涉外刑事案件的管辖权归属问题_赵永琛.pdf

公安大学学报 总 第47舟l 一九九四年第一期 涉外刑事案件的管辖权归属问题 公 安大学 侦察系副教授 赵永深 编者按 随着我国对外关系的 日益发展和经济建设 步伐的加快 我国对外开 放的规模越 来越大 在 对外开放的新形势下 我国和其他国家的人员往来色剧增加 各种涉外刑事案件正表现出 日趋 上 升的势 头 特别是国际贩毒 走私 诈骗 伪造货币 才芍卖人 口 恐怀活 动等跨国 犯罪活动 柞常猖撅 如 何处置 各种 各样的涉外开口 雾案件 已成为我国公安司法权关当前和今后工作中的一个重要 问题 近年 来 我国已 经加强了这 方面的 工作 采取了一系列措 施 预防和打击这类把罪活动 并在实践中积军了许多宝贵的 经 验 但由于我国在这方面的法律规 定不够完备 各项规章制 度尚未健全 许多地方公安干警遇到涉外案件 时往往不愿或不知 道处 理 造成了许多被动灼面 因为涉外案件比较敏感 涉及的问题比较复杂 所以计 多法律问 题 需要澄琦 否则将不利 于同沙外犯罪活 动作斗 争 为 适应解决上述问 题 的雷要 我们决定开辟一个 涉外刑事案件处置 专 栏 特 约中 国人民公 安大学 侦寨系副教授赵永探同志专门撰写系列专题论文 系统 少 酬间述涉外刑事案件处麦中各个重要 问 题 赵永探 副教授是我校年轻教师 目前正在主特一 项国家哲学社会科学青年签金项目 习际刑事司法协 助研 究 他 在繁忙 的 教学和科研 工作之余 搜 集资料 从 事研究 总结我国司法实践 并上升为理论 希望本专 栏能 给 广 大公 安干誉以 启迪 一 涉外刑事案件管辖权 的概念和意义 所谓涉外刑事案件 其 荃本 含义是 指具 有外国相关 因素的 刑事案件 主要 有三个 方而 第一主体涉外 包括犯 罪主体具有外国 因素和 管辖主体关涉外国 前者主要指犯罪人是 外国人 不论 犯罪 者是 单独 实施犯罪还是以共犯形式实施 犯罪 只要该案的犯 罪 主体中有 外国人 那么该案即可称为 涉外刑事案件 第二 客体 涉外 即犯 罪所侵害的目标和对 象 指向外国 这种侵害日标和对象 既可能 是外国国家 比如袭击外国驻华大使馆 也可能 是针对外 国个人 比如 盗窃 谋杀 抢劫 强奸在 华的外国公 民 只要 此类危害行 为已经 构成 刑 法上所认定的犯罪事实 那么该案即 可列 为涉外刑事案件 第三 犯罪的客观方 面 具 有外 国因素 突 出反映 在犯罪 发生地和犯罪结 果地 涉及到外国 比如 某人在甲国开枪 射杀在 甲国边境另一侧乙国的人 等等 总之 不 论上述 三个方面中哪一种情况出现 都 可归入涉外刑事案件 所谓 涉外刑事案件管辖 权 是 指国家与国家之 问对 具体刑事案件的管辖权的归属 它 是国家主权的体现 是国家 拥有 对涉及外国 因索的刑 事 案件诉 诸法律程序 而确立的 司法权 六 匕 在处置涉外刑事案件 时 有一个 问题 需要提出来引起注意 在我国司 法机关以往 的实 践中 常常把涉外刑事案件和 涉及港澳台刑事案件相提并论 笔者认 为 这种认识和做 法 是错 误的 理山是 确 立对涉及外国刑事案件的管辖 权是 国家行使主 权的表 现 而香港 澳 门和台湾均属于中华人民共和国的领 土 确立对涉及港澳台刑事案件的管辖权不是国家行 使主权的表现 而只是表明我国扩大对本土各地区的司法管辖权罢 了 如果把涉外刑事案 件管辖权和涉港澳台刑事案件管辖权等同看待 那无形中等于承认 四个 中国 的存在 这 在政治上 和法理上都是不容许的 因此 本文在 涉外刑 事案件处 置 中 凡提到 涉外 刑事案件 均 严格限制在涉及外国或具有外国 相关 因素的刑事案件 一律不包括涉港澳台 