2015年最新电大证据学形成性考核册作业1-4参考答案小抄【完整版】

1 电大证据学形成性考核册参考答案 小抄 证据学作业 1 一、 问答题 1、 证据学研究对象包括哪些具体内容？ 证据学研究对象和具体内容应该包括以下几个方面： （ 1）证据法及其证明规则。作为证据学研究对象的证据规则分为两大类：诉讼证据规则和非诉讼证据规则。 证据规则都要由法律以一定方式明确规定，我国证据规则的内容散见于刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律法规以及最高院和最高检有关证据的司法解释中。 （ 2）证据及其证据力和证明能力。证据和证据力、证明力是三个密切相关的概念。证据是有关案件有关的 一切事实。所谓证据力 ，是指证据材料进入诉讼，作为定案根据的资格和条件。所谓证明力，是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。，亦即人们通常说的可信性、可靠性和可采性。研究证据学，其核心就是要紧紧抓住证据的证据力和证明力这两个关键内容，学懂弄通后，案件的事实就迎刃而解了。 （ 3）证据的内容和形式的统一关系。证据的内容是证据本身内在具有的证明能力，它具有客观实在性和关 联性；证据的形式是证据在法律上所具有的外在表现方式和正当的获取手段。两者具有对立统一的关系。 （ 4）证据制度及其传统文化背景。证据学理论是于证据有关的 司法和执法实践经验的概括和总结，是人类 司法证明和“准司法证明”的智慧结晶。人类的文化传统背景对证据制度的形成和发展起了至关重要的作用，因而它也是证据学的研究对象。 （ 5）证据制度和经济制度、诉讼制度的关系。证据制度需要建立在一个相应的经济基础之上，经济的发达 程度，决定证据的获得能力、侦查水平和社会进步程度；诉讼制度和证据制度都是属于一定历史范畴的东西，是历史的产物。它们随着历史的演变而进化，呈现出不同的阶段性。证据制度又是诉讼制度的一个组成部分，是与诉讼制度相适应的。 （ 6）收集、审查、判断和运用证据证 明案件事实的经验及证据理论。古今中外的司法、执法人员在证明活 动中积累了丰富的实践经验。证据法学应当在总结实践经验的基础上，研究这些证明活动的规律，并用研究成果来指导司法和执法等活动中的证明实践。证据理论对司法实践的指导作用，不仅是证据学的重要研究对象还是发展证据学的基本动力。 2、如何正确评价自由心证证据制度？ 答：要对自由心证证据制度作出正确的公正的评价，就必须坚持历史唯物主义的观点，对它进行全面的分析。自由心证制度取代封建时期的法定证据制度具有一定的历史进步性。自由心证制度的建立，引起了诉讼结 构的变革，否定了法定证据制度的形而上学的形式主义，抛弃了法定证据制度中的封建特权，废除了刑讯逼供的证明方法，确定了举证责任由控诉方担任的原则，使被告人获导了辩护权。自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官根据当事人双方的举证辩论，形成其内心确信，然后对案件作出裁判。这是历史上构进步，对诉讼制度是一个重大的革新，它推动了诉讼制度的民主化进程。自由心证制度的建立，使法官摆脱了法定证据制度那些繁琐规则的束缚，有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由判断，从而为查明案情和正确处理案件提供了 可能性。它推动了证据科学的发展和证据理论的进步，自由心证制度是确认有审判权者即有真理的原则，它为法官利用司法活动灵活地为政治服务提供了广阔的天地。这是自由心证制度能够产生并长期存在的一个关键因素。但是，自由心证证据制度，在评价证据价值上及其价 2 值的选择上，给法官和陪审团很大的自由裁量权。因此，当今世界各国无论是在立法上，还是在理论上，对法官依良心、理性“自由”地判断证据也有一定的限制。比如：日本刑事诉讼法第条规定：“证据的证明力由审判官自由判断。”但紧接着第 319 条又规定，当被告人的自白成为对他不利 的唯一证据时，法官不得将其作为有罪的根据。上述这些法律上或理论上对法官自由判断权的限制，都体现了一些有价值的实际经验，从而使自由心证制度具有一定的合理性。 3、物证证明力的特点是什么？ 答：物证同其他证据种类相比，更直观，更容易把握；同言词证据相比，它更客观、真实性更大。言词证据的运用一般要靠实物证据来检验，言词证据同实物证据相结合，才能发挥其证明作用，物证则可以不依赖于言词证据而存在。 物证的证明力按照物证的不同形态，可分为两种情况说明：一种情况是，凡有一定固定形状的证物，是以其外部特征，同案件 事实产生的关联性，而发挥证明作用的。所谓外部特征，是指本证物的外部形态、规格、大小、结构。商标、图案。出厂日期等特殊的标志。另一种情况是，凡没有一定的固定形状的证物，是以其所使用的物质材料的特殊属性同案件事实产生的关联性而发挥证明作用，例如：各种毒杀案件中所使用的毒品、毒气，就是通过技术鉴定所作的鉴定结论，而确定的属性的同一性，来认定案件事实。 4、 收集证言的基本程序有哪些？ （ 1）对证人的询问应由指定的办案人员进行。为了保证证言的客观性，询问证人时不能少于两名办案人员。 （ 2）询问证人前应作好充分的准备 工作，拟订询问提纲，认真分析案件，尤其是对询问的重点要明确，还要对证人与本案和本案当事人的关系了解清楚，做到心中有数。 （ 3）询问证人要深入实际，深入群众，最好到证人所在的单位或在本人住所进行。询问时必须出示询问的证明文件；必要时，可通知证人到指定地点接受询问。 （ 4）询问证人必须个别进行，不许采用讨论会、座谈会的形式启发诱导进行询问。 （ 5）询问时，应当告知证人如实提供证据，实事求是作证是每个公民的义务。如果有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任。 （ 6）询问时，还要查明证人的身份及基本情况，以及证人与本案的关 系，不得启发、诱导、指名问证，要让其全面、客观地叙述他所了解的案件情况，然后，再根据询问提纲要解决的问题，向证人提问。 （ 7）询问证人要制作询问笔录，并交给证人核对或向他宣读，允许补充、修正。在承认无误后，由证人在笔录上签名或捺手印。 （ 8）询问未成年证人时，要有他父母或监护人在场，要选择他们习惯的场所。询问的方式也要适应未成年人的特点，尽量消除他们不必要的顾虑。询问聋、哑的证人，应当有懂得聋哑手势的翻译，并且将这种情况记入笔录。 5、 直接证据和间接证据的概念和运用规则各是什么？ 答：直接证据，是指能单独 直接证明案件主要事实的证据。间接证据，是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。 直接证据的运用规则： （ 1）严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。 （ 2）必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据。 （ 3）孤证不能定案。即只有一个直接证据，而没有间接证据印证的情况下，不能据以认定案件事实。 （ 4）直接证据必须得到间接证据的印证，才能认定案件事实。 间接证据的运用规则： （ 1）必须审查每个间接证据是否真实可靠。 （ 2）必须审查间接 证据与案件事实有无客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和使用。 3 （ 3）必须审查各间接证据之间是否互相衔接，互相协调一致，互相印证，形成一个完整的证据锁链。 （ 4）所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论。这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性。 6、如何对证人证言进行审查、判断？ 证人证言的证明力反映在真与假的程度上，具有不确定性。办案的过程中，必须认真审查、判断。（ 1）按照证人证言形成的三个阶段即感受、记忆、陈述三个阶段，判断证据力的大小与强弱 ，即使一个如实提供证言的人，其陈述的内容也有不符合客观真实的可能，这主要是因为，证言的形成过程是一个复杂的、主观能动地反映客观事物的感知、记忆和陈述的过程。（ 2）审查、判断证人证言同案件事实的关联性。如果证人证言与案件事实本身无关联，即使在内容上是符合客观事实的，也无证据价值。（ 3）审查、判断证人与案件当事人或案件本身是否具有利害关系，以确定其倾向性，判断其真实程度。证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。（ 4）审查认定证人的品格、操行对其证言是否产生影响 。总体而言，凡是品格、操行一贯优良的证人，其证言则具有更大的真实、可靠性；反之，其证言的真实、可靠性较弱，即证明力不强。（ 5）审查、判断证人的作证能力。