力（1至4级）、大部分丧失劳动能力（5至6级）和部分丧失劳动能力（7至10级）而有不同规定。（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：（每级都有） 一级24个月的本人工资二级22月的本人工资三级20月的本人工资四级18个月的本人工资五级16的本人工资六级14的本人工资七级12的本人工资八级10的本人工资九级8月的本人工资十级6月的本人工资（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：（1到4级必备；5到6级视情况而定；7到10级没有）一级为本人工资的90%二级为本人工资的85%三级为本人工资的80%四级为本人工资的75%五级为本人工资的70%六级为本人工资的60%1. 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位2. 职工因工致残被鉴定为五级至六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，津贴标准即为上述表格中的数据3. 伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额（三）生活护理费另外，伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活完全不能自理为统筹地区上年度职工月平均工资的50%生活大部分不能自理为统筹地区上年度职工月平均工资的40%生活部分不能自理为统筹地区上年度职工月平均工资的30%（四）不同的规定1. 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 2职工因工致残被鉴定为五级至六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。3. 劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第二部分 实务操作篇【案例一】 劳动关系及工伤认定案例：廉学谦原系河北省海运总公司的职工，于2001年11月与河北省海运总公司办理了退休手续，并从2001年12月起享受基本养老保险待遇。 2002年8月30日，廉学谦与天津东洋精密铸造有限公司签订了聘用协议，约定：工资待遇为每月800元（保险由原单位负担）。 廉学谦于2003年11月病发。2004年1月9日，天津市职业病防治院作出职业病诊断证明书，诊断结论为“职业性慢性重度苯中毒（白血病）”。2004年1月14日，廉学谦向天津市劳动和社会保障局（以下简称天津市劳动局）提出工伤认定申请。2004年6月30日，天津市劳动局依据廉学谦的申请，根据国务院工伤保险条例第十四条第（四）项的规定，作出编号04166工伤认定决定书，认定廉学谦为工伤（职业病）。 东洋公司向天津市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销天津市劳动局作出的工伤认定决定书。天津市第一中级人民法院判决撤销天津市劳动局作出的工伤认定决定书。廉学谦不服，提出上诉。天津市高级人民法院经审理认为：1.廉学谦作为退休职工在享受了养老保险待遇之后，又重新参加工作与东洋公司所产生的劳动关系，显然不属于中华人民共和国劳动法调整的劳动关系范畴。从法律法规层面来推定，根据劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第十三条：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务“以及关于“实行劳动合同制度若干问题”的请示的复函第二项，“离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。”从社会保险关系方面来讲，员工退休后即无须继续购买社保，并开始享受养老保险待遇，社保机构不接受一个退休员工一面享受养老保险，一面又继续购买工伤保险。因此，企业聘用退休员工的，不成立劳动关系，不受劳动法及其他劳动法规调整，只成立民法意义上的劳务关系。而工伤保险条例调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系，适用该条例的前提是存在劳动关系。所以，劳务关系下员工不认定为工伤，不适用工伤保险条例。 因此，天津市劳动局对廉学谦于2004年1月14日提出的工伤认定申请予以受理并作出工伤认定，属于适用法律错误，廉学谦关于进行工伤认定的主张不能得到支持。2.那廉学谦又可以怎么做来维护自己的权益呢？如果其认为自己在东洋公司工作期间受到人身伤害，可以通过民事诉讼途径予以解决。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。“劳务关系下发生工伤，企业要按照人身损害标准赔偿。注意：与工伤赔偿标准相比，人身损害赔偿标准明显加重了企业的责任。例如：工伤保险由社保基金承担，人身损害赔偿由企业承担；人身损害中的伤残补偿与死亡补偿标准高于工伤中的标准；人身损害赔偿包括精神损失，工伤赔偿责不包括。从这一角度看，案例一中的企业虽然赢了官司，成功推翻了社保部门的工伤认定，但所达到的后果却是要按人身损害赔偿标准赔得更多，这对企业反而是不利的。【案例二】 互动案例：某甲在一采石厂从事矿石运输工作。一日，甲因有