刑事案件 涉外刑事案件管辖权具有十分重 要的意义 首先 它是 国家对涉外刑事事务行使司法 主权的体现 在十九世纪后半叶 中国处于半封建半殖 民地时期 外国列强 在中国设立租 界 行使所谓的治外法权 中国政府在租界内不能行使任何刑事管辖权 对犯罪 的外国人 不能依照中国法律进行审判和处罚 这是旧中国国家主权受到侵害的实证 抗日战争胜利 后 废眺了外国的治外法权 建立起独立的司法体系和司法制度 凡依法应受我国管辖的 案件 我国均有权行使管辖 第二 涉外刑事管辖权是各国将涉外刑事案件诉诸法律程序 的前提 一国 只有确定本 国对某一涉外刑事案件拥有管辖权 它才能受理 并依照本国法 定程序进行诉讼 或者立案侦查 或者起诉 或者审判 或者引渡或驱 逐 出境 没有刑事 管辖权 一 国不能采取司法措 施进入诉讼 程序 否则 它所采取的任何司法行动都会 因缺 乏管辖根据而被认为无效 严重者会引发 国家间的外交纠纷 第三 涉外刑事管辖权影 响 到法律运用的 全过程 法律适用 和管辖权 密不 可分 国家根 据对涉外刑事管辖权的 归属 可 以确定采取何种司法 程序 井选择相应的 程序规则加予适用 一旦 国家确 定了 涉外刑 事管 辖权 那么拥有管辖权的司法机关就可 以适 用其实体法来市理 涉外刑事案件并对案犯定 罪 科刑 二 涉外刑事管辖权的种类 现代国际法 承认的刑事管辖权主要 包括 一 领土管辖 领土管辖又叫属地 管辖 是指凡在一 国领土 范围 内发 生的一切 犯罪 都受该 国管辖 这 是 从国家主权引伸而来的 主权 包含着国家对领土 内的一 切 自然人 不论他们是 不是本国 公 民 常住居 民或非常住居 民 法 人 和事物享有属地优越权 任何刑事案件不论是否关 涉外国 只要该犯罪是在一 国 一内实施 该国就有权管辖 中华人民共和 国刑法 第三 条第 一款是这样规定的 凡在 中华人民共和国领域内犯罪的 除法律有特别规定的以外 都适 用本法 由于领 土包括领陆 领水和 领空 因而领土管辖相应地涉及 到领陆内的管辖 领 水内的管辖和领空的管辖 对于领陆管辖一般没有争议 但对于领水内和领空内的管辖却 存在许多不同的看法和不 同的法律规定 1 领海内的涉外刑事管辖 权 1 982 年 联合国海洋法公约 第2 7 条规 定 沿海 国不应 在通过 领海的外国船舶上 行 使刑事管辖 以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪 行 有关的任何罪行调查 但下列情况 除外 l 罪 行的 后果及 于沿海 国 2 罪行属于扰乱 当地安宁或领海的良好秩序的性质 3 经船 长或船旗 国外交代表 或领事官员请求地方当 局予以协助 4 这 些措施是 取缔违法贩运 麻醉药 品或精神 调理物质所必 要的 对于外国 船舶驶入领海以前所发生的犯罪 如 果来自外国港口的外国船舶仅通过 领海 而 不驶入内 水 沿海国不得在通过 领海的 该船加上 采取任何步骤 以逮捕 与该船舶 驶进 领海前所犯任 3 3 何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的调查 但如果外国船舶在领海 内进行任何有损 沿海国的和平 良好秩序或安全的犯罪活动 沿海国有权行使刑事管辖权 我国已加入 联合国海洋法公约 所以应严格按照公约中有关刑事管辖权的规定办理 1958年我国宣 布1 2海里领海制度 这就是 说 凡在1 2海里范围以内的我国海域内发生的犯罪都受我国 管辖 2 领空的涉外刑事管辖权 依照国际法 国家对主权所及的领空享有管辖权 问题在于 领空的上限应划定在哪 里 这在国际航空法中还 没有统一的标准 