证人的作证能力与其民事行为能力基本是相适应的。（ 6）综合对比，实物验证。任何一份证言必须要经得起实物验证，才能作为定案的根据，除此之外，别无他法。只有这样才能使案件的质量得以保证。 一、 选择题 1 5、 ABCD、 B、 ABD、 AD、 ABC 6 10、 ABCD、 A、 A、 BCD、 A 三、案例分析 1、 （ 1） 54 张新版人民币、作案工具塑料桶、众多证人证言都是间接证 据。 （ 2） 答案要点：要答出起码 2 个要点 a 孤证不能定案，但如果案件都是间接证据只要满足一定的条件，符合一定的适用规则，同样可以定案。（答出完全靠间接证据定案的规则） b 赋予被告人沉默权，不会必然导致漏罪。（注意展开分析） 2、 原始证据： 证人吴镇远、李江的 证言 ，证人王家朝的 证言 ，证人洪广全的 证言 ，证人孙帆的 证言 ，证人张富叶等的 证言 ，求租招帖，存取款凭条， 证人蒋志干、吴惠琴、王希捷的证言，作案用氧气瓶、被告人的供述 、物证鉴定书， 估价鉴定结论 ，现场勘验笔录 ,报警案例登记表 ， 被盗财产清单。因为这些证据直接来源于 案件事实或直接生成于原始的环境。 传来证据： 无绳电话底座等作案工具的照片，现场照片， 因为它不是来源于案件原始出处。 言词证据： 各个 证人证言 ， 被告人的供述 ， 估价鉴定结论书 ，物证鉴定书 。因为这些证据都表现为人（专家）的陈述形式。 实物证据： 求租招帖，存取款凭条，无绳电话底座等作案工具的照片， 现场勘查笔录、照片 ， 被盗财产清单 ， 氧气瓶 ， 报警案件登记表。 直接证据：被告人的供述。因为它们可以直接用来证明案件事实。 间接证据： 证人吴镇远、李江的 证言 ，证人王家朝的 证言 ，证人洪广全的 证言 ，证人孙帆的 证言 ，证人张富叶等的 证言 ， 证人蒋志干、吴惠琴、王希捷的证言，估价鉴定书、 无绳电话底座等作案工具的照片，物证鉴定书， 现场勘查笔录 ， 报警案件登记表 ， 被盗财产清单 ， 氧气瓶。因为它们不能单独用来证明案件事实。 证据学作业 2 一、 问答题 1、简要论述三大诉讼证明的异同？ 答：三大诉讼证明的共同特征： 4 证明是沟通实体法和诉讼法的纽带，是横跨两大法域的综合概念。因为，实体法的抽象规定和一般原则要落实到具体案件上，就必须对实体法规范的要件事实进行证明。从实体的规定上说，证明源自实体法的要求；从形式的规定上说，证明则是由诉讼法加以调整的。这一点， 是刑事、民事、行政等三大诉讼法中的证明的共同特征。三大诉讼证明的方式也是相同的，都采用逻辑椎理。司法认知和推定等方法。另外，三大诉讼证明的主体也是相同的，即都是司法机关或者司法人员。当事人和律师。 三大诉讼证明的差异： 第一，证明责任的分配不同。在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑责轻重的责任由审判机关。检察机关、侦查机关承担；犯罪嫌疑人。被告人不承担证明自己无罪的责任。行政诉讼中的证明责任，则由作为被告的行政机关承担，原告不承担证明具体行政行为违法的责任。民事诉讼中的证明责任则不以诉讼地位的特定 化决定证明责仟承担的主体，而是根据当事人的主张，分别由当事人承担相应的证明责任。 第二，证据的种类有所不同。书证、物证。视听资料。鉴定结论。勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼共同的证据种类。被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是刑事诉讼法规定的刑事诉讼特有的证据种类；现场笔录是行政诉讼法规定的行政诉讼特有的证据种类。需指出，刑事诉讼法将民事诉讼和行政诉讼中的“当事人陈述”，分解为“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辩解”两项。 第三，证明标准的法律规定不尽相同。对证明标准，我国三大诉讼法采取的术语不 同。刑事诉讼法第条规定“案件事实清楚，证据确实、充分”。只有“案件事实清楚，证据确实、充分，根据法律认定被告人有罪的”，才能对被告人“作出有罪判决”。民事诉讼法第条规定“事实清楚”，与刑事诉讼法相比，少了“证据确实。充分”的要求。行政诉讼法第条规定的是“证据确凿”，与刑事诉讼法相比，不仅没有“事实清楚”的要求，而且也没有“证据充分”的要求。 第四，证明对象不同。刑事诉讼的证明对象主要是有关犯罪行为构成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷产生和发展的事实和民事法律 关系构成要素的事实；行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。 第五，证明的程序规则不同。由于证明程序是诉讼程序的一个组成部分，与诉讼程序具有一致性，所以，三大诉讼程序的不同决定了相应的证明程序也不同。刑事诉讼特有的证明程序是侦查和审查起诉程序，如讯问犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事诉讼特有的证明程序规则体现在处分原则和辩论原则之中；行政诉讼特有的证明程序规则是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查收集证据等。 2、我国关于证明责任问题有哪些立法规定？ 我国刑事诉讼法和民事诉讼法均 没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有在行政诉讼法第 32 条明确提到了“举证责任”的概念，但是该条文并没有揭示举证责任概念所包含的意思。不过，我国三大诉讼法实际上也建立了证明责任制度，表现在立法上，有如下法律规定： 刑事诉讼法第条的规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实。证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据去律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足 ，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足。指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 民事诉讼法第 64 条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 行政诉讼法第 32 条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 3、推定与证明责任有什么关系？ 答：推定与证明责任的关联表现在： A在特定情况下，推定决定证明责任的分配，证明责任之所以是这样分配而不是那样分配， 5 其原因主要在于推定的客观存在。 B推定能够改变证明责任的证明对象。当事人之所以可对此事 实而不是彼事实负证明责任，关键的原因在于在此事实与彼事实之间有推定关系存在。 C推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以能在双方当事人之间发生转移，其原因就在于推定发挥了作用。 4、证据制度与诉讼制度的关系是什么？ 答：诉讼是司法机关为了维护统治秩序和有利于统治阶级的生产关系，对各种纠纷和犯罪现象进行揭示、证实、处理（惩罚）的一种司法活动。诉讼法就是对这些诉讼活动的制度化、条文化和法律化。那么，什么是诉讼制度呢了法律对于诉讼活动的任务、原则、程序、原告、被告的权利和义务，司法机关的职 能和任务，以及其他诉讼参与人的权利和义务都作了规定，这种规定的总称就是诉讼制度，也就是诉讼活动的法律规范总和。证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度。它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。当然证据制度并不是完全被动和消极的，它可以影响并反作用于诉讼制度。总之，二者密切联系，不能截然分开。 5、在证明中如何体现诉讼证明的真理性和正当性？ 答：只有对案件事实的真理性认识，才能导致对 法律规范的正确适用，从而作出恰如其分的判决结果。但是，受自然条件、经济条件和科学技术条件等客观因素和人的主观能动性、认识水平等因素的限制，证明的案件事实与实际发生的事实不可能完全吻合。所以，就证明结果的真理性来说，只能达到一种相对的真实性。具体有以下几个方面的原因： 第一，人的认识具有主观性和客观性，主观的认识结果必须完全符合客观情况，认识才具有绝对的真理性。但是，不管从理论上还是从经验上，我们都做不到这一点，因为主观和客观的两极对立永远无法消除。因此，作为主观的人的认识，与客观世界或者客观发生的事情， 只能达到最大限度的一致性，在诉讼证明领域，证明结果也只能达到一种相对性。 