我国民事抗诉制度的问题与出路.doc

我国民事抗诉制度的问题与出路一、几个基础性问题(一)我国民事抗诉制度法律依据宪法第129条规定，“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关”。民事诉讼法总则第14条规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，在分则第185-188条又对检察院提起民事抗诉的情形、后果、抗诉书的制作、检察员出庭等做了具体规定。此外，人民法院组织法、人民检察院组织法中也有相应的规定。(二)我国当前对检察权的性质的定位“在现代法律制度及司法制度的框架内，检察机关是代表国家行使公诉权的国家专门机关，这样一种定位，适用于英美法系、大陆法系国家及实行社会主义制度的国家，应当说具有一种普适性”。但从以上我国民事抗诉制度的法律依据可以看出：我国的检察权不权包括公诉权，还包括法律监督权;而后者，是我国检察权的独特之处。(三)我国民事抗诉制度的历史渊源我国民事抗诉制度，“在中国传统法制模式中无法找到渊源，也不能从英美法系、大陆法系法律制度中获得借鉴，来源于前苏联”。英美法系、大陆法系国家中很早就有检察机关存在，其一般都是行使公诉权，这虽然也具有一定的“监督性”，但毕竟未上升为一种“监督权”。我国目前的民事抗诉制度是在借鉴前苏联以法律监督为特征的制度模式基础上，经过改进而成的。二、我国民事抗诉制度的存在的问题(一)法理缺陷1.立法时的体制环境已经发生改变，被借鉴的制度却未改变。我国之所以借鉴前苏联的检察模式，与两国在经济体制、政治体制、政权性质方面的极其相似性有关。对于前苏联的民事诉讼模式，张卫平教授认为，“也许苏联的计划经济体制正是绝对职权主义诉讼模式得以运行最恰当的体制环境”，如果将这种模式移置于商品经济的环境中，“其不适应性是显而易见的”。我国民事诉讼法(试行)、民事诉讼法分别颁布于1982年、1991年，这时我国实行的是计划经济体制。计划经济条件下，私权并不发达，随着我国市场经济体制的建立与完善，传统的经济活动主体不再是政府的附庸，其在经济交往中的利益不再与国家利益直接联系，民事主体呈多元化趋势，其权利也还原为真正的私权。民事主体对自己民事权利的处分具有了现实的可能性与必要性，从而产生了对国家保障其自由处分权这一制度供给的“需求”(具体到民事抗诉制度而言，检察院作为公权力，要尽可能地不介入可以由争议双方当事人自行解决的纠纷中)。就政治体制而言，50多年来，我国的建国初期高度集权的政治模式已有了很大改变。与此同时，我国的检察模式却未进行过相应的改革。从现实运作看，其已日益不能满足实践的需要，出现了一定程度的应对失灵。2.民事抗诉制度是一种自相矛盾的司法制度设计。由于客观事实的不可还原性，法院裁判只能基于法律事实进行，它只是作为以公权力为后盾的纠纷解决机制中的一种最优选择，而不是完美选择;因为没有其他的更好选择，我们只能接受这种天生就有瑕疵的制度。即在接受法院裁判制度时，我们就已经明确：它不可能带来绝对的正义。为了监督法院裁判，我国设计了民事抗诉制度，并以“实事求是，有错必纠”为指导思想。这是一种带有哲学上终极价值的设计，是要追求绝对正义。如果说法院裁判制度的设计是基于现实主义的态度，那么，民事抗诉制度的设计则更多的是基于理想主义的愿望，这是制度设计前提的自相矛盾。再来看法院裁判制度与民事抗诉制度运行中的矛盾。现代各国均强调法院裁判的既判力，认为损害既判力就会降低裁判的公信力。没有公信力，这对法院来说是致命的。因为，基于裁判制度不是完美制度的认识，法院只不过是一个新的权威，正如一位美国联邦大法官所说的，联邦最高法院的判决总被认为是正确，不是因为我们的判决总是正确的，而是因为我们是联邦最高法院，我们的判决总被认为是正确。法院丧失了权威，那就连相对的正义也将难以实现了。为了保障法院的既判力，各国鲜有检察机关提出抗诉制度，即便是有，也有极其严格的范围限制(本文下面将对此做进一步分析)。我国民事抗诉制度的运行，意在以监督权保障法院的公信力，但却损害了法院裁判的既判力这一法院公信力的主要支柱，必然减损法院的权威性，导致公众对法院的不信任。支持民事抗诉论者往往认为：我国法官素质不高;理论上，一切有权力者都有滥用权力可能;现实中我国法院较为普遍的循私舞弊、枉法裁判现象，决定了检察院提起民事抗诉合理性。笔者认为：首先，这些论点没有注意到一个真正的根源性的问题?民事抗诉制度对法院裁判的巨大危害性。