在这种情况下 国家只能根据本国的实际需要 参 照国际惯例 自行划定其领空上限 并为此确定其管辖权 凡在该国划定的领空管辖权 范围的 均为该国管辖 我国完全可以自行划定领空管辖权范围 并限 定哪种行为被视为 是侵犯我国领空的行为 对此种行为我国将依法 予以惩处 中华人民共和国刑法 第三条第二款规定 凡在中华人 民共和国船舶或飞机内犯罪 的 也适用本法 此法条的规定表明 我国船舶或飞机航行在公海或公海上 空 甚 至在外 国领海或领空航行 只要 犯罪行为是在我国船舶或飞机内实施的 我国都可以行使领土管 辖 外国人在我国船舶或飞机 内犯 罪 同样要受我国刑事管辖 至于 因犯罪时我 国船舶或 飞机正处在外国领土上 而该国因主 张领土管 辖而 要求行使刑事管辖 从而导 致该国的刑 事管辖权与我国刑事管辖权的冲突 则可以通 过两 国互相协商 并采取 国际刑事司法协助 的形式 或者将案件移转该外国管辖 或者要求该外国给予司法协助由我国行使刑事管辖 采取哪种方式解决 可根据具体情况 而论 由我国主管部门酌情处理 二 国籍管辖 国籍管辖 又叫属人管辖 它是指以国籍为基础 而确立的刑事管辖权 即一个主权国 家有权对拥有本国 国籍的 国 民进行管辖 不论他 处在国内还是 处在 国外 国籍管辖的根据或叫连结因素是国籍 而 国籍则是 由国 内法决定的 一 个人是 否取得 或丧失一 国国籍 乃是根据该国 国籍法及相关法律所确定 的 因而 判断 一个 人是否具有中 华人 民共和国国籍 完全可以根据我国国籍法的规定来予以认定 凡被确定具有我国 国籍 的人均受我国管辖 对于 我国 国 民在我国境内外的犯罪 我国均可以主张刑事管辖权 在涉外刑事管辖问题上 我国可以采取国籍管辖的情形主要在于 1 我国国 民在国内 实施侵害外国国家 法人或公 民的犯罪 因这种犯罪发 生在我国境内 既使不 以 国籍管辖 为依据 也可以领土管辖为依据提起刑事诉讼 2 我国国民在外国实施针对外国国家 法 人或公民的犯罪 因这种犯罪发生在外国 外国也可能会以领 土管辖为由提出诉讼主张 这 并不妨碍我国司法机关对此 人的刑事管辖 我国可以要求该外国将犯罪 人引渡回国接受审 判 如果他已被外国判刑 我 国还 可以要求该判刑国将囚犯移送回我国服刑 3 我 国公 民 在我国和外国之问流窜作案 对于此种跨国犯罪 我国可以采取国籍管辖和领土管辖并举 的方针 实行刑事管辖 4 我国 国 民与外国 人共犯 比如 我国国 民与某外国人合谋贩运 毒品 由该外国人从境外将毒品运入我国交给我国的同伙 然 后 由该同伙将这批毒品转运 到沿海地区或转运 到香港澳门移交给其他犯罪分子 像诸如此类的共犯 我国 一旦抓获该 犯罪集团成员 均可以合并行使刑事管辖 予以审理 由于 国籍管辖在 18 1 9 世 纪是与治外法权联 系在一起的 因而颇受各方的批评 有些 国家严格禁止对本 国人在外国犯罪实行属 人管辖 为 了防止 治外法权的再 现 许多国家采 取限定性条款划定其管辖界限 我国也采用了这种做 法 中华人民共和 国刑法 第四条规 3 4 定 中华人 民共和国公民在中华 人民共和 国领域外犯下列各罪的适用本法 一 反革命 罪 二 伪造国家货币罪 第一百 二十二条 伪造有价证券罪 第一 百二十三条 三 贪污罪 第一百五十五条 受贿罪 第一百八十五条 泄露国家机密罪 第一百八 十六条 四 冒充国家工作人员招摇撞骗 罪 第一百六十六条 伪造公文 证件 印章 罪 第一百六十七条 刑法第五条还规定 中华人民共和国公民在中华人民共和 国领域 外犯前条以外的罪 而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的 