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2011年司法考试笔记法理学 第一章 法的本体 第一节 法的概念一、法律职业与法的定义 1 法律方法和法律思维具有三个特点： 用说理的方法而非简单的暴力解决问题。 必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。 这其中，根据法律说理是核心。对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。 2 法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。 （1）法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。 （2）法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。 二、法的现象与法的本质 1、以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类： （1）从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。 （2）虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。 （3）从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。 2 从人类精神的一般发展角度概括法的有： （1）神意论。（历史上最早出现的观点） （2）意志论。（如黑格尔关于法是自由意志的体现） （3）正义论。（古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。） 3 从法本身理解法的有： （1）规则论。（一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。） （2）命令论。（这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。） （3）判决论或预测论。（这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。） 4从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象： （1）19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。 （2）这种观点总体上看，不再将法律视为鼓励的、与社会脱节的想象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。 5法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性： （1） 法的本质最初表现为法的正式性： A法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。 B法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。 C法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。 （2）法的本质其次反映为法的阶级性： A法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。 B按照马克思主义观点，由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，因此，它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。 （3） 法的本质最终体现为法的社会性： I 马克思主义法律理论分析社会的特点在于： A认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映； B社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系； C生产关系是由生产力决定的，而生产力则是不断发展变化的； D生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。 II 按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。所以，法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。 三、法的特征 （一）法是调整人的行为的社会规范（规范性） 1法律与自然法则： （1）自然法则是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，因此它不具有文化的意蕴。 （2）社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果。从这个意义上说，社会规范也是一种文化现象。 2法律与其他社会规范 （1）法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。 （2）而习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此，它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。 （二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范（国家意志性） 目前，国家形成法律有两种基本方式： 1制定法律 2通过国家认可的方式形成法律 国家认可有两种情况： （1）国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律； （2）立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。 （三）法是具有普遍性的社会规范（普遍性） 法的普遍性的含义： 1在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 2法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。 3近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一直的趋向。 （四）法是以权利义务为内容的社会规范 （可诉性）可以进一步看出国家法律与自然法则的区别： 1法律以权利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做成或必须不做某种事。至于法律的要求对或不对，人们的选择正确与否，就是另外的一个问题了。 2而自然法则则不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。 （五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范（强制性） 1没有保证手段的社会规范是不存在的。 2法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。 四、法的作用 1法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，对法的作用的分类。2 法的规范作用可分为： （1）指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。 A对人的行为的指引有两种形式： （A） 个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引； （B） 规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。 B从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式： （A） 确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。 （B） 不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 （2）评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 （3）教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。 （4）预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 （5）强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 3法的社会作用主要设计三个领域和两个方向。 （1）三个领域： 社会经济生活 、 政治生活 、 思想文化领域。 （2）两个方向： 政治职能（阶级统治的职能）、社会职能（执行社会公共事务的职能） 4尽管法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于： （1） 法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会； （2） 法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约； （3） 法律自身条件的制约，如语言表达力的局限第二节 法的价值 一、含义 ：法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。 具体而言，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。 法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 二、法的价值判断与事实判断 1对于法律问题的判断也可以分为（1）价值判断 （2）事实判断 价值判断:即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。 事实判断:指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。换句话说，与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎么的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样大问题。 在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要是三类： （1）规范分析方法，强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，这可以凯尔森的纯粹分析法学作为代表； （2）社会实证方法，认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性。法社会学所采用的正是这种方法； （3）历史实证方法，即认为只有历史上法律资料的挖掘，才能证成法律沿革的脉络。历史法学派正是通过这种方法来研究现行法律的制定问题。 4有关法学上价值判断与事实判断的区别，主要表现在以下几个方面： （1）判断的取向不同。 价值判断以作为主体的人所进行的相关判断，因而它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。（例如，法律制度上是公平优先还是效率优先的问题，不同的主体会根据自己的认识或者处境作出不同的回答。） 事实判断则不然，它是以现存的法律制度作为判断的取向的。（例如，“法律的强制性是法律的基本属性”这一事实判断，就可以为法律生活中的具体事实所证明。）（2）判断的维度不同。 价值判断，明显地带有个人的印记，具有很强的主观性。甚至可以说，与主体的情绪、情感、态度以及利益、需要等无关或中立的判断，并不能称之为价值判断。 事实判断而言，其目的在于达到对现实法律的客观认识，因而无论是认识的过程抑或是认识的结果，都应当尽可能地排除主观性因素对认识问题的介入，而尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。 （3）判断的方法不同。 价值判断是一种规范性判断的方法，它关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性和社会的终极理想。其基本目的在于引申出“应然”的法律状态与法律理想。 法律事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。 （4）判断的真伪不同。 价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。换句话说，就法的价值而言，它必须经历“历时性”的考验，由社会来取舍、选择。 事实判断不同，事实判断的真伪主要取决于其与客体的真实情况是否符合。 6就区分价值判断与事实判断的意义而言，主要在于： （1） 有利于明确认识、评价法律的多纬角度，从而拓宽法学研究与法律分析的视野。 （2） 有利于协调事实与价值之间的固有张力，从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。 三、法的价值的种类 （一）自由 。即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。 法以“自由”为最高的价值目标。 自由在法的价值中的地位，还表现在它不仅是评价进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。 （二）秩序 法学上所言秩序，主要是指社会秩序。法律总是为一定秩序服务的，秩序是法的其他价值的基础（三）正义 正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。 （2） 正义是法的评价体系，正义也极大地推动着法律的进化：（四）利益离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在，法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现的。 对利益的调控情况：利益表达、利益平衡 三种利益关系：公共与个人、长期与短期、物质与精神四、法的价值冲突 1从主体而言，出现的场合： 个体之间法律所承认的价值发生冲突；共同体之间价值发生冲突；个体与共同体之间的价值冲突。 2平衡价值冲突的规则。主要原则有： （1）价值位阶原则：不同位阶的法，在先的价值优于在后的价值。 自由是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准； 秩序必须接受自由、正义标准的约束。 （2）个案平衡原则：同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。 （3）比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度 第三节 法的要素 一、法律规则 （一）法律规则的逻辑结构：任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。 1假定条件：指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。包含两个方面： 法律规则的适用条件、行为主体的行为条件。 2行为模式：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种： 可为模式 、应为模式 、勿为模式 3法律后果：指法律规则中规定人们作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种： 合法后果（肯定式）、违法后果（否定式 ）（二）法律规则与法律条文 1从其表述的内容来看，法律条文分为：规范性条文和非规范性条文规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等）的条文。 2法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。 3在立法实践中，通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形： （1）一个完整的法律规则由数个法律条文表述； （2）法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述； （3）一个条文表述不同法律规则或其要素； （4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 （三）法律规则的分类 1授权性规(可为模式）和义务性规则 （命令和禁止）按照规则的内容规定不同分 命令性规则即人们必须或应当做出某种行为的规则； 禁止性规则即禁止人们作出一定行为的规则。 2确定性规则、委任性规则和准用性规则 （按照规则内容的确定性程度不同） （1）委任性规则：是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。 （2）准用性规则：是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。 3强行性规则和任意性规则 （按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同） （1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则。 （2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 二、法律原则 （一）种类 1公理性原则和政策性原则 （按照法律原则产生的基础不同） （1）公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则。 （2）政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则等。 2基本原则和具体原则 （按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小） （1）基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 （2）具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。 