民法通则完善的思考.doc

关于完善民法通则法人制度的几点思考来源：作者：编者按：关于完善民法通则法人制度的几点思考一文，是本刊发表的从批评角度研究民法通则的首篇文章。该文从法人独立承担民事责任、法人法定代表制度与职务代理制度、企业法人分支机构、法人联营四个方面探讨了民法通则有关规定所存在的问题，并进一步提出了完善法人制度的富有建设性的意见。正如该文末尾指出的那样，民法通则虽然功不可灭，但是随着计划经济向市场经济的转换，已经不能适应新形势的要求。市场经济要求一部既能反映我国具体国情，又能与国际相通的完整的民法曲典。因此，通过对民法通则的批评性研究，为制订民法典做好舆论准备和理论准备是非常必要的。为此，本刊在刊出该文之后，还将陆续发表这类文章以推进这方面的研究。民法通则第三章关于法人的规定，是中华人民共和国成立后第一次对法人的系统立法，它标志民法法人制度在我国大陆的重新恢复与确立，对促进我国大陆法人制度的发展，具有重要的历史意义，是一个历史的里程碑。同时它的规定顺应了我国大陆八十年代中期的历史潮流，对推动大陆经济体制改革和对外开放发挥了积极作用。但是十年过去后，回头审视民法通则第三章关于法人的规定，又明显觉得它带有深刻的历史局限性，是一种过渡性立法，已不适应变化了的新形势的要求，特别是新一轮改革-以建立和发展市场经济为目标的改革的要求。这里想就以下几个问题谈谈如何完善民法通则法人制度的看法。一、关于法人独立承担民事责任的问题查德国民法典、瑞士民法典、日本民法典，均无法人独立承担民事责任的规定。笔者所见到的法人独立承担民事责任的最早规定是苏俄1922年民法典第19条。该条规定国有企业为与国库无关的法人，以其可自由支配的财产承担民事责任。其立法意旨在于打破战时建立的总管理体制，推动国有企业走向市场。这一立法精神不仅为苏俄1964年民法典所继承，苏俄1964年民法典第23条和第32条，还进一步将独立承担民事责任扩及一切法人，该法典第32条规定：“法人以属于它的财产（作为法人的国家组织则以拨给它的财产）负责清偿自己的债务”。我国民法通则第36条关于法人定义的规定和第37条关于法人条件的规定，基本上是按苏俄1964年民法典第23条和第32条的精神写成的。在以单一公有经济为基础的计划经济体制下，规定法人独立承担民事责任是没有多大问题的，因为：在那种经济条件下，除单一的国有企业和集体企业外，并不存在需要投资人承担无限责任的合伙企业；在指令性计划的安排下，无论国有企业或集体企业，一般都不会发生债务不能清偿的问题，即使个别企业出现了债务不能清偿的情况，也可由企业行政主管部门运用行政方法解决。而在以多种经济成份并存为基础的市场经济条件下，规定法人独立承担民事责任却带来以下两个问题：一是合伙企业及其他非法人团体的民事法律地位问题；二是形式上登记为法人而实际上并不具备法人条件的组织（主要是企业组织），其债务应由谁负清偿责任的问题。民法通则的缺陷就在于在规定法人独立承担民事责任的同时，设有解决这两个问题。（一）关于合伙组织及其他非法人团体的民事法律地位问题西方市场经济国家把合伙分为民事合伙与商事合伙。民事合伙被视为一种合同关系规定在民法典债权编中，经主管官署登记注册的商事合伙则可以取得法人资格。法国民法典第1842条规定：“除第三章规定的隐含合伙外，自登记之日起取得法人资格。登记之前，合伙人之间的关系应遵守合伙契约及适用契约及债务的法律的一般原则。”日本商法典第54条规定：“公司为法人。”而日本商法典公司编规定的公司则包括了属于合伙企业范畴的无限责任公司和两合公司。因此在西方市场经济国家中，尽管民法典只规定了自然人和法人两类民事主体，合伙组织的法律地位也是明确的。而在我国大陆，由于民法通则第37条把独立承担民事责任作为法人条件之一，经登记的合伙企业组织不能取得法人资格，其民事法律地位问题也就成了悬案。