也适用本法 但是按 照犯罪地的法律不受处罚的除外 我国刑法的上述规定 一方面是采取列举式限定属人管 辖范围 另一方面则采取概括式扩大属 人管辖范围 这种立法 方式很 灵活 它给了各个司 法部门予 自由裁量权 在国际上 有些国家还主张被动的属人管辖 即受害人国籍管辖 凡是本国国 民受到 犯罪分子的侵害 不管犯罪 人是何国人 也不管犯罪是在何地发生 本国均可以实行刑事 管辖 这便是受害人国籍原则 这种原则是以保护本国国 民的利益出发来确认国家权利的 一般认为 这是 国家对身在外国的公 民行使外交保护的一 种特殊方式 许多国家不仅在理 论上 而且在实际 上都接受了这 种属人管辖原则 我国在法律上 也 明文 规定 了这种刑事管辖 权 但把它归入了保护管辖的范畴 且限定了两个荃本条件 外国人在中华人民共和 国 领域外对中国公民犯罪 按中国刑法规定应判最低刑为三年以上有期徒刑的 即重罪乃管 必须符合双重犯罪原则 凡按照犯罪地的法律不受处罚的 不在此列 由于我国公民散居海外的人数以百万计 外国人侵犯我国海外公 民的案件数不胜数 加上犯罪时证人和证据绝大多数均在外国 因而要对数以万计的外国人侵犯中国公民的刑 事案件都实行刑事管辖 确有许多实际 困难 尽管如 此 但无 论从维护国家尊严还是从维 护我国公民的权益来说 都应分别采取不同措施予 以处理 我个人 主张 对于影响恶劣 在 当地华人中引起巨大反响的外国人侵犯中国公 民 包括原籍属 于台湾 香港 澳门的中国 公民 的刑事案件 我国应积极主张刑事管辖权 或者通过外交或领事途径予以外交保护 向外国主管当局提出严正交涉 或者由我国最高司法机关向犯罪地外国司法 机关提出刑事 司法协助请求 要求外国予以处 理 对于一般的刑事案件 我国驻外使领馆可以采取告诉 乃理的原则 即只有当被侵害的中国公 民或其代理人向我国派驻犯罪地 国的大使馆或领事 馆提出要求我国出面干预时 我国外交机构才受理并给予适当的外交保护 我 国从 6 0年代后开始不 承认双重 国籍的事实 并在法律上宣布 放弃对拥 有外国 国籍 的华人的管辖权 但对于仅拥有外国永久居 留证 即所谓 绿 卡 的中国公民 我国仍应 对他们有条件地实行被害人管辖原则 三 保护管辖 保护管辖也是各国刑法公认的一个刑事管辖原 则 它是指州对人在外国实施 了侵 害某 国的国家利益 受害国有权对他进行刑事管辖 我国刑 法第六条规定了保护管辖的适用 原 则和条件 在发生下列特别明显的刑事案件时 我 国应积极 主张涉外刑事管辖权 l 外 国人攻击 袭击 谋害我国出访该国或第三国的国家主席 副 主席 政府总理 副总理 全 国 人大常委会委员长 副委员长 国务委员 政治局委员 政府各部长 最高人民法院院 长 最高人 民检察长及其他按国际惯例应受国际保护的人员 2 外国人攻击 袭击 谋 害我国临时出访的官方代表团成员及非官方知 名人士组成的代表团成员 3 外国人攻击 袭击我国驻外使领馆及外交人员 4 外国 人攻击 袭击我国派驻联合国 及其它 国际组 织 机构的常设和非常设 机构 5 外 国人抢劫 盗窃 我国驻外 国的金融机构 6 外国人抢 35 劫我国在国外的国有财产 文化 遗产 珍贵艺术品 7 外国人劫持我 国 民航飞机或船舶 和其它 交通工具 8 外国人针对我 国国家利益的其 他严重犯罪行为 诸如 伪造我国国家 货币 有价证券 伪造我国护照 签证等等 由于我国刑 法对外国人侵犯我国 国家利益 的案件没 有 明文列述具体的管辖范围 因而 产 生 了两个结果 其一 是仅有原则规定而 无明确 规定 使得各级司法机关不 知从何下手 因 而容易形成撒手不管的局 而 其二 是给各主管部门以自由裁量权 这种 