第二，诉讼证明制度本身的特点决定了其结果的相对性。在诉讼领域，案件事实必须通过证据来证明，但是，证据本身仍然要通过其他证据来证明，而其他证据的真实性要其他证据证明，因此诉讼证明从逻辑上说就是不可能完成的任务。但人类的理性会在一个可接受的水平上让无限推演的证明活动停下来。这是因为人们具有共同的知识框架或背景，是不用证明即可接受的经验规则。而经验规则并不是绝对的，所以诉讼证明的结论，也只能是相对的。 第三，法律价值的冲突和协调也造 成了证明的相对性。一种诉讼程序不仅要追求对案件事实的真理性的认识，而且还要在正义、秩序、效率等价值之间做出适当协调，如果以牺牲这些法律价值为代价，则会造成物极必反的效果。 第四，司法活动与科学研究不同。科学研究的对象是客观存在的事物，司法活动的证明对象不仅包括客观存在的事物，还包括当事人的心理活动；科学研究揭示的规律具有普遍性，因而可以轻易地进行检验，司法活动证明的对象具有不可回复性，一旦发生，根本无法将其复原；科学研究的唯一目的是为了追求真理，司法活动在此之外，还要协调各种价值；科学研究可以采取人类所 能承受的各种手段，甚至不计成本，而司法活动则必须使用法律允许的手段，而且有严格的期间、甚至人员限制。 司法活动不仅要靠国家的强制力来维护，还要靠它的理性来维护。这种理性，一方面，存在于诉讼证明的相对性之中，因为相对性蕴含着绝对性，绝对性通过相对性表现出来；另一方面，则是靠诉讼证明过程的正当性实现的。所谓正当性，就是在伦理上具有道德性。正当性有时又称为合法性。具体来说，诉讼证明的正当性体现在以下几个方面： 其一，证据要合法，也就是说证据要具有证据能力或者可采性。证据合法，包括两个方面：来源合法与表现形 式合法。 其二，证明的程序必须正当、合法。由于证明的程序就是诉讼程序，所以，诉讼程序必须体现一定的法律价值，遵守一定的原则，而且，依据这些原则建立的诉讼程序必须在实际的证明过程中被遵守。就严格的法律调查和事实认定过程来说，举证、质证、辩论以及评议等必须符合法律的要 6 求。 实际上证明结果仅具有相对性是不够的，还必须具有正当性，才能最终具有合理的可接受性。 6、我国证明标准有哪些特点？ 答：从三大诉讼法对证明标准的规定可以看出，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实、充分。这是我国 证明标准的最大特点，即实行一元化的证明标准，这与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准有鲜明区别。 我国实行一元化的证明标准，说明对诉讼中案件事实的证明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很严格的。将所有案件的结论都建立在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，无疑是好的。但是，尽管设定这种统一化的证明标准的出发点是好的，但设定的是否科学、合理则需要进一步的探讨。实际上，一些从事民事诉讼法学和行政诉讼法学研究的学者，已经开始对这种一元化的标准提出了质疑。我们认为，否定一元化的证明标准，实行多元化的证明 标准，是符合司法实践的实际情况的，也是符合实事求是，具体问题具体分析的哲学要求的。 我们认为，在刑事诉讼中，可以继续实行案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。但是，在民事诉讼和行政诉讼中，则有必要降低证明标准。民事诉讼证明标准可以参考国外通行的“优势证据”标准确定，而行政诉讼证明标准则应介于刑事诉讼和民事诉讼之间或者接近刑事诉讼的证明标准。 二、 选择题 1 5、 C、 D、 C、 D、 ABD 6 10、 B、 C、 A、 C、 A 三、案例分析 （题目见作业册，答案只提供答题思路，具体内容自行发挥） 1、 答 ：（ 1）本案的法 定证据种类有： a 物证（包括查获的部分走私集成电路、缴获的全部贿赂物品等赃物）它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物。 b 书证（伪造的发票、审计部门的查证报告），以其所记载的内容反映案件的真实情况，即走私的数额。 c 证人证言 d 被告人的供述和辩解：在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对走私和受贿事实的供述。 （ 2）上述证据中，直接证据主要有被告人的供述和辩解，它能够直接证明主要犯罪事实。 间接证据包括物证、书证（伪造的发票、审计部门的查证报告）、证人证言以及鉴定结 论。这三类证据都是间接地证明案件的事实，其中物证和书证只能证明案件的结果。 2、 答 ：（ 1）本案中的县工商局应承担举证责任。因为根据我国行政诉讼法第 32 条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。 ”说明行政诉讼的举证责任应该由被告承担。从理论上讲，对具体行政行为的合法性来说，被告是处在主张者的地位上的：行政机关有举证能力；由行政机关承担举证责任能有效保证行政机关依法行政，这些也都说明应该由工商局承担举证责任。 （ 2）本案中应当证明的事实包括： a 县工商局行政处罚的主体资格和权限的事实，即应当证明它有无对非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为进行处罚的权限，还应当提供所依据的有关的规范性文件； b 刘某是否实施了被处罚的行为，即刘某是否实施了县工商局加以处罚的非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为； c 县工商局的行政处罚符合法定程序； d 县工商局的处罚目的正当； e 该处罚行为与刘某的违法行为的情节、性质相适应，无显失公正的情形。 3、 答 ：本案中原始证据是（ 1）证人证言（ 2）法院的民事判决书（ 3）石油管理局的证词 ，因为它们都是来源于案件的第一手的材料其中（ 1）和（ 3）直接来源于案件事实，（ 2）是来源于原始出处；传来证据是（ 4）法院调查和庭审笔录，它是对案件事实的部分证据的固定，不是第一手的材料，因此是传来证据。 7 本案中言词证据是（ 1）证人证言，它是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；实物证据是（ 2）法院的民事判决书（ 3）石油管理局的证词（ 4）法院的调查和庭审笔录， （ 2）和（ 3）是书证，其中（ 3）石油管理局的证词这种证据由于证人证言的主体应该是自然人，所以单位不能作为证人，（ 3）也就不是证人证言而是 书证。（ 4）是物证，它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据，所以是实物证据。 本案中的直接证据只有（ 4）法院调查和庭审笔录，是对整个案件证据的固定，它能够单独直接证明案件主要事实，因此是直接证据；间接证据是（ 1）证人证言（ 2）法院的民事判决书（ 3）石油管理局的证词，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。 4、 答 ： 问题一：本案中，公安机关收集的法定证据包括：（ 1）物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革 250 张），它们以物质的存在证明 案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物、犯罪行为实施的方法和手段。 （ 2）犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述），在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对贩卖珍惜动物皮革事实的供述。 （ 3）证人证言（马某的陈述），马某因为非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陈述不能作为口供而作为证人证言对待。 问题二：直接证据包括：犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述）、证人证言（马某的陈述）它们能够单独直接证明案件主要事实，即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此为直接证据。 间接证据包括：物证（作案工具面包 车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革 250 张）因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。 