其次，这些论点指出的是我国法院制度不完善的问题，是法院通过自身改革可以解决的问题，并不能成为民事抗诉制度的必然原因。还要看到，我国检察官的素质也并不高，因为法官素质不高，却要素质同样也不高的检察官去监督，这是悖论。3.民事抗诉体现了国家公权对私权的不正当干预。民事权力属于私权，适用的是当事人意思自治原则，当事人享有法定的处分权，公权力不得肆意干涉。民事诉讼是法官应私权纠纷的当事人请求，作为居中裁判者，解决纠纷的制度。在民事诉讼中，当事人自始至终掌握着进退得失的主动权。但是，我国民事抗诉的运行机制却是以检察院的公权力对私权力的直接介入，实质上体现了国家对私权的主动干预。4.民事抗诉制度的设计初衷有违民事诉讼运行规律。法官中立的裁判过程及结果决定着双方当事人的权利与义务，所以如何裁判至关重要。而法官裁判案件是复杂的专业化活动，并非仅仅是只需应用三段论的过程，那种认为只要输入事实与法律，就会自动生出判决的法官机器的见解早已被19世纪普鲁士法典的失败击得粉碎了。即便自由心证制度在我国民事诉讼法中是否存在尚有争议，但最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称民事证据规定)中明确规定，日常生活经验是法官裁判的事实的重要手段。检察机关不具有民事诉讼活动的经验，远离审判过程，无法探知裁判过程中的环境状况，仅凭当事人的片面陈述及法律文书做出抗诉决定，显然违背审判应遵循的客观规律。5.检察机关作为引发再审程序的一般主体不科学。对比民事诉讼法对当事人申请再审及检察院抗诉的规定，凡应当提出抗诉的理由都可以作为当事人申请再审的理由。理论上讲，一旦当事人申请再审符合法定条件，法院就应当受理，既然当事人的权益可以以这种方式得到救济，检察机关发起再审就没有必要了。6.抗诉理由不科学。民事诉讼法第185条规定了四项应当抗诉的理由，但这些理由都不符合民事诉讼的客观规律：一是“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”。首先，“主要证据不足”是一个模糊的判断标准，带有较强的主观色彩。在我国民事诉讼的证据分类中，不论是法定分类，还是学理分类，都不存在“主要证据”与“次要证据”之分;“足“与“不足”之间的取舍，不同的人可能有不同的理解。在承认法官自由裁量权的前提下，“足“与“不足”的证明标准取0舍权完全应交给法官，法官基于审判权的判断应该具有公信力。这理所应当得到当事人及检察机关的认同。其次，检察机关如何判断“主要证据不足”没有明确标准。二是“原判决、裁定适用法律确有错误”。应当看到，在法律适用方面，对同一案件，特别是对于某些法律规定不清、存在重大原则争议或新型民事案件，不同的法官可能会做出不同判断，这在某种程度上是由于实行成文法必然会造成的“合理误差”，如果再考虑到法官裁判过程的复杂性、我国地域辽阔等因素，就相同相似的案件做出不同的法律适用判断就更容易理解了。笔者认为，实务中，很多“合理误差”被当成了“错误”，检察院因之动辄行使抗诉权，这主要缘于绝对公正的理想化标准，是有违司法裁判规律的。另外，案件未经再审，检察机关就下结论认为是“确有错误”，有先定后审之嫌。三是“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定”。笔者认为，民事诉讼程序每一个诉讼程序对案件正确裁判的影响大小是不一样的，对程序违法行为，不区分其对案件正确裁判影响力的大小，一味提起抗诉是有违诉讼效益原则的。四是“审判人员在审理案件时有贪污受贿，循私舞弊，枉法裁判行为”。如上所述，既然当事人可以因此申请抗诉，就没有必要设置检察院抗诉制度。(二)消极作用1.抗诉减损判决的功能，危及法律的权威。判决通过定纷止争，使当事人的权利义务关系得以稳定，既判力的基本功能在于确定维护法的安定性，维护社会经济生活的秩序。由于抗诉制度的存在，使法院裁判的效力受到挑战，判决所应当具有的终局性特性就不现存在，当事人之间的权利义务关系的稳定性难以得到保障。从而降低了当事人对法院的信赖。2.抗诉可以中止生效判决、裁定的效力。民事诉讼法第186条规定，“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”，这使法院的裁判失去了既判力;再审前必须中止原判决、裁定的执行，从而中止了原判决、裁定的执行力。3.抗诉降低了诉讼效率，提高了诉讼成本，浪费司法资源。效率是司法公正的应有之意。公正与效率是新时代司法的主题。