3实体性原则和程序性原则 （按照法律原则涉及的内容和问题不同） （1）实体性原则是直接指涉及实体性问题的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中等规定的多数原则。 （2）程序性原则是直接指涉及程序性（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则。 （二）法律原则与法律规则的区别 1 在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。 2 在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。 3在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 三、权利与义务 （一）权利和义务的含义 1权利的概念 （1）关于权利的本质的学者们的解释： A 自由说； B 范围说 C 意思说：认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力 D 利益说：认为权利就是法律所保护的利益 E 折衷说（综合意思说和利益说），认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利 （2）法律权利的特点： A 权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。 B 权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性。 C 权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。 2义务的概念 （1）义务一般在下列几种意义上使用： A 它是指义务人必要行为的尺度（或范围） B 它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束 C 它是指人们实施某种行为的必要性 （2）义务的性质表现在： A 义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为，已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。 B 义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。 （3）义务在结构上包括两个部分： A 义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为。在法学上被称“作为义务”或“积极义务”。 B 义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。 （二）权利与义务的分类 1基本权利义务与普通权利义务 （根据根本法与普通法律规定不同） （1）基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。 （2）普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。 2绝对权利义务与相对权利义务 （根据相对应的主体范围） （1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务。 （2）相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务。 3 个人权利和义务、集体权利义务和国家权利义务 （根据权利义务主体的性质） （三）权利和义务的相互联系 1从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。 2从数量上看，两者的总量是相等的。 3从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。 4从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定的目的是为了保障权利的实现。四、法律概念 1法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。 2法律概念的分类 （1）根据其内容可以分为基本的（原本的）法律概念（如合同、政党防卫）和非基本的（与法律相关的）法律概念（如放火、杀害）； （2）根据其所描述的对象，可以分为时间概念（如期间）、空间概念（如居所、行为地）、涉人概念（如公民、合伙人、当事人）、涉事概念（如违约、侵权）、涉物概念（财产、标的）。 第四节 法的渊源 一、概念 （一）含义 ：我国目前所讲的法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。 1实质意义上，指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。 2形式意义上，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。 （二）分类 1载体形式的不同，分为成文法渊源与不成文法渊源。 2从法的渊源与法规范关系的角度，分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法规范、法条纹直接相关的渊源为法的直接渊源，学说等与法规范、法条纹间接相关的渊源为法的间接渊源。 3是否经过国家制定程序，分为制定法渊源与非制定法渊源。 4根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。 5在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。 （1）法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。 （2）法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。 二、当代中国法的渊源 （一）当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、规章、国际条约、国际惯例 （二）国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。 （三）在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。 三、规范性法律文件的规范化和系统化 （一）规范性法律文件的规范化 1规范性法律文件的规范化是指有权的国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。 2规范性法律文件的规范化要求 （1）不同等级或不同层次的规范性文件只能由不同的国家机关制定； （2）应明确不同登记或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系；（3）不同登记或不同层次的规范性法律文件的名称，特定表达方式； （4）法律文字的简练明确，法律术语的严禁统一等。 （二）规范性法律文件的系统化 1规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编篡，使之集中起来作有系统的排列的活动。 2法律汇编与法律编篡是规范性文件系统化的两种基本方法。法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法。 四、法的分类 1国内法与国际法 （按照法的创制与适用主体的不同） 2根本法与普通法 （按照法的效力、内容和制定程序的不同） 3一般法与特别法 （按照法的效力范围的不同）：特别法如戒严法、兵役法、教师法等。 4实体法与程序法 （按照法规定的具体内容的不同）：实体法一般为主法，程序法一般为辅助法。 5成文法与不成文法 （按照法的创制和表达形式的不同）：不成文法主要为习惯法 第五节 法律部门与法律体系 一、法律部门 （一）法律部门的含义 1法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。 2法律部门离不开成文的规范性法律文件，但二者不是一个概念。 （1）有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述的，如作为一个法律部门的“刑法”和作为一个规范性文件的刑法或刑法典。但单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门。 （2）同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。 （二）划分法律部门的标准和原则 1一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。 2划分法律部门的原则主要有： 粗细恰当、多寡合适、主题定类、逻辑与实用兼顾 二、法律体系 1法律体系，也称为部门法体系，是之一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。 2法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。 