证据学作业 3 答案 论证据裁判原则 摘 要 证据裁判原则是目前为大多数国家所认可的一项刑事诉讼原则 ,是法治与理性对刑事裁判的必然要求。由于对作为证据裁判结果的事实以及作为证据裁判依据的证据理解和要求不同 ,各国形成了不同的证据裁判制度。而证据裁判原则在我国尚未得到应有的法律保障。为此 ,须对裁判事实的内涵和裁判证据的要求进行重新定位 ,并在观念和制度两个层 面上进行相应改革 ,以完善我国证据裁判制度。 关键词 证据裁判 ；裁判事实 ；诉因制度 ；裁判证据 证据裁判指裁判者对案件事实的认定 ,必须根据一定的证据作出 ,没有证据 ,不能认定事实。证据裁判是人类从非理性裁判走向理性裁判的一个重要标志 ,并且经历了一个漫长的历史发展过程。时至今日 ,证据裁判原则已经在绝大多数国家的司法中获得了普遍的意义。但是 ,在不同的证据制度和不同的诉讼理念下 ,证据裁判的内涵并不完全相同 ,其中由于对作为证据裁判结果的事实以及作为证据裁判依据的证据理解和要求不同 ,从而形成了内容各异的证据裁判 制度。 一、作为证据裁判结果的事实 英美法系与大陆法系在裁判事实的问题上存在着较大区别。虽然基于控审分离的基本理念 ,两大法系都认可诉审同一原则 ,但两大法系对 “同一 ”的理解并不相同。英美法系奉行严格的法律事实同一性原则 ,即诉审同一不仅仅是指事实的同一 ,而且包括对事实的法律评价即罪名的同一 ,法官审判的事实和罪名均应受起诉指控的限制。英美法系对诉审罪名同一的强调有两方面的意义 :一方面 ,体现了法官对控方处分权的尊重 ；另一方面则是基于保障被告人辩护权的需要。 1法律事实同一性原则构成了英美法系诉因制度的理 论基础 ,根据诉因制度 ,检察官在起诉时 ,不仅要在起诉书中记载公诉事实 ,而且应明示诉因。所谓诉因 ,即诉讼请求原因 ,也称为起诉的理由 ,它指的是符合犯罪构成要件的具体事实 ,也即构成要件化的事实。诉因制度具有两项基本功能 :确定审判对象与设定防御对 8 象。根据诉因制度 ,裁判事实必须与控方提出指控的犯罪构成要件事实同一 ,因此 ,法院不能改变指控罪名 ,否则便改变了控方指控的犯罪构成要件事实。但这一点并不是绝对的 ,基于诉因制度的重点在于保障被告方的辩护权 ,因此 ,英美法系允许裁判者在不妨碍辩护权行使的基础上 ,改变指控罪名 ,但只能是缩 小认定包容性犯罪。如美国联邦刑事诉讼规则第 31 条项 (减轻罪行的定罪裁决 )规定 :“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行 ,或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行 ,如果意图构成犯罪的话。 ” 大陆法系的诉审同一仅指事实同一 ,不包括罪名同一 ,因此 ,大陆法系不实行诉因制度 ,对控方提出指控时所认定的罪名 ,法官有改变的权利 ,如德国刑事诉讼法典第 155 条 (调查范围 )规定 :“(一 )法院的调查与裁判 ,只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。 (二 )在此界限范围内 ,法院有权 和有义务自主行动 ,尤其是在刑法的适用上 ,法院不受提出的申请之约束 ”。但是 ,为保障被告方的辩护权 ,在法院变更指控的罪名之前 ,法院应将罪名的变更等事项通知被告人 ,给予被告人防御的机会 ,否则 ,法院不能变更起诉指控的罪名。如德国刑事诉讼法典第 265 条 (法律观点变更 )第一项规定 :“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更 ,并且给予他辩护的机会的 ,对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决 ”。 综上 ,在当事人主义与职权主义的诉讼模式下 ,裁判事实的内容是不同的 ,因此 ,两种诉讼模式对于证据裁判所依 据的证据有不同的要求。 二、作为证据裁判依据的证据 采用对抗式诉讼的英美法系国家对于作为裁判依据的证据要求十分严格。首先 ,基于诉因制度 ,作为裁判依据的证据必须具有相关性。在英美证据法理论中 ,相关性包括实质性和证明性 ,实质性是指某一证据所证明的问题对于解决案件而言是否具有实质的意义 ；证明性则指某一证据所具有的使争议问题可能更为真实或者更为不真实的一种倾向性。其中 ,证据必须具有实质性即为诉因制度对作为裁判依据的证据所进行的限制 ,因为 ,证据的实质性实际上并非对证据本身所提的要求 ,而是对该证据所证明的问题 提出的要求 ,即该证据所证明的问题是否是控方所提指控的法定构成要件事实(即争议事实 )的一部分。因此 ,如果裁判者认为指控的罪名不正确 ,只能作出指控罪名不能成立的无罪判决 ,因为 ,此时如果裁判者即使变更了指控罪名 ,也没有相应的证据 (控方提交的证据只能证明控方所指控的罪名 )为依据 ,那么裁判者就违反了证据裁判原则 ,做出的是对被告人无根据的定罪。 其次 ,英美证据法还要求作为裁判根据的证据必须具有可采性 ,即该证据不是通过非法手段取得的 ,只有通过米兰达规则和非法证据排除规则等有关证据可采性规则检验的证据才能被裁判者采纳作 为认定事实的根据。否则 ,被告有权利以程序违法为由提出上诉。 再次 ,英美证据法要求作为裁判根据的证据必须经过合法程序予以提出、质证和辩论 ,传闻证据不能被采纳作为裁判的根据。正如美国学者戴维斯教授所言 :“,我们认为 ,对于解决裁判事实的争议 ,其公平的程序要求给每一方一次遭遇机会 ；此遭遇机会是指在得到法庭注意的适当场合内遭遇的机会 ,以及在适当场合内为了对包括反驳证据、交叉询问在内的有争议的裁判事实予以会谈的遭遇机会 ；其中这种会谈通常是对抗与争论 (以书面形式、口头形式或兼而有之 )。公正审理的关键在于提供一种机 会 ,即使用这些合适的矛 (反驳证据、交叉盘问及争论 )去对付引起法庭注意的不利材料的机会。 ”2 采用职权主义诉讼模式的大陆法系国家对于作为裁判依据的证据起初没有任何规定 ,其主要原因是中世纪的法定证据制度使大陆法系国家对于从法律角度规定证据十分反感 ,但是二战之后 ,基于人权保障的需要 ,大陆法系国家也纷纷要求作为裁判依据的证据必须具有合法性 ,对于以非法方法获取的口供 ,一般都要求加以排除 ,不能作为裁判的根据。但是由于大陆法系国家不采诉因制度 ,因此也没有相关性规则 ,有关证据的相关性问题完全交由法官自由裁量。 三、证据裁判在我国的现状及其完善 我国刑事诉讼法第 46条规定 :“对一切案件的判处 ,都要重证据 ,重调查研究 ”,虽然本条没有明确规定对案件事实的认定必须依靠证据 ,但却强调了证据在判处案件中的重要作用 ,因此 ,可以说我国 9 也是认可证据裁判这一原则的。但是 ,我国法律所认可的证据裁判与国外相比 ,无论在作为证据裁判对象的事实上 ,还是对裁判证据的要求上 ,都存在着很大的差异。 对作为证据裁判结果的事实 ,即裁判者认定的事实 ,国内与国外的学界有不同的认识。在我国传统的诉讼法学理论中 ,裁判者认定的事实应当是客观的案件事实 ,这 体现在法律上 ,如我国现行刑事诉讼法第 44 条规定 :“公安机关报请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书 ,必须忠实于事实真象。 ”第 128、 141、 162 条规定的侦查终结移送审查起诉、人民检察院提起公诉、人民法院有罪判决的实体标准则均是 “案件 (或犯罪 )事实清楚 ,证据确实充分 ”。因此 ,在我国 ,裁判者认定的事实、检察机关指控的事实、侦查机关查明的事实是同一的 ,即均应当是客观的案件事实。这种对事实的理解忽略了诉讼中事实应当具有的法律性 :无论是侦查机关查明的事实、检察机关指控的事实还是法院认定的事实 ,实际上都不 是客观的案件事实本身 ,而是符合刑法所规定的犯罪构成要件事实 ,诉讼中并不存在纯粹的未经法律评价的事实。 传统诉讼法学理论对事实的理解存在两方面的危险性 :一方面 ,客观事实是不依赖证据而客观存在的 ,无论有无证据 ,客观事实都实际上发生过 ,因此 ,没有证据也有客观事实。如果我们将公、检、法机关在不同的诉讼阶段所认定的事实都界定为客观的案件事实 ,那么极容易导致公安司法机关办案人员主观地认为自己的认识 (这种认识可能是建立在凭一些蛛丝马迹进行推测的基础上 )所达到的就是客观的案件事实本身 ,并以此为出发点 ,去寻找证据来印证自 己的认识 ,于是证据与事实之间的关系就发生了错位 :证据裁判要求事实建立在证据的基础上 ,但实际上公安司法人员却在根据 “事实 ”去找证据 ,然后再用 “找到 ”的证据来印证自己预先形成的认识 ,这会导致两种不公正的后果 :一是公安司法人员凭自己认定的事实去挑选证据 ,选择那些能够支持自己的认识的证据 ,舍弃那些不能支持或者否定自己认识的证据 ,这必然会导致不公正的预断 ；二是公安司法人员为获得支持自己认识的证据而采取诸如刑讯逼供、非法搜查等不正当的手段 ,从而侵犯公民的合法权利。 