公平竞争与知识产权保护的协调.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题公平竞争与知识产权保护的协调郭禾 中国人民大学法学院 教授 关键词: 公平竞争/知识产权/权利滥用内容提要: 通常情况下，实现公平竞争的一个重要条件就是要限制和反对垄断。然而，知识产权制度却在人为地制造垄断。从这种意义上看，公平竞争与知识产权存在矛盾。但仔细分析二者的终极目的后可以发现二者的目标是一致的。因此，其矛盾只是手段上的差异，协调二者间的矛盾是可能的。现实中滥用知识产权的行为表现为权利人利用知识产权垄断性带来的市场支配地位，获取不正当利益。常见的表现形式有：捆绑销售，专利联营，价格不公，不当限制和拒绝许可。对于滥用知识产权的行为必须坚决禁止，否则就可能破坏正常的竞争秩序。为了鼓励竞争，人们通过立法对可能限制竞争甚至造成垄断的行为加以禁止。这类法律显然属于竞争法范畴， 如公平交易法、公平竞争法、反不正当竞争法、反垄断法或限制竞争法等。这类法律的理论基础应当是经济学关于自由的完全竞争环境是社会资源配置达到最优化有效手段的帕累托效应1。为了鼓励创造和维护正常的社会秩序， 众多国家通过法律确认关于智力成果和商业标记的专有权。这种权利即为知识产权。知识产权不同于关于有体物的所有权， 尽管二者作为权利均具有排他性。所有权可以基于事实上的先占而自然产生， 而知识产权则只能通过法律手段人为地加以拟制。这种拟制行为的目的就是要垄断不能因占有而被自然垄断的无体财产。这种人造的非自然的垄断是否可能破坏自由竞争环境?本文将对此问题加以讨论。一、公平竞争法与知识产权法间是否可以协调共同的宗旨和目的因为专利权作为知识产权的一种， 是一种具有垄断性的权利， 日本学者曾认为， 专利法是在反垄断法上作为例外留下的空洞2。由于著作权、商标权等其他知识产权也都具备这种垄断性， 因此整个知识产权法都可以被视为反垄断法的例外。我国台湾地区 公平交易法第四十五条规定：“ 依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为， 不适用本法之规定。”从这个角度看， 知识产权似乎同公平竞争法之间存在着天然的矛盾， 但是仔细分析二者的属性， 则可发现二者间并无实质性矛盾， 其立法宗旨是一致的。许多学者在论及专利法的立法宗旨时都认为专利法的立法宗旨是保护发明人的利益。但考察近代专利法发展的历程， 可以清晰地发现专利制度的产生和其中具体机制的设计均是以促进技术进步这一社会公益为终极目的的， 而并非以发明人权益为立法本位。应当承认， 在资产阶级革命初期， 许多国家制订专利法是为了保护发明人的利益。在当时专利权被视为一种自然权利， 这同“ 天赋人权”的思想是相适应的。但是随着资产阶级革命的深入， 自由、平等的观念逐渐深入人心， 加之以此为基础的“ 自由竞争”的经济学理论的成熟， 许多人为的或者通过法律、制度拟制的非自然状态的垄断行为均被置于自由竞争的放大镜下被重新审视， 以专利制度为代表的知识产权制度也不例外， 因此专利制度在19世纪中叶就被许多国家作为恶法予以废止。直到19世纪末20世纪初， 为了吸引人才、鼓励创新， 这些国家才相继恢复专利法的实施3。从这一过程可以看出， 为了保障正常的竞争秩序， 可以放弃号称保护发明人权益的专利制度; 而重新建立现代专利制度的原因还是为了促进技术进步， 为了社会的公共利益。故专利制度中保护发明人利益只是促进技术进步的手段。不仅如此， 从20世纪专利制度的变革看， 专利法的发展也是朝着更加有利于公共利益的方向发展的。先申请原则和早期公开延迟审查制度在绝大多数国家专利制度中的确立， 都是在20世纪完成的。这两项重大变革都显然对发明人的 利益构成了限制， 而更加有利于公共利益。因为如果采用原 先的先发明原则， 发明人不必急于公开其发明创造， 只要他 确信自己为最先发明人; 而在早期公开制度实施之前， 即时审查制度可以保证那些未能获得批准的申请还可作为技术秘密得到保护。采用早期公开延迟审查制度后，一旦专利申 请被驳回， 该技术即成为公有。这对发明人而言是非常不利 的。可见无论是作为知识产权法的专利法， 还是维护正常竞争环境的竞争法， 其终极目的都是公共利益。正因为如此， 知识产权法和公平竞争法才有可能在实施中得以协调。而协调的原则就是使公共利益最大化。