鉴于此，不少学者撰文主张赋予合伙组织第三民事主体的地位，即非法人团体的地位。我认为，如果坚持把独立承担民事责任作为法人特征之一，也只有这样来处理合伙组织的民事法律地位问题。 另外，由机关、团体、企事业单位设立的独资企业的法律地位问题，也是一个非常值得研究的问题。这类企业在经济体制改革刺激起来的商品大潮中产生，其设立大多出于为本单位创收之目的。由于立法规定全民所有制企业和集体所有制企业为独立承担民事责任的企业法人，这类企业便纷纷以全民所有制企业或集体所有制企业进行登记而取得法人资格。实际上，这类企业中的不少企业并不真正具有民法通则第37条规定的法人条件。经济生活中所称的皮包公司，大多出于这类企业之中。更有甚者，一些私营企业主为使自己的企业享受到全民所有制企业或集体所有制企业的待遇，使自己摆脱对企业承担无限责任的处境，也纷纷运用认缴管理费的手段挂靠全民所有制单位或集体所有制单位而使自己的企业摇身一变成为法人企业。在现实生活中，使用挂靠单位成立企业法人的手段进行诈骗活动的，亦大有人在。在我国经济生活中，皮包公司的大量出现，不能简单地归责于民法通则关于法人独立承担民事责任的规定，但是对机关、团体、企事业单位以其名义设立的独资企业定位不当，则是司法机关对这类企业的债务纠纷不能作出公正处理，以致皮包公司屡查不绝的重要原因。我认为，要解决好皮包公司的问题，一个重要的法律对策是规定这类企业为非法人团体，不能以公司名义出现，不能取得法人资格，让设立者为其债务承担无限责任。当然，由财政投资，按公司法关于国有独资公司的规定设立的企业，则应另当别论。把机关、团体、企事业单位设立的独资企业定位为非法人团体，也是符合传统民商法关于公司的基本准则的。按传统民商法的规定，公司为社团法人，必须二人以上才能设立公司。同时，机关、团体、企事业单位设立的独资企业，受设立单位的严密控制，财产难于独立，意志难于独立，也不可能真正具备独立承担民事责任的法人条件。（二）关于非真正法人组织的民事责任问题这里所称“非真正法人组织”是指形式上取得法人资格，但实际上并不具备法人条件的社会组织，主要是指经工商行政机关登记为企业法人，但实际上并不具备企业法人条件的企业组织。当前，我国司法机关在审理企业债务拖欠纠纷，确定债务清偿责任人时，存在一种普遍的倾向：只看债务人企业是否为工商行政机关登记为企业法人，毫不过问债务人企业是否真正具备企业法人的条件，从而让假企业法人的设立者、出资人轻易逃脱应负的责任，使无辜的债权人遭受巨大的损失。这种倾向的形成，究其原因，与民法通则对法人独立承担民事责任的规定过分简单有关。法人独立承担民事责任，包括两上方面的含义：一是法人以其独立支配的财产对其债务承担清偿责任；二是法人的设立者原则上以其出资为限对法人的债务负有限责任。因此，对法人独立承担民事责任的问题，法律应当作出两个方面的规定：一是对法人承担债务清偿责任的财产范围作出规定；二是对法人设立者的有限责任作出制度性的规定，防止有限责任被滥用。对前一方面，民法通则第48条已经针对企业法人作出了规定。对后一方面，民法通则却只字未提。在法人独立承担民事责任的问题上，民法通则的缺陷也正是在这里。根据市场经济国家的有关立法、判例和学说，较为完整的有限责任制度应当包括以下两个方面的内容：（1）规定有限责任的适用条件规定法人独立承担民事责任，对法人设立者、投资人实行有限责任制度，对鼓励投资，集中分散的小资本为大资本，扩大企业经营规模，提高生产社会化程度具有重要作用。但是有限责任的这一作用的发挥，是以减少法人设立者、投资人风险责任，同时增大法人债权人风险责任的途径来实现的。因此严格说来有限责任的实行是以牺牲公平为代价的。因为它把本应由法人设立者、投资人（他们同时是法人的控制者）承担的亏损责任转嫁给了对法人毫无控制力的债权人。当然，当公平与全社会的经济效益发生抵触时，为追求全社会的经济效益而牺牲一点公平也是值得的。