另一方面 ,传统诉讼法学对事实的理解还容易导致控审关 系的错位。不告不理原则是现代诉讼调整控审关系的基本原则 ,根据该原则 ,法官裁判的事实必须限定在控方指控的事实范围之内 ,而不能超出指控范围。根据我国的法律规定和传统观念 ,法官裁判的事实与控方指控的事实均应是客观案件事实 ,因此 ,只要不超出该事实范围 ,法官的裁判事实就不算是超出指控范围。这种理解方法导致了我国实际中广泛存在的法院改变指控罪名的问题。举一个实际案例来说明 ,1999 年重庆市第一中级人民法院对纂江 “虹桥 ”垮塌案进行审理 ,控诉方即重庆市人民检察院第一分院以被告人赵祥忠犯玩忽职守罪向法院提起指控 ,但其提供的证 据证明的却是被告人犯有工程重大安全事故罪 (这里的玩忽职守罪与工程重大安全事故罪均指被告人实施的同一行为 )。在这种情况下 ,该些证据是否具有相关性 ?从法律事实的角度来看 ,该证据当然不具有相关性。因为玩忽职守罪的犯罪构成要件不同于工程重大安全事故罪的犯罪构成要件 ,既然控诉方以玩忽职守罪起诉被告 ,则本案争议的事实为被告人犯玩忽职守罪的事实。因此 ,证明被告犯工程重大安全事故罪的证据超出了控方指控的事实范围 ,因此不具有相关性。但同样的问题由我国的学者或执法者来回答 ,答案十之八九是认为该证据具有相关性。因为 ,从客观事实的 角度出发 ,无论被告人是犯玩忽职守罪还是犯工程重大安全事故罪 ,其行为只有一个 ,只要证据对这一行为具有证明作用 ,该证据就具有相关性。而本案法院最终也遵循了 “客观事实 ”的原则 ,直接变更了指控罪名 ,以工程重大安全事故罪判处被告人赵祥忠有期徒刑五年。笔者认为 ,法官改变指控罪名的行为实际上已经破坏了控审分离原则 ,即法官通过改变指控罪名承担了一部分追诉职能 ,从而恶化被告方在诉讼中的地位 ,这显然是不公正的。 根据我国刑事诉讼法的规定以及传统诉讼法学对裁判事实的理解 ,我国对裁判证据的要求有两个 :其一是客观真实性 ,如刑事诉 讼法第 42 条第 3 款规定 :“以上证据必须查证属实 ,才能作为定案的根据 ”；其二是合法性 ,即证据必须具有第 42 条第 2 款规定的法定形式 ,必须由第 43 条规定的法定人员依法定程序收集 ,同时第 47 条规定 :“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证 ,听取各方证人的证言并且经过查实后 ,才能作为定案的根据 ”。基于裁判事实应当是客观案件事实的认识 ,我国没有对证据的相关性问题进行相应的法律规定。细细品味我国刑事诉讼法对作为定案根据的证据所提出的上述要求 ,可以发现 ,虽然 42 条第 2 款、 43 条、 47 条从文字 上来看是对证据的合法性要求 ,而实际上其所强调的依然是证据的客观真实性层面 ,就证据的法 10 定形式而言 ,“法律之所以要对证据的表现形式作明确规定 ,是为了保障证据的实质内容的客观性 ”3；就第 43 条的规定而言 ,严禁刑讯逼供等其他非法方法收集证据也是为了保证证据的客观真实性 ；就第 47 条而言 ,证人证言必须经过法庭上的讯问和质证 ,也是为了 “查实 ”。因此 ,我国刑事诉讼法实际上只对裁判证据规定了一个要求 :客观真实性。正因为此 ,刑事诉讼法才没有对违反法定程序或以刑讯逼供等非法手段收集的证据以及没有经过法庭讯问和质证的证人证言予 以排除 ,实践中 ,只要裁判者认为这些证据是客观真实的 ,一般都予以采用。 综上 ,不论我国刑事诉讼法对裁判事实的规定还是对作为定案根据的证据的要求 ,在客观上都引起了违背程序公正原则的后果 ,并且在实践中导致了为查明案件事实真相而采取刑讯逼供、超期羁押等严重侵犯公民合法权利的现象 ,这些现象说明了证据裁判原则在我国根本没有得到法律上的保障。因此 ,为切实贯彻体现着法治与理性精神的证据裁判原则 ,我国必须对裁判事实的内涵以及裁判证据的要求进行重新定位和改革。 1.对裁判事实的重新定位 首先应当明确裁判者认定的事实是 法律事实 ,而非客观事实。所谓的法律事实一方面指符合法定犯罪构成要件的事实 ,另一方面则指通过证据所推论出来的事实。就法律事实的第一个层面而言 ,裁判者认定的事实必须与控方指控的事实保持同一 ,即不能超出控方指控的犯罪构成要件事实的范围。因此 ,强调法律事实的第一个层面必然导致诉因制度的确立。引进诉因制度 ,与我国的诉讼模式并不冲突 ,相反其在保障被告方辩护权方面的功能有利于我国控辩式庭审方式的实现。就法律事实的第二个层面而言 ,法律事实不能脱离证据单独存在 ,这是法律事实与客观事实的重要区别 ,有证据则有法律事实 ,无证据则法 律事实也不复存在。因此 ,强调法律事实的第二个层面有利于在我国真正实现证据裁判。 2.裁判证据要求的重新界定 由于过于强调裁判证据真实性会导致侵犯公民基本权利的不公正现象的发生 ,因此对作为证据裁判根据的证据必须从强调其真实性走向强调其相关性和合法性。 首先 ,作为裁判根据的证据必须具有相关性。即证据必须对裁判事实具有实质性证明作用 ,否则不得被裁判者用作认定事实的根据。 其次 ,作为裁判根据的证据必须具有可采性 (或者称为证据资格 ),以酷刑等非法手段取得的言词证据以及以非法搜查、扣押、监听等非法手段取 得的证据不具有可采性 ,不能作为裁判证据。 最后 ,作为裁判根据的证据必须经过合法的法庭调查程序 ,剥夺控辩双方当事人对质权的证据 ,不能作为裁判证据。 裁判者只有依据符合上述要求的证据认定事实 ,才是真正做到了证据裁判。但是 ,真正实现证据裁判 ,还需要一系列程序和制度上的保证 ,比如在法律上明确确立非法证据排除规则 ,建立确保证人出庭作证的一系列配套措施 (如强制证人出庭、证人保护、证人补偿 ,等等 ),实行判决理由制度 ,等等。限于篇幅 ,这些内容不再赘述。 参考文献 1谢佑平 ,万毅 .法院变更指控罪名 探析 .人民检察 ,2001,(4). 2何家弘 ,张卫平 .外国证据法选译 .北京 :人民法院出版社 ,2000,(583). 3陈光中 ,徐静村 .刑事诉讼法学 .北京 :中国政法大学出版社 ,2002,(131). 证据学作业 4 答案 民事诉讼中的举证责任 摘 要 举证责任概念历来多有争议，为避免因概念而对民事诉讼的证明过程中当事人所负担的责任产生误解，本文从可确定的主张责任、提供证据的责任、证明责任来全面认识民事诉讼中的举证责任。尤其通过对当事人在诉讼中要承担的责任，来认识 由民事审判方式变化到民事审判体制改革的必要性。而非将精力用在试图统一各个概念的划分上。力求用最简单的标准，厘清能包括 11 最完全内涵的举证责任概念，从而希望能找到正确的角度来认识举证责任在民事审判中的作用及影响。 关键词 举证责任主张责任提供证据责任证明责任民事审判 内 容摘要：证据是诉讼的灵魂，证据制度是诉讼制度的核心，而举证责任又是证据制度的核心，它与诉讼后果有直接关系。当事人是否为自己的主张提供证据，或所提供的证据能否证实其主张，直接关系到当事人胜诉或败诉，影响到当事人的切身权益，这就 是通俗意义上的举证责任。举证责任的性质可以认为是当事人为避免败诉风险而产生的对于自已的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证明自已主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。举证责任分配主要由制定法完成，民事诉讼举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，二者都没有规定时再依照涉及民事举证责任分配的司法解释；但个案举证责任分配由法官裁量又是必要的，这与法律制定的滞后性和立法的认识能力的局限性密不可分。在一般证据规则中， “ 谁主张谁举证 ” 是举证责任分配的一般原则，而举证责任倒置则是这一原则的例 外。举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任，它是严格责任实现的途径和方式。举证责任倒置的法定化是指不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须由法律明确规定。 证据贯穿于诉讼活动的始终，是诉讼的灵魂，而举证责任及其分配则直接关系着当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益。我国民事诉论法对举证责任的规定有一定的缺陷，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定也不尽人意。现仅以自己浅薄的法律知识，参考最新诉讼法学理论研究成果，阐述 一下自己对民事诉讼举证责任的认识。 一、举证责任的概念 举证责任亦称举证负担，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。