自由裁量权包括 国 家可以随时指定案件管辖的机关 可以决定是 否行使保护管辖 可以划定行使保护管辖的 范围和条件 可以确定国家有关主管机关在多大程度 上卷入诉讼事务 可以授权国家主管 部门采取适当的司法或行政措施来解决外国 人侵犯中国权益案 还可以临时授权有关司法 机关 自由依法定罪量刑 等等 从理 论上讲 我国刑 法中对保护管辖的原则规定 确实有许 多益处 但实际上在某些方面却给国家有关机关增加 了许多麻烦 比如每发生一起此类案 件 都必须个案解决 而且山于我国不承 认判例的效 力 因而这种个案处理不构成先例 这 就 必 不可避免地使司法独 立受到 过多的干预 四 普遍管辖 普遍管辖又叫世 界性管辖 它的基 本含义是指对于某些普遍 地危害国际和平和安全 破坏国际社会的良好秩序 侵犯国际社 会的根 本利益 且各国均公 认构成犯罪 的行 为 不论 此种罪行在何处发生 也不问 此种罪行是由哪国人所为 各国均有权对其进行审判和 处罚 普 遍管 辖原本只是一种理论 后来被 国际司 法实践所认可 欧洲国家在同海盗作斗争过 程 中 把海盗认作是 法 外之人 的人类公敌 强调各国均有权对海盗行使普遍的管辖权 不 管哪个 国家捕获海盗 均 可以依本国刑法予以审判和 惩罚 这 种习惯逐步发 展成为国际法 规 则 这 种 习惯国 际法规 则为 国际社会扩 大认定 其他形 式的犯罪 如劫持民航飞机 贩毒 反 人类罪 反人道罪 战争犯罪等 为国际犯罪 并通 过 国际公约 形式确认缔约 国的普遍 刑事管辖权奠定 了基础 第二次世 界大 战后 纽 纶堡和东京 国际军事法 庭审判德日战犯首 开 先河 随后国际社会通过 了许多反国际犯罪的公 约 诸如 关于在航空器 内的犯罪和犯 有某些其它行为的公约 关于制止非法 劫持 航空器的公 约 关于制止非法危害民用航 空 安全的非法行为的公 约 关于 防止和 惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪 行 的公约 禁止酷刑 和其他残 忍不 人道或有辱人格的待遇 或处罚 公约 联合国禁止非 法 贩运麻醉 品和精神药物 公约 等等 这 些公约都进 一步发 展 了普遍管辖原则 全 国人大常委会于 10 87 年 6 月23口通 过 了 关于对中华人民共和国缔结或者参加 的 国际 条约所规 定的罪行行 使 刑事管辖权的决定 明确宣 布我国在所承担条约义务的范围 内行 使刑事管辖权 上述公约 我国均已参 加 这 个决定表 明我国接受了普遍管辖原则 山于 普遍管辖已突 破犯罪 地域 国籍 利益保护 三种管辖联系因素 因而判断我国是 否可以行使普遍刑事管辖的依据主 要是国际条 约 根据目前对我国生效的国际条约 我国 可以行使对涉外刑事案件的普遍管辖的条件和方式主要有下列 儿种 1 外国人在我国领域外实施 了国际 条约规定的犯罪后逃到中国而被中国拘留或逮捕 的 尽管此人不是中国人 犯罪又不在中国发生 其 犯罪对象和 目标又不是专门针对中国 的 我 国也同样可以管辖 联合国禁止非法 贩运 麻醉品和精神药物公 约 第四条第l款 三 项规定了此类管辖义务 2 外国航空器被动持到 中国降落的 关于制止非法劫持航空器的公 约 第四条第一 款乙项规定 在其内发生罪行 的航 空器在 该国降落时被指称的罪犯仍在该航空器 内 缔约 36 国有权行使刑事管辖 3 非中国公民在公海上犯罪 而被中国军舰依法扣留或捕获 我国可以管辖 其法律 依据在于 联合国海洋法公约 第一百条规定 所有国家应 尽最大可能进行 合作 以制止 在公海上 或在任何国家管辖范围以外任何地方的海盗行 为 4 特设的国际刑事法庭所追诉的罪犯在我国滞留或被逮捕的 