“民事诉讼的基本理念是通过各个具体诉讼案件的解决，将纠纷这个危及社会秩序、当事人权利的问题迅速解决，以恢复和维护社会秩序。”但我国民事抗诉制度却未能很好地反映出公正与效率的原则。由于抗诉理由不科学，检察院提起抗诉的范围极其广泛;由于“事实求是，有错必纠”这一指导原则的模糊性，检察院可以随时提起抗诉;由于抗诉次数没有严格限制，有的案件，检察院不断抗诉，直到符合自己意见方才停止。这都有浪费了我国有限的司法资源，增加了当事人的诉讼成本，影响了诉讼的效率。4.抗诉打破了民事诉讼当事人之间的平等与平衡关系。民事诉讼法规定，民事当事人在诉讼中享有平等的诉讼地位与诉讼权利。这种平等与平衡是民事诉讼的性质决定的，也是民事法律关系本质在民事诉讼中的反映。但是，民事抗诉在事实上破坏了民事诉讼当事人之间的这种平等与平衡，改变了当事人间的平等地位。目前，我国的民事抗诉主要是基于当事人的申诉，极少数源于检察院自行发现。当事人申请检察机关抗诉目的就是为了借助检察机关行使的公权力维护自己的权益，因而只要检察机关向法院提出抗诉，客观上就改变了当事人之间的平等与平衡关系。具体表现为以下几个方面：一是当事人通过抗诉可以规避申请再审和申请执行的时限规定。民事诉讼法规定当事人申请再审必须在判决、裁定生效后两年内提出，但没有规定提出抗诉的时限。当事人在申请再审的时限过后，可以通过抗诉达到使案件再审的目的从而规避申请再审的时限。二是当事人可以利用抗诉制度，向法庭提供有利于一方当事人的证据，使当事人的诉讼能力失衡。当事人在民事诉讼中应承担相应的举证责任。实践中常常存在检察机关为了说明原判决、裁定“确有错误”，主动调查取证的现象。有的当事人正是利用这种现象，增加自己一方的证据优势。另外，由于民事证据规定规定了举证时限，因而当事人逾期提交的证据，法院一般不作为定案的依据。但是，当事人可以将这种证据交给检察机关作为抗诉的理由。三是抗诉可以为当事人不交诉讼费和寻求多次审判提供条件。一些当事人在一审法院做出判决、裁定后并不依法行使上诉权，而是等待判决、裁定生效后，申请检察机关抗诉。如果案件被受理，当事人就可以不交上诉费，又达到再次审理案件的目的。这种多次审理往往是对申请抗诉的一方当事人有利。三、我国民事抗诉制度的改革出路(一)认识民事抗诉制度的误区应当指出，目前学界在论证民事抗诉制度的作用时，有几种比较流行的观点：首先是认为民事抗诉有利于监督法院裁判，防止法院腐败;其次是存在着用检察机关提起公益诉讼的必要性代替民事抗诉必要性的情况;再次是认为应考虑到我国发展不均衡的实际，有的占我国人口比例不大，但绝对数量较大的一些当事人诉讼能力低下，检察机关作为公权力提起抗诉在一定围内存在有必要。笔者认为，这些认识一定程度上存在着误区，它妨碍了我们对民事抗诉制度改革的认识。对第一种观点，笔者认为，通过深化法院，如落实法院独立原则，加强法官身份保障与监督，取消法院作为再审提起主体的制度，可以防止法院腐败;而通过检察机关监督法院以防止法院腐败，是没有找准法院腐败的内因，没有发现主要矛盾的表现。对第二种观点，笔者做以下评述：目前很多国家都赋予各自检察院在民事诉讼中提起公益诉讼的权力。公益诉讼是指对那些侵犯社会公共利益，被侵权者人数较多，社会影响较大的民事案件，由检察机关代表国家作为当事人，提起的诉讼。它的存在体现的是公权力介入私权力，是对民事诉讼当事人处分权的限制，是合乎法理的。但它的存在范围极其狭窄。而且，对公益诉讼的生效判决，如果违反公共利益，检察机关提起抗诉，也是为了保护社会公众的利益。这同我国民事抗诉极其广泛的提起事由，往往导致只能保护一方当事人结果是有着很大区别的。我们不能用公益诉讼的合理性掩盖民事抗诉制度的众多弊端。况且，我国现行民事诉讼法尚未规定公益诉讼，所以，我们不能用建立公益诉讼制度的必要性论证现行民事抗诉制度存在的必要性。对第三种观点，笔者认为，其有一定的合理性，体现了法律研究者对中国实际的关注。但是，我们是否可以有针对性地加强法律援助力度使之解决，是否一定要因此保留民事抗诉制度。(二)我国民事抗诉制度的出路从长远看，我国民事抗诉制度改革的最终目标是取消民事抗诉制度。但是，从现实来看，首先，作为我国司法制度整体改革的一部分，民事审判监督程序改革的一个子项目，我国民事抗诉制度的改革受制于其它相关改革，如法院审级制度改革、法官制度改革。这些改革的路径选择，最终决定了民事抗诉制度的路径。其次，考虑到我国民众对公权力依赖性较大的文化背景，为了在改革力度与社会承受程度之间找到一个平衡点，为了搁置争议，推进改革