但是这种对公平的牺牲必须限制在必要的限度以内；超过必要的限变就再没有理由要求无辜的债权人为法人的设立者、投资人承担责任了。要把这种对公平的牺牲限制在必要的范围以内，法律对有限责任的适用条件作出规定，也就成为必要的了。在西方市场经济国家，有限责任制度的适用范围一般限于依法成立的，在其名称上标明“有限责任”字样的股份有限公司和有限责任公司；对独资企业和合伙企业均不适用有限责任制度。在公有经济占较大比例的社会主义国家，由于立法规定独资性质的国有企业和集体企业为独立承担民事责任的企业法人，如何限制有限责任的适用范围也就成为一个需要重新研究的问题了。我国自改革开放以来的作法是通过工商行政管理部门的企业登记来确定有限责任的适用范围：凡登记为法人的企业，其设立者、投资人便只对企业的债务负有限责任。法院在审理具体案件时，也只看债务人企业是否领有企业法人营业执照，如果领有企业法人营业执照，其设立者、投资人便可以对企业的债务不负责任。实践证明，这种形式主义的作法是不成功的，甚至可以说正是这种形式主义的作法庇护了皮包公司，导致了有限责任的滥用。因为：由于种种原因，工商行政管理部门在进行企业法人登记时，不可能对申请企业是否具备法人条件进行实质的、严格的审查，以致让不少不具备法人条件的企业登记成了企业法人；申请者也可能采用虚开资信证明，用借入资金注册登记等手段蒙骗过关，把不具备法人条件的企业登记为企业法人。因此，个人认为，要限制有限责任的适用范围，防止有限责任被滥用，单靠形式要件是不够的，必须对适用有限责任的实质条件作出规定。在具体作法上可将民法通则第37条分割开来作如下技术处理：“第37条法人应当具备以下条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所。第38条具备前条规定条件的法人组织，应以其独立支配的财产承担债务清偿责任，其设立者、出资人应以其认缴的出资为法人的债务承担清偿责任。“对民法通则第37条作这样处理的好处是：可以纠正民法通则第37条的逻辑错误。因为独立承担民事责任并非法人的条件。一个有必要的、独立的财产的法人组织自然能独立承担民事责任。独立承担民事责任的含义，如前所述，所指的是符合条件的法人组织承担债务清偿责任的财产范围和其设立者、出资人的有限责任。可以廓请凡取得法人资格的组织都可以适用有限责任的误解，亦为进一步规定对“法人”的设立者、投资人不适用有限责任的例外情形作好铺垫。（2）列举规定不适用有限责任的例外情形，为司法机关揭开法人面纱，追究设立者、出资人的责任提供法律依据。在这方面，根据国外立法、判例及学说，结合我国经济生活的具体情况，个人认为可将以下几种情形作为揭开法人面纱，责令其设立者、出资人承担责任的依据：法人设立时，法人的设立者、出资人未按法人章程的规定或合同的约定缴足出资的；法人设立后，法人设立者、出资人抽回或转移其出资财产的；法人的财产与设立者、出资人的财产混同或混淆，致使双方财务帐目不清的；法人设立者、出资人截留、平调、挪用法人的财产或者不按规定分配法人盈利的；法人设立者、出资人严重干扰法人活动，使法人失去独立意志和利益，实际成为其代理人的。二、关于企业法人法定代表制度与职务代理制度的问题民法通则第43条规定了企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，第49条规定了企业法人对其法定代表人的违法行为的民事责任和违法代表人本人的行政责任或刑事责任。但这只是企业法人法定代表制度与职务代理制度内容的一个方面，并不构成企业法人的完整的法定代表制度与职务代理制度。从法律制度上检查，我国当前经济生活中出现的一些问题（如企业法人法定代表人、营业人员滥用职权，以权谋私，内外勾结损害企业法人利益）得不到解决，与这项制度不健全有关。