我国可以管辖 我国 于 1 9 8 3 年 4 月 1 8日加入的 防止及惩治灭绝种族罪公约 第六 条规 定 凡被 诉犯灭绝种 族 罪及有关的其他行为的 应交由 缔约 国接受其管辖权的国际刑事法庭审理 在这种 情况下 如果某个被我国承认其管辖权的特设国际刑事法 庭正在追诉的案犯逃到我国 我 国应依照法律程序予以逮捕并将他引渡给该国的法庭予以审判 5 根据 或引渡或起诉 原则 我国对已抓获的外国 人犯可实行管辖 如果决定不 引渡 那么就将其诉诸法庭依法定罪科刑 总而言之 随着今后 国际社会对国际犯罪危害性的认识的逐步加深 国际刑法 一体化 的步伐的加快 将来还会有更多的反国际犯罪的公约出现 只要这 些公约设定了有关的普 遍管辖义务 而我国又缔结或加入了此公约 那么我国就要相应地承担起这一 国际义务 实 行刑事管辖权 关于代理 处罚管辖问题 由于我 国目前不 予承认 本文囿于篇幅略去不述 了 国家确立 了自己的刑事管辖权后 接下来的法律步骤便是 划分 国 内各司法机关的内部 管辖权分工 根据 中华人 民共和国刑事诉讼法 的规定 我国刑事管辖权有关的管辖种 类主 要有 立案管辖 级别管辖 地域管辖和指定管辖等 一 立案管辖 立案管辖又叫职能管辖或部门管辖 它是指我国公安 机关 人民检察院和 人 民法院之 间按职能划分的立案受理刑事管软的权 限范1 1 1 这 种管辖权 主要确 定各司法机关就具体的 案件所能行使立案受理 权的归属 问题 我 国刑事诉讼 法在立案管辖 问题上对涉外刑事案件 没有明确的规定 但从 法理 上来说 我国公 安机关 人民检察院和人民法 院对涉外刑事案 件的管辖分工应在我国确立 国家刑事管辖权后予以确定 从原则上讲 出于维护我国司法 权的统一 不给予外国犯 罪 人特权地位的考虑 我主张对涉外刑事管辖的立案受理分工 应 与普通刑事犯罪案件相同 根据这种观 点 涉外刑事案件的立案管辖 应这样 分工 人民法 院直接受理告诉才处 理的案件和其他 不需要侦查的轻微刑事案件 人民检察院受理贪污 罪 侵犯公民民主罪 读职罪以及它认为需要自己直接受理的其他案件 公安机关受理除 了人民法院和 人民检察院立案的刑事案件之外的其他涉外刑事案件 因此 公安 司法机关 各职能部门均可以根据涉外刑事案件的具体情况 判断 国家对此案是否拥有刑事管辖权 然后才 自行确定其立案管辖权 目前在实际工作 一 所 实行的对涉外刑事案件的专报 专批制 度 严重影响了司法独立权 因为这种制度把涉外刑事案件的立案决定权交给外事部门而 不 是司法部门 外事部门作 为行政机 构并没有司法权 其工作出发点更多地是 从政治角度 而 不是从 法律角度考虑问题 因而往往不是优先考虑 国家的刑事管辖 权 而是优先 考虑涉 外案件的政治影响 这 就必不可避 免地使司法 独立受到 干扰 我认为 司法机关还是 应该 负 其责任 改变以往的涉外刑事案件的专报专批 制度 切实行使自己的独立权 二 级别管辖 级别管辖是指各级人民法院之 间受理第一审案件 的权限 划分 我国刑事诉讼 法在划分 人民法院对涉外刑事案件的管辖权方 而 明确规 定 中级人民法院管 辖州对人犯罪或者我国 37 公民侵犯外国人合法权利的第一审刑事案件 因此 凡属 于外国人犯罪的 不管他是在中 国领域内还是在中国领域外实施 犯罪 也不管他 是侵犯我国 国家利益还是公民利益 或者 是侵犯国际社会根本利益的 只要我 国依 法确认 此人应受我国刑事管辖 我国中级人 民法 院就可以对他进行第一审审理 这一 法律规定从总的方面来讲有其特殊意义 但严格说来也存在着某些问题 仅仅因 为案犯是外国人或案犯成员中有外国 人 就把本该由基层 