3法律体系是一国现行法构成的体系反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。 三、当代中国法律体系 （一）公法、私法与社会法 1公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。 2随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。 （二）当代中国法律部门 略第六节 法的效力 一、法的效力的含义、分类和法的效力范围 1分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。 2狭义的法的效力可以分为四种，或称四个效力范围： 对人、对事、空间、时间效力 3对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围。 二、法对人的效力 1对人的效力的原则： 属人主义 ；属地主义 ；保护主义；以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。最后条是近代以来多数国家采用的原则，我国也是如此。 2根据我国法律，对人的效力包括两个方面： （1）对中国公民的效力。 （2）对外国人和无国籍人的效力： A对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。 B在中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中华人民共和国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 三、法的空间效力 一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。 四、法的时间效力 1法的生效时间： 2法终止生效的时间： （1）明示的废止 （2）默示的废止：适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。 3法的溯及力： （1）就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。 （2）而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。 第七节 法律关系 一、法律关系的概念与种类 （一）法律关系的性质和特征 1法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 （1）法律规范是法律关系产生的前提 （2）法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。（3）法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体地贯彻。法律关系是人与人之间的合法关系。 2法律关系是体现意志性的特种社会关系。 有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致，也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。 3法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。 （二）法律关系的种类 1调整性法律关系和保护性法律关系 （按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同） （1）调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。 （2）保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它们执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。 2纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系 （按照法律主体在法律关系中的地位不同） （1）纵向：具有隶属、强制等性，如亲权（2）横向法律关系：具有平等性，如民事财产关系等。 3单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系 （按照法律主体的多少及其权利义务是否一致） 双向（双边）：是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系。多向（多边）：又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系，例如，行政法中的人事调动关系。 4第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）（按照相关的法律关系作用和地位的不同） 在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系（主法律关系），保护性法律关系是第二性法律关系（从法律关系）。 实体法律关系是第一性法律关系（主法律关系），程序性法律关系是第二性法律关系（从法律关系），等等。 二、法律关系主体 （一）种类 1在中国包括以下几类： 公民（自然人）、机构和组织（法人）、国家：（在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人；国家可以直接以自己的名字参与国内的法律关系（如发行国库券），但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。）（二）权利能力和行为能力 1权利能力。又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。 2行为能力 。民的行为能力问题，是由法律予以规定的。世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。 （4）法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同，表现在法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。 三、法律关系的内容 （一）法律关系主体的法律权利和法律义务 1法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。 2法律关系主体的权利和权利能力既有联系又有区别。 （1）两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。 （2）两者的区别是： A任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必要要有具体的权利。 B权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。 （二）法律关系主体的权利和义务的实现 四、法律关系客体 （一）概念 法律关系主体之间权利义务所指向的对象。（二）种类 1物 （条件： 应得到法律之认可；应为人类所认识和控制；能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；须具有独立性） 除外：但有几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体： 人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气； 文物；军事设施、武器；危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等） 2人身 （1）活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体。 （2）权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。 （3）对人身行使权利必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。 （4）人身（体）部分的法律性质： A当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身； B当人身之部分自然地从身体分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上之“物”； C当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。 3精神产品 4行为结果（物化结果、非物化结果 )（三）实际的法律关系有多种，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客。例如买卖法律关系的客体不仅包括“货物”，而且也包括“货款”。 （四）多向（符合）法律关系之内的诸单向关系有主次之分，因此其客体也有主次之分。其中，主要客体决定次要客体，次要客体补充说明主要客体。 五、法律关系的产生、变更和消灭 （一）法律关系产生、变更与消灭的条件 1具备的条件：法律规范；法律事实 2所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。 （二）法律事实的种类 1法律事件：法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成，变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。 2法律行为：善意行为、合法行为能够引起法律关系的形成、变更和消灭。恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。 2在研究法律事实问题，还有两种复杂的现象： （1）同一个法律事实（事件或者行为）可以引起多种法律关系的变化。 （2）两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的变化在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。 第八节 法律责任 一、法律责任的含义和特点 最终依据是法律、国家强制性。 二、种类：刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任、国家赔偿责任 （三）法律责任与权力、权利、义务的关系 1法律责任与法律权力有着密切的联系 2法律责任与法定权利与义务也有密切的联系： 二、归责与免责 （一）法律责任的归责原则 1在我国，归责的原则主要可以概括为：责任法定、公正原则、效益原则和合理性原则。 2公正原则要求在追究法律责任方面： （1）对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。 （2）责任与违法或损害相均衡。 （3）公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理地区别对待。 （4）公正要求自爱追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。 （5）坚持公民在法律面前一律平等。 上述四项归责的基本原则可以概括为合法、公正、有效、合理八个字。 （二）法律责任的免责条件 1时效免责 2不诉及协议免责 3自首、立功免责 4因履行不能而免责。三、法律制裁 1法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。 2在现代社会，民事制裁与刑事制裁有三个区别： （1）制裁目的不同。 （2）程序不同。 （3）在方式上，刑事制裁以剥夺或限制自由为重要内容，并以剥夺生命为最 的惩罚措施；民事制裁则主要是对受害人的财产补偿，刑事制裁也有财产刑，但要上缴国库。 3行政制裁可以分为行政处罚、劳动教养、行政处分三种。 4承担违宪责任、承受违宪制裁的主体主要是国家机关及其领导人员。在我国，监督宪法实施的全国人民代表大会及其常委会是行使违宪制裁权的机关。制裁形式有：撤消或改变同宪法相抵触的法律与决定、行政法规、地方性法规，罢免违宪的国家机关领导成员和人大代表等 第2章 法的运行 第一节 立法 一、立法的定义 1立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 2立法具有以下特点： （1）立法是以国家的名义进行的活动； （2）立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调整； （3）立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响； （4）立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动； （5）立法是依照法定职权和程序进行的专门活动； （6）立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。 二、立法体制 1立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权的划分。 2根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。 3立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。 3当代中国是单一制国家，根据我国宪法规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系；同时又是多层次的。 三、立法原则 1确立立法原则时要考虑这样一些关系： （1）需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件的配套； （2）历史、现实与未来：立法的超前问题、立法的继承问题； （3）客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与与主观表达； （4）整体与部分：各个利益集团的平衡：法律自身的统一性、和谐性； （5）专家与社会：专家意见与社会要求； （6）本国与全球化。 2我国立法法规定的立法原则： （1）立法应当遵循宪法的基本原则； （2）立法应当依照法定的权限和程序； （3）立法应当体现人民的意志； （4）立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务，权力与责任。 3由此可以认为当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。 （一）合宪性与合法性原则 （二）实事求是、从实际出发原则 （三）民主立法原则 （1）立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益； （2）应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意志； （3）立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。 （四）原则性与灵活性相结合原则 四、立法程序 （一）法律议案的提出 1法律议案与法律草案不同： （1）法律议案是指有关立法的建议，内容一般比较原则、概括，但也可以比较具体；可以只提立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整。 （2）提出法律议案并不等于提出法律草案。提出法律议案时是否附法律草案由提案人自主决定。2在我国，根据宪法和法律的规定，下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权： （1）全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。依照法律规定，全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。 （2）全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。 （3）国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。 （二）法律案的审议 1我国全国人大代表对法律案的审议，一般经过两个阶段： 一是由全国人大有关专门委员会进行审议，其中包括对法律案的修改、补充；二是立法机关全体会议的审议。 2审议法律案时，一般考虑以下几方面的内容： （1）立法动机是否正确合理，立法时机是否恰当； （2）立法精神是否科学、合理、法律案所附法律草案的条文是否以宪法为依据，是否符合宪法的规定； （3）权益调整是否立足全局统筹兼顾，法律案所附法律草案的各项规定是否切实可行，具有可操作性； （4）法律案所附草案各法律规范之间及本草案与其他法律之间是否协调一致； （5）立法技术是否完善，概念是否准确，结构是否合理，文字是否清晰、合乎语法和逻辑。 3法律案审议的结果有以下几种： （1）提付表决；（2）搁置； （3）终止审议。 （三）法律的表决和通过 通过法律的方式，有公开表决和秘密表决两种。公开表决包括举手表决、起立表决、口头表决、行进表决、记名投票表决等各种形式。秘密表决主要是无记名投票的形式。宪法的修改由全国人大会议全体代表2/3以上的多数通过。法律案所负法律草案要经过全国人大或常委会以全体代表的过半数通过。（四）法律的公布 我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人大代表大会和全国人大代表常务委员会的决定，公布法律。我国公布法律的报刊是全国人大常委会公报、人民日报第二节 法的实施 一、法的实施的概念 （一）法的实施 （应然-实然）以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守；法的执行；法的适用。 （二）法的实现 1法的实现与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动； 2它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。 （三）法的实现的标准 综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法的实施进行评价主要有以下标准： 1人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任； 2刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况； 3各类合同的履约率与违约率，各种民事或