企业法人法定代表制度与职务代理制度，是规范企业法人与其法定代表人和其他工作人员相互关系的法律制度。由法人行为能力的特点所决定，企业法人法定代表制度与职务代理制度是解决企业法人运行机制，确保企业法人法定代表人和其他工作人员忠实履行法人职务的一项重要法律制度。根据企业法人活动的特点，借鉴西方市场经济国家民法典、商法典的有关规定，个人认为较为健全的企业法人法定代表制度与职务代理制度应当包括以下三个方面的内容：（一）企业法人对其法定代表人和其他工作人员的职务行为的民事责任企业法人的法定代表人是企业法人的执行机关，其与企业法人的关系是机关代表整体的关系。因此，企业法人法定代表人履行职务的行为就是法人的行为，企业法人应当为其法定代表人的职务行为承担民事责任。除法定代表人外，企业法人其他工作人员履行职务的行为，按传统商法关于商使用人的规定，属于职务代理行为。因此，企业法人其他工作人员履行职务的行为，如为法律行为，应按代理制度的规定由企业法人承担被代理人的民事责任。企业法人其他工作人员履行职务的行为，如为侵权行为，企业法人则应按侵权行为法的规定承担民责任。对企业法人为其法定代表人和其他工作人员的职务行为承担民事责任的问题，民法通则第43条已有规定。但是民法通则第43条的规定也存在一定缺陷。民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”在这里，使用“经营活动”不如使用“职务行为”好。因为对“经营活动”可以有不同理解，如可以把“经营活动”理解为与“生产活动”相对应的“营业活动”。再说，企业法人需要为之承担民事责任者，也不可能仅仅限于“经营活动”或“生产经营活动”。例如，企业法人派车送球队出去参加比赛压伤了人，损害赔偿的责任肯定落在企业法人头上而不会落在驾驶员头上。但是驾驶员开车送球队出去比赛的活动就既不是生产活动，也不是经营活动。由此观之，在民法通则第43条中，“经营活动”四字使用得是很不妥当的。另外，如果考虑规范的可操作性，还应对企业法人对其法定代表人和工作人员的职务行为承担民事责任所适用的法律制度作出“引致”规定，如规定企业法人对其法定代表人和工作人员职务上的侵权行为应适用侵权行为法的有关规定，对工作人员职务上的法律行为承担民事责任应适用代理制度的有关规定。（二）企业法人法定代表人和其他工作人员对其职务上的过错行为的民事责任对企业法人法定代表人和其他工作人员职务上的过错行为所产生的债务，法定代表人或工作人员应否承担民责任，承担什么民事责任，也是一个非常值得研究的问题。日本民法典第44条规定：“（一）法人对其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。（二）因法人目的范围外的行为有损于他人时，于表决该事项时表示赞成的成员、理事及实施该行为的理事或其他代表人，负连带赔偿责任。”我国台湾民法典第28条规定：“法人对其董事或其他有代表权的人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”即使是苏俄1964年民法典，也规定法人对其法定代表人和工作人员的职务上的过错行为承担民事责任后，法人对有过错的法定代表人或工作人员享有追偿权。在这个问题上，我国民法通则规定了企业法人对其法定代表人和其他工作人员职务上的行为应当承担民事责任，但却没有规定法定代表人和工作人员本人对其职务上的过错行为也应当承担一定的民事责任。个人认为这是一个很大的法律漏洞。这个法律漏洞的存在可以说是当前一些企业法定代表人和其他工作人员违法乱纪、损公肥私行为得不到制止的一个重要原因。台湾民法典第28条后所附的立法理由中讲过这样一段话：“谨按法人之董事或职员，在执行职务之际，所加于他人之损害，究应由法人负赔偿责任乎，仰应由行为人负赔偿责任乎，各国于此问题，学说不一。