现代举证责任制度由罗马法发展而来，但是各国法学家和司法实践对举证责任概念的认识并不完全相同。 根据关于民事诉讼证据的若干规定的第二条（以下简称若干规定二条）： “ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张 的，由负有举证责任的当事人承担不利后果 ” ，可以看出，我国诉讼制度把举证责任分为行为意义上的举证责任（第 1 款）与结果意义上的举证责任（第2 款）。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了民事诉讼法第 64 条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义。 关于民事举证责任的双重含义，可以分别理解如下： （ 1） 行为责任（提供证据的 责任） 行为责任是 “ 民事举证责任 ” 这一法律术语的始初含义。自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。在我国行为责任概念之所以根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。 从若干规定二条第 1 款关于行为责任的表述看，当事人在两种情况下负提供证据的 责任： 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据。 当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。无论原告或被告提出请求或反驳请求，必须有请求或反驳的理由或事实根据；这些理由或事实根据须有证据支持，法院才能加以认可并认定理由是否成立，在此基础上决定接受诉讼请求或者驳回诉讼请求。本条第 1 款的表述表现上有别于民事诉讼法第 64 条的 “ 谁主张，谁举证 ” 原则，但实际上二者具有同质性，即提供证据者均为事实主张者，当事人未主张事实的则无提供证据的必要。 12 这里涉及到了提供证据责任与主张责任的关系问题。民事诉讼 原则上采用辩论主义，当事人所未主张的事实或利益法院视为不存在，不得作为裁判的基础，故原告起诉必须主张其诉讼请求的原因存在，否则其诉讼请求即失去依据，难免有受败诉判决的危险。原告为求得胜诉就其诉讼请求原因所作的主张，为原告主张的事实，此即为原告的主张责任；被告为防止其受不利判决的危险须进行各种抗辩或防御，其主张各项抗辩或防御的原因乃被告主张的事实，此即为被告的主张责任。事实上的主张是否真实，法院不能仅因有此主张即予以确信，通常都必须以证据加以证明，无证据的主张法院不得采纳作为判决的基础，未主张的事实原则上不产 生提供证据责任的问题。主张责任与举证责任往往具有不可分离的关系，在理论上主张责任先于提供证据责任，但实际上仅属同一问题的两个方面有相互呼应的关系，主张责任的分配与举证责任的分配常采用一个原则，常相互结合而归于某一方当事人。例如，原告主张被告向其借款，并未提出任何证据以证明借款债权的发生，此际因原告对其主张未尽提供证据之责，被告只需简单地否认即可，无须再提出事实上的主张，当然也无主张责任可言。但如果原告就借款债权的发生提供相应证据并尽其举证责任时，被告如有抗辩的事实（如清偿、抵销），则须尽其主张责任，并同时伴 以提供证据责任，用证据证明其主张的清偿、抵销的事实，从而避免不利的诉讼后果。不过提供证据责任与主张责任也有不一致的情形，一方面，有时当事人虽有主张责任，法律却基于特别理由允许当事人无需举证，此时则仅有主张责任而免除其提供证据责任，例如众所周知的事实、当事人自认的事实、法律上推定的事实等。另一方面，对于法院依职权调查的事项，虽未经当事人主张当事人仍负有举证责任。 （ 2） 结果责任 结果责任在大陆法上称为客观举证责任。法学家们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生与当事人举证活动并无 必然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明法官仍不可避免地要对案件做出裁决。法官在做出裁决前，必须确定由哪一方当事人承担败诉风险，这才是举证责任的实质。我国长期奉行行为责任理论，直至 1986 年李浩教授撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任后，结果责任才逐步为理论实践所接受，并且举证责任的双重含义说也成为定论。举证责任含义的双重性也决定了举证责任性质的双重性。 二、举证责任的法律性质 关于举证责任的性质有三种观点：权利说、义务说 、风险负担说。 本人认为，仅将举证责任当作当事人的权利或单纯义务，都是不可取的。而把举证责任看作是当事人承担的负担和败诉风险，这与举证责任的概念紧密相连，则较为合理：（ 1） “ 责任 ” 一词在法学上意指某 种法律后果。如刑事责任、行政责任、民事责任即是。此外 “ 责任 ” 还有引申意义，法律上还把与违法行为毫不相干的某些法律上的后果也称为责任。如在保险合同中，将保险人因发生保险事故应向投保人支付赔偿金的后果称为 “ 保险责任 ” 。可见，举证责任中的 “ 责任 ” 一词也是从引申意义上使用的。（ 2） “ 风险 ” 一词也是个内涵丰富的概念常被人 们在不同意义上使用。在经济学上，所谓风险是指某种不利时间或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。在合同法中，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。风险制度是合同法的核心问题之一。（ 3） “ 风险负担说 ” 同时包含了负担和败诉风险两个方面的要素，负担强调不利后果的分担，败诉风险则强调分担的内容是风险。举证责任与合同风险责任、 保险责任有很大的相似性。它既非当事人的权利亦非其义务，更非违反义务的结果，并且都与责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。因此，结合若干规定二条第 1、 2 款的规定可以认定：举证责任与主张责任一样，都是当事人为避免败诉风险而生的对于自己的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证明自己主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。 三、举证责任分配 （一）举证责任分配的法律规定和法官个案的自由裁量 民事举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法没 13 有具体规定的，再参 照涉及民事举证责任分配的司法解释。 从比较法的角度看，法治国家举证责任的分配基本上是由制定法完成的， 大致有两种类型： (1)主要由实体法规定举证责任分配； (2)由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配。应当注意的是，在现代法典法中上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家，虽然举证责任分配主要归实体法调整，但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任要件规则。采第二种立法例的国家和地区，尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整，但随着市场经济愈来愈发达，举证责任分配规则也逐渐渗入到实体法中去了。 我国采用 了第二种立法例，我国民事诉讼法第 64 条第一款确立了举证责任分配的一般原则，即 “ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据 ” 。但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言非真正意义上的举证责任分配。最高人民法院在关于适用若干问题的意见和若干规定中规定了举证责任分配的一般规则和特别规则。另外，我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。 举证责任分配由民事诉讼法和民事实体法共同规定，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担，这正是法律 要件分类说的精髓所在。然而，法律要件分类说赖以存在的基础是完备的民法典，没有完备的民法典，法律要件分类说就面临着如同沙上建塔般的困难。这是因为，民法典对当事人权力义务的规定是全方位的、详尽周全的，通过将民法规范条分缕析可以归位成权利发生规范、权利受阻碍、变更或消灭的规范，如果运用法律要件分类说所创设的指引性分配规范，在民法典中就可找到对应的 “ 准据法 ” 。