二、协调公平竞争和知识产权的保护， 防止知识产权的滥用既然公共利益最大化是公平竞争法和知识产权法共同追求的目标， 那么在这一前提下的协调则属于法律技术层面上的问题。很显然， 公平竞争法是从保障自由竞争的角度去维护市场竞争秩序的， 而知识产权法则是从促进技术进步着眼通过授予发明人垄断权的方式来维护公共利益的。这就如同一个事物所包含的两个方面， 既不能没有知识产权制度， 以致全社会因没有发明创造的激励机制而显得万马齐喑， 也不能让知识产权的权利人为了一己私利而滥用权利导致市场缺乏竞争。现实中各国的知识产权法大多规定了权利的内容及相关的限制。只需将竞争法中有关权利滥用的规定应用到知识产权中即可。所谓滥用权利就是权利人利用权利的外在形式， 谋求权利内容以外本不应属于权利人的利益。现实中滥用知识产权的行为多表现为权利人利用知识产权垄断性带来的市场支配地位， 获取不正当利益的行为。常见的表现形式有下面几类。(一) 捆绑销售捆绑销售从本质上可以将其视为一种附条件的交易 行为。从这种意义上讲，捆绑未必都属于滥用权利的行为。在理论上根据附加条件的性质可以将捆绑行为分为两种：其一是 捆绑一个需要通过主动地作为才能实现的条件(tie-in)，比如在一项专利的实施许可合同中，要求被许 可人同时接受另一项或多项专利或者非专利技术;另一种 捆绑则是以不作为的形式才能实现的条件 (tie-out)，比 如要求专利技术的被许可人不得从其他来源获得类似技 术的改进，或者不得经营与专利权人产品存在竞争关系的 他人的产品。有的还要求被许可人不得针对相关知识产权 提出无效请求等。很显然，这些行为都属于滥用专利权的 行为， 因为专利权人这些行为的目的就是试图将其权利延 伸到专利法根本无法赋予权利的范围。无论哪种捆绑行为 都限制了被许可人在市场上的选择，都限制了市场竞争。 当然，仅从捆绑销售的定义看，未必所有的捆绑行为都会 损害公共利益，这就是说捆绑行为未必都构成滥用权利。有时，捆绑的目的仅仅是为了给消费者提供方便，并不会造成市场竞争的削弱。比如将若干现有技术组合到一起而形成的组合发明就是一种经过捆绑的技术，只要这种技术具备专利性就可能被授予专利。现实中这类专利产品比比皆是。这些捆绑行为显然属于合法行为。综合各国的司法实践，捆绑销售行为只有在对竞争构成限制的情况下才属于滥用权利。从被捆绑的产品或者服务在消费者消费行为中的作用也可以判断该捆绑行为是否属于滥用权利的行为。如果被捆绑的产品或者技术消费者根本就不需要，或者在存在多项捆绑时各项间的关系并非完全互补，有的在功能或作用方面是相互重复的，则这类行为一定属于滥用权利的行为。这种行为剥夺了消费者选择不同产品的可能性，故当然属于滥用权利的行为。类似地，在一揽子许可交易中，知识产权权利人有可能在价格或许可费等方面通过合同实现其捆绑目的。比如，要求被许可人在专利保护期届满后仍然缴纳许可费，或者在合同中约定专利许可费支付到最后一项专利保护期届满为止。又如，在专利许可合同中约定的实施许可费以涵盖专利和非专利产品总价计算。当然，在有合理的解释的情况下，前述合同条款未必都当然无效。比如，以产品总价的百分比来计算专利许可费，仅仅为计算方便，在费率上已经考虑到该产品还包含着非专利技术，则未必属于滥用权利的行为。( 二)专利联营所谓专利联营是指若干专利权人为了完成一个共同的技术目的组成联盟，将各自在该领域中的专利经过分析比较后有选择地汇聚在一起，由该联盟统一行使专利权，各专利权人根据联盟协议通过联盟共享获得的收益。比如荷兰的 Philips和日本的 Sony、 Pioneer等公司就曾组成了一个关于DVD技术的专利联营。它们将各自的技术汇聚在一起，形成一个利益集团，然后以该集团的名义向所有的生产DVD设备的厂商收取专利许可使用费。有时候这种联营也表现为专利权人间的交叉许可。但这只是专利权人间的关系略有差异而已，对于被许可人而言并无实质性差别。一般而言，如果所有的专利权人都基于诚实信用原则组成专利联营，这原本是可以给被许可人带来诸多方便的事情。因为被许可人不必再分别与各个专利权人单独谈判有关专利实施许可的问题，而只需一次谈判便可解决问题。这大大提高了效率。但是现实中确实存在不少专利权人在组成专利联营后便滥用专利权以图高额利润的现象。这种滥用行为主要表现为变相捆绑销售和恶意阻挡。