本法认为法人有权利能力，惟法人之目的，虽属适法，而达此目的之手段，则难保无违法行为，故亦认法人有责任能力。然欲促行为人执行职务时之特别注意，俾免疏忽，则又不可不使之负连带赔偿之责任也。”这段话很值得我们深思。（三）竞业禁止按传统商法的规定，商使用人不能为与业主的营业相竞争的行为，如为与业主的营业相竞争的行为，业主在一定期限内享有归入权，这就是所谓竞业禁止。竞业禁止是商使用人制度中的一项重要法律规定，对于调整业主与商使用之间的关系，防止商使用人损害业主利益具有重要的意义。在我国企业界，改革开放以来，一人在数个企业兼职，或者既在企业供职自己又从事同类营业的现象相当严重。因此很有必要把竞业禁止的法律规定引进我国民商法之中。在民商分立的国家，竞业禁止一般规定在商法典总则编之中；在民商合一的国家，竞业禁止一般规定在公司法之中。在我国是走民商分立或民商合一的道路，虽然尚有争论，但依目前的情况看来，制定一个商法通则来规定竞业禁止的规定作为企业法人法定代表制度与职务代理制度的一部分内容，写进民法通则第三章企业法人一节之中。三、企业法人分支机构的法律地位问题我国民法通则对企业法人的分支机构问题没有作出规定。实践中企业法人分支机构存在两种不同情况：一是没有单独登记注册取得营业执照，直接以企业法人名义进行经营活动的分支机构；二是经企业法人申请单独登记注册，取得营业执照，以自己名义进行经营活动的分支机构。由于两种不同分支机构的存在，再加上企业法人内部承包经营责任制的推行，也就产生了企业法人对其分机构的债务应否负责的问题。由于对此问题无明确的法律规定，法院对这类纠纷案件的处理也就常常出现分歧，对同样性质的问题往往作出截然相反的处理。为解决司法实践中出现的问题，我认为民法通则第三章企业法人一节应当对两种不同的分支机构，作出如下补充规定：（1）未经企业法人申请单独登记注册，领取营业执照的分支机构，其负责人或其他工作人员擅自使用分支机构印鉴订立合同的，由行为人个人承担责任。因为这类分支机构没有民事主体资格，只能经企业法人授权以企业法人的名义实施民事法律行为，不能以分支机构的名义实施民事法律行为。因此，对其负责人或其他工作人员擅自以分支机构名义实施的民事法律行为，只能视为个人行为，由行为人自己负责，不能视为企业法人的行为，由企业法人负责。（2）经企业法人申请单独登记注册，领有营业执照的分支机构，在执照许可范围内进行的经营活动，应首先由分支机构用其直接支配的财产清偿；分支机构不能清偿的债务，应由企业法人负责清偿，内部承包合同约定分支机构独立经营、自负盈亏的，其约定不能对抗第三人。对这类分支机构作如此规定的理由是：这类分支机构因登记而取得了相对独立的主体资格，可以在核准登记的经营范围内以自己名义实施民事法律行为。但是，这类分支机构又不是独立的法人，没有独立承担民事责任的能力，因此其不能清偿的债务应由企业法人清偿。同时，企业法人为其分支机构申请登记注册的行为具有授权行为的性质，也应对其授权行为负责，其负责的方式就是清偿这类分支机构不能清偿的债务。四、关于法人联营的问题民法通则第三章用一节共3个条文规定了法人联营的问题，其立法背景是国务院在此之前颁布的有关促进企业横向联合的两个政策性文件。在当时的历史条件下，以基本法的形式规定法人联营问题是有一定意义的。但是，在法人制度中规定法人间的联营问题是并非科学的，当其历史作用完成后也就应当废除了。民法通则第三章第四节规定了法人型联营、合伙型联营、合同型联营三种联营形式，下面就具体分析一下作为民事基本法的民法通则规定这三种联营形式的不妥之处。（一）关于法人型联营法人型联营实际上是企事业法人单位共同投资设立有限责任公司。公司法制定后，无论企事业法人单位之间，个人之间或者企事业法人单位与个人之间设立有限责任公司，均应统一适用公司法有关有限责任公司的规定，没有于公司法外专门为企事业法人单位之间投资设立有限责任公司提供法律依据之必要。同时，作为