人民法院管辖的案件升格为中级 人民法院管辖 这无疑给予外国被告优于本国人的法律待遇 从国际法的角度来看 这种 做法有损国家尊严 因此 我认为有必要修改刑事诉讼法的这种规定 应把外国 人犯罪 和 中国人犯罪 的级别管辖放在相同的级别上 三 地域管辖 地域管辖是指同级人民法院之间受理第一审刑事案件的权限划分 它是 在级别管辖问 题解决之后从横的方面确定案件应由同级人民法院中的哪一 个法院管辖的问题 我国刑事 诉讼法划分地域管辖的主要依据是犯罪地 所谓犯罪地应 理解为犯罪行 为发生地和结果发 生 地 划分地域管辖的辅助性依据是被告人居住地 根据刑事诉 讼法的规 定 对涉外刑事 案件的地域管辖的划定也应遵守上述原则 我国刑事诉讼 法 的上 述规 定解决了在本 国领域内的涉外刑事案件的管辖问题 但并未 解决外国人在外国实施侵害我 国国家或 公 民利益的犯罪或者侵犯 国 际社会根本利益的犯 罪的刑事管辖中地域管辖问题 假设某个外国 人在外国实施 了侵害中国国家利益的犯罪 该案应由哪个 法院管辖呢 这 很不 明确 只能由主管机关指定 了 四 指定管 辖 指定管辖 是一种变通 方式 它是上 级人民法院 在管辖不 明或管辖 有争议的情况下将某 个 刑事案件指定下级某个人民法院管辖 在涉外刑事管辖中当然也不排除指定 管辖 由于 涉外刑事案件按级别管辖应由中级人民法院管辖第一审 那么很显然原则上有权指定第 一审涉外刑事案件的管辖的主体首先便是各省 直辖 市 自治区的高级人 民法院了 至 于指定管辖的依据何在 刑事诉讼法并没有明确规定 这只好由有权指定案件管辖 的人民法院自由裁量了 我认 为有必 要修改我国刑事诉讼法 的有关规定 明确划 定管辖涉 外刑事案件的条件和范围 以便一体遵守 三 涉外刑事管辖权豁免问题 一 享有刑事管辖豁免的人员 根据国际法和我国有关法律 特定的外国人在中国犯 罪可享有刑事管辖豁免权 不受 中国司法机关管辖 这些人包括 1 外交代表 中华人民共和 国外交特权和豁 免条例 第十四条第一款明文规定 外 交代表享有刑事管辖豁免权 外交代表是指使馆馆长或者使馆外交人员 使馆馆长 是指派 遣国委派担任此项职位的大使 公使 代办以及其他 同等级别的人 使馆外交人员是指具 有外交官衔的使馆工作人员 2 来华访问的外国国家元首 政府首脑 外交部长及其他具有同等身份 的官员 3 持有中国外交签证或者持有外交护照 仅限互 免签证的国家 来中国的外国官员 4 上述外交代表及来访人员的配偶及 其未成年子女 5 领事官员 但根据 中华人民共和 国领事特权与豁免 条例 领事官员只享有有限 38 的刑事管辖豁免权 在他有严重犯罪情形时 没有刑 事豁 免权 领事官员包括 总领事 副 总领事 领事 副领事 领事随 员或者领事代理 人 6 联合国及其各专门机构派驻中国的常驻代表团团 一 长和它的外交职员 至于来中国参加联合国及其专门机构召开的 国际会议的外国代表 临时来中国的联合 国及其专门机构的官员 专家 凡享有外交官衔的 可免予刑事管辖 否则须按中国与联 合国的专 门协定办理 任何非官方的国际组 织或非官方的外国代表团的成员如游客 商人 记者在中国逗留 或过境时 均不享有刑事豁 免权 如果他们犯 罪一律按中国法律诉诸司法 程序 二 对享有刑事豁免人员的处理 凡是享有刑事豁免权的 人在中国犯 罪需要追究刑事责任的 根据 中华人 民共和 国刑 事诉讼法 第十二条规定 应通过外交途径解决 外交途径 解决的方式主要有 1 驱逐出境 由我国外交部发布驱逐令 将犯 罪的人驱逐出我国国境 2 请求派遣国放弃刑事豁免权 山外交部通 过外交途径 向该 犯罪 人的派遣国提出请 求 要求该国依法 宣布该犯