(三)价格不公垄断高价是价格限制中最为常见的情况，因为权利人滥用权利以限制竞争的最终目的就是要获取垄断高额利润。如果权利人在此时滥用权利，制定显失公平的高价，则应当受到反垄断法的制裁。另一种价格限制就是掠夺性价格，现实中常见的倾销就是其中一种。这种做法主要是在市场上还存在着其他竞争对手时，为了抢占市场或者挤垮竞争对手，采取低于成本的价格销售产品。应当指出，表面上看掠夺性的超低价格可以使消费者得益，但这只是一时之事。权利人一旦达到了目的，在市场上处于垄断地位后，还将通过其垄断地位以垄断高价将其低价倾销时的损失赚回来。凭借着市场支配地位，知识产权权利人还可能实施价格歧视行为。市场应当是公平的， 所有的市场主体应当是平等的，当权利人无理由地对不同的客户给出不同的价格时，即构成价格歧视。还以微软公司为例，当其推出 Windows98操作系统时，在中国的定价是1998元人民币; 与此同时，该产品在美国的价格折合人民币不足1000元，在日本的价格折合人民币也只有1200元左右。这属于典型的价格歧视4。中国历来以人力成本低而著称，因此Windows98在中国的汉化成本不可能高于日本和美国。(四)不当限制当知识产权人滥用权利时，通常会对被许可人或者公众提出若干相关知识产权法所不包含的限制性条件。常见的限制性条款有以下几项：第一，地域限制，即被许可人只能在限定的地域范围内实施专利许可，不得超出指定的实施范围。第二，使用限制，被许可人的实施方式、规模，如产品生产数量、销售范围和行业、用途、销售的客户等都受到权利人的限制。第三，回授许可，是指被许可人对专利技术的改进或者新开发的与专利技术相关的发明均应无条件转让给专利权人。其实，这种行为也是一种销售限制。只是这里被限制的不是具体的产品，而是基于专利技术所作出的进一步的开发。(五)拒绝许可所谓拒绝许可，是指知识产权人在没有正当理由的情况下拒绝他人实施许可请求的情形。在许多国家，专利法和著作权法中都有强制许可和法定许可的规定，这些规定可以在一定程度上防止一些拒绝许可的情况发生。当然，美国等个别国家对于拒绝许可是否属于滥用权利一直持保守的态度。美国专利法中没有专门规定强制许可。美国在WTO多哈议程关于公共健康与知识产权的谈判中，在很长一段时间一直对事关公共健康的药品强制许可问题持反对态度就说明了这一点。当然，如果能够证明拒绝许可本身构成了捆绑销售的一部分，也可根据捆绑销售的规定非常容易地进行处理。相比之下，欧洲国家对于拒绝许可的处理则容易得多。在欧洲，当知识产权保护和共同体市场竞争秩序相冲突时，市场竞争秩序往往处于优先地位4。如前所述，这里列举的各种行为并非在任何情况下均构成权利滥用。只有那些利用自己的市场支配地位，试图将自己的利益延伸到法律原本不予保护的领域的行为，即权利人试图谋取根据相关知识产权法其权利效力无法企及之利益时，才构成权利滥用。在形式上这些权利滥用的行为均对市场竞争构成了限制，因此判断知识产权的权利滥用应结合公平竞争法的相关原则。在英美法国家中，权利滥用、禁止反言、不洁之手均构成了衡平法的最为重要的原则。禁止反言的原则在许多领域都有应用，比如在侵犯专利权行为的判断中，申请人在申请专利时就权利要求范围所作出的限定性解释，是不允许在侵权判断中被随意扩大的。这一原则同样适用于知识产权权利人在其他相关场合所作出的其他有关其知识产权权利效力的表态或表示。比如1996年美国联邦贸易委员会就曾否决了Dell公司关于收取专利使用费的请求，原因是Dell公司在此前的计算机Vesa总线标准制定过程中已经申明，该标准所涉技术中没有其相关专利技术，如果允许Dell公司收取专利费，则有悖公平、诚信原则。故依照禁止反言的原则，Dell公司不应收取专利费5。不洁之手也是衡平法中一个普遍适用的原则，具体到知识产权与公平竞争相关领域，知识产权权利人的权利应当不存在任何瑕疵。如果权利人是采取欺骗手段或者不正当手段获得的权利，比如隐瞒重要事项骗取专利局的批准、恶意利用不审查制将他人已经过期的专利从新登记注册等，则该行为显然违背公平竞争的相关规定。此外，还有恶意提起诉讼等行为也都属于违反公平竞争法的范畴， 恕不一一详解。三、中国的现行法律中有关公平竞争的规定到目前为止，中国的市场经济法律制度框架已经基本形成。1993年，中国颁布 反不正当竞争法。该法第一条开宗明义规定了立法宗旨：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”由此可以看出中国的反不正当竞争法是把维护公平竞争作为其追求的目标之一的。