但是民法典规定得再严密、再周祥，也难以穷尽现实生活中所发生的那么多复杂的民事活动和交易关系类型，或者它无法概括将来可能会发生的新型的民事活动。在社会转型、经济 步入快车道的时代，尤其容易出现超越立法的认识能力的理由。立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，因而始终要面向将来发生效力，规范未来的行为。在这种情况下民法典即使制定出来，也难以满足司法实践中的所有需求。更何况我国民法典尚未出台，诸多民事领域尚无基本的法律规范来调整， “ 准据法 ” 缺位现象较为多见，这样无法根据实体法来确定举证责任分配，就经常成为困扰司法实践的问题。 在这种情况下一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是象立法者那样为当事人创设一种 “ 准据法 ” 。就是按照民事实体法的价值目标（即公平正义 观念）在当事人之间确立一定的民事权利义务规范，从举证责任角度而言，就是确立与指引性规范相配套的 “ 准据法 ” 。法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范。 （二）举证责任分配的一般原则及其例外 在证据规则中，举证责任的分配原则有一般原则和例外原则两种。一般原则就是通常所讲的 “ 谁主张谁举证 ” 原则，这里不再赘述，而例外原则就是举证责任倒置原则。所谓举证责任倒置，指基于法律规定将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不 存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。现仅就举证责任倒置原则的特点和法定化加以阐述。 1、举证责任倒置的特点： 举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。 学界有一种观点认为， “ 举证责任倒置 ” 是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。我认为两者是有区别的。举证 责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人间来回转移的情形，依照大陆法系叫做主观的举证的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于：一方面是谁主张谁举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼 14 的特点性质所决定的。 举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是 “ 谁主张谁举证 ” 的规则的体现，它所转换的只是当事 人提出证据的责任即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了 “ 谁主张谁举证 ” 规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本证明责任分配的例外，因此称为 “ 倒置 ” 。 民事责任特别是侵权责任的构成要件，一般包括损害事实、因果关系和过错，这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下，原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任，而应当由被告就某种事 实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么必须要由法律规定。通常由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的，其证明的事由主要包括两类：一是对自己没有过错的证明；二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如，被告证明损害是由第三人的原因造成的，则不仅表明被告没有过错，而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因 果关系。但在另外一些情况下这两个问题有可能也是相互分离的。例如，被告证明损害是因为不可抗力造成的，就可以表明其主观上没有过错从而应当被免除责任。 在举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实存在或不存在，如果其无法就此加以证明则承担败诉的后果。举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即 “ 举证责任分配之所在，乃胜诉败诉 之所在 ” 。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务，如果其不能够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼结果。 败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配，证明责任是一种结果责任，解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上对被告承担的此类事实作出了严格的限定，被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如，在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样，举证责 任倒置通常是和严格责任联系在一起的，由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。 在举证责任倒置的情况下并不意味着原告不负任何举证责任，我认为即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实如加害人、损害事实等，则还应适用 “ 谁主张谁举证 ” 的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证 责任。例如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关系的事实等承担举证责任。 2、举证责任倒置的法定化 举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任 “ 虽然严格，但非绝对 ” 。在严格责任下并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人须提出特定抗辩或免责事由。从国外的立法经验来看，西方国家关于民事诉讼的证明责任分配模式大致有两种：一种是主要 由实体法规定举证责任分配，如法国、葡萄牙等国。应当明确不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下被告方究竟应当举证证明什么？最高人民法院 1992 年 7 月通过的关于适用民事诉讼法若干问题的意见第七十四条和若干规定第四条都作出了明确规定，但这些规定并非是说在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任。例如，原告提出诉讼请求主张损 15 害赔偿，必须就其实际损失范围举证。如果连实际损害范围的举证责任都倒置给被告，则原告在起诉时根本无法提出具 体数额的诉讼请求，也就无法发动诉讼程序。所以我认为，关于何种要件事实需要举证责任倒置十分复杂多样，不宜在民事程序法一一例举，必须斟酌具体法律关系类型在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制，从而在法律上明确举证责任倒置的事由。 主要参考资料： 1、（德）汉斯 普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社 2000 年版。 2、王泽鉴著：民法学说与判例研究（第二册），中国政法大学出版社 1998 年版。 3、李国光主编：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理由与 适用，中国法制出版社 2000 年版。 16 请您删除一下内容， O( _ )O 谢谢！ 