该法第六条、第十二条还在法律上禁止了捆绑销售的行为，第十一条还对禁止掠夺性价格问题作出了规定，这些规定对于具有独占地位的知识产权人显然是适用的。由于知识产权权利人滥用权利的行为常常表现在合同的订立和履行过程中， 中国1999年将原有的三部合同法合并为统一的合同法时，在中华人民共和国合同法(以下简称合同法)中专门规定了一些有关禁止滥用知识产权的内容。现行合同法第三百二十九条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”由于合同法的这一规定还只是一个原则，司法实践中难以把握，2004年12月24日中国最高人民法院从操作角度专门就这里所谓“非法垄断技术、妨碍技术进步”作出了司法解释。这一解释弥补了在 技术合同法失效后关于认定“非法垄断技术、妨碍技术进步”没有具体标准的缺陷。从该规定中可以看到，通过合同约定不合理的回授、捆绑和限制性条款是违法行为。由于司法解释可以直接作为司法审判的依据，因此这一解释对于解决现实中发生的有关纠纷具有重大意义。此外，在相关的知识产权法中为了防止权利人滥用权利，还规定了一些具体措施。比如， 专利法中专门规定了强制许可，著作权法中规定了法定许可及其条件。有关公平使用或合理使用的规定也被贯彻在中国的著作权法、专利法和商标法等法规中。这些规定对于防止知识产权权利人滥用权利发挥了重要的作用。应当承认，中国目前的法制现状并不十分理想，其中还存在不少规范缺位。比如，如何判断专利联营的合法性、如何判断企业处于市场支配地位、如何处理非法垄断技术的相关当事人等，法律均无明确规定。中国目前正在抓紧制订专门的反垄断法，其草案已经提交全国人民代表大会常务委员会。在反垄断法颁布之后，中国的公平竞争法体系应当基本成型。中国在颁布新法的同时，还需要对原有的法律加以修订。比如现行的反不正当竞争法对于捆绑行为的规定还不够全面，对于掠夺性定价的规定还过于原则，还有不少限制竞争行为未能规定，甚至对于限制竞争行为的主体都应该从当今市场发展的需求出发重新加以认定。类似地，现行合同法仅仅规定了垄断技术所致的合同无效责任，并未规定全面的法律责任，同时该法也未就全部类型的知识产权合同加以规定。这些问题也都有待于中国立法机关将其纳入立法或修法的日程。相信在不久的将来，中国的公平竞争法将更加完备。四、结论公平竞争同知识产权的保护分别从不同的角度保护正常的社会经济秩序，从而推动社会进步，任何国家或者社会均不可偏废其中之一。只有解决好两者的关系，即从社会公共利益的角度统筹考虑二者的关系，才能保证社会秩序的公平合理。因此对于滥用知识产权的行为必须坚决禁止，否则就可能破坏正常的竞争秩序。在各种滥用知识产权的行为中，本文所列举的只是一些典型的形式，绝非全部。因此认定滥用知识产权行为还是要把握行为人是否利用其市场支配地位要求了法律以外的不合理利益这一标准。在操作层面上，判断滥用知识产权的具体原则有两个。一个是当然违法原则， 这一原则在适用时只需比照法律规定的相关要素，只要符合法律规定即可直接认定其属于滥用权利的行为。前述中国法律对此已有一些规定。另一个是合理原则，这一原则的适用则相对复杂，需要考察行为对竞争程度的影响，比如纵向协议是否存在价格限制，以及分析相关市场中双方或多方的市场占有率、市场结构、市场影响力等。相比之下，适用合理原则时原告需证明被告的行为对竞争确实构成不合理的限制，其举证负担远重于当然违法原则的适用。当今中国现行法律制度在合理原则的适用方面还有待经验的积累。中国正在着手完善其法律制度，在可以预计的将来中国的竞争法律制度将更加完备。注释:相关论述参见宋光梁著专利概论，台湾商务印书馆，1970年版，第1页;赖文平等著专利法与你， 永然文化出版股份有限公司(台北)，2002 年版，第16页; 刘淑敏等著实用专利法教程，北京工业学院出版社，1985年版，第2729页; 李济群著专利学概论，中国纺织出版社，1999年版，第48页;白有忠著知识产权法手册，人民出版社，1992年版，第10页。见Philips，Sony， and Pioneer Business Review Letter，from JoelI.Klein，Assistant Attorney General，to Garrard R.B