2015 年中央电大期末复习考试小抄大全，电大期末考试必备小抄，电大考试必过小抄 After earning his spurs in the kitchens of The Westin, The Sheraton, Sens on the Bund, and a sprinkling of other top-notch venues, Simpson Lu fi nally got the chance to become his own boss in November 2010. Sort of. The Shanghai-born chef might not actually own California Pizza Kitchen (CPK) but he is in sole charge of both kitchen and frontof- house at this Sinan Mansionsstalwart. Its certainly a responsibility to be the head chef, and then to have to manage the rest of the restaurant as well, the 31-year-old tells Enjoy Shanghai. In hotels, for example, these jobs are strictly demarcated, so its a great opportunity to learn how a business operates across the board. It was a task that management back in sunny California evidently felt he was ready for, and a vote of confi dence from a company that, to date, has opened 250 outlets in 11 countries. And for added pressure, the Shanghai branch was also CPKs China debut. For sure it was a big step, and unlike all their other Asia operations that are franchises, they decided to manage it directly to begin with, says Simpson. Two years ago a private franchisee took over the lease, but the links to CPK headquarters are still strong, with a mainland-based brand ambassador on hand to ensure the business adheres to its ethos of creating innovative, hearth-baked pizzas, a slice of PR blurb that Simpson insists lives up to the hype. They are very innovative, he says. The problem with most fast food places is that they use the same sauce on every pizza and just change the toppings. Every one of our 16 pizza sauces is a unique recipe that has been formulated to complement the toppings perfectly. The largely local customer base evidently agrees and on Saturday and Sunday, at least, the place is teeming. The kids-eat-for-free policy at weekends is undoubtedly a big draw, as well as is the spacious second-fl oor layout overlooked by a canopy of green from Fuxing Park over the road. The company is also focusing on increasing brand recognition and in recent years has taken part in outside events such as the regular California Week. Still, the sta are honest enough to admit that business could be better； as good, in fact, as in CPKs second outlet in the popular Kerry Parkside shopping mall in Pudong. Sinan Mansions has really struggled to get the number of visitors that were envisaged when it first opened, and it hasnt been easy for any of the tenants here, adds Simpson. Were planning a third outlet in the city in 2015, and we will probably choose a shopping mall again because of the better foot traffic. The tearooms once frequented by Coco Chanel and Marcel Proust are upping sticks and coming to Shanghai, Xu Junqian visits the Parisian outpost with sweet treats. One thing the century-old Parisian tearoom Angelina has shown is that legendary fashion designer Coco Chanel not only had style and glamor but also boasted great taste in food, pastries in particular. One of the most popular tearooms in Paris, Angelina is famous for having once been frequented by celebrities such as Chanel and writer Marcel Proust. Now Angelina has packed up its French ambience, efficient service, and beautiful, comforting desserts and flown them to Shanghai. At the flagship dine-in and take-out space in Shanghai, everything mimics the original tearoom designed from the beginning of the 20th century, in Paris, the height of Belle Epoque. The paintings on the wall, for example, are exactly the same as the one that depicts the landscape of southern France, the hometown of the owner； and the small tables are intentional imitations of the ones that Coco Chanel once sat at every afternoon for hot chocolate. The famous hot chocolate, known as LAfricain, is a luxurious mixture of four types of cocoa beans imported from Africa, blended in Paris and then shipped to Shanghai. Its sinfully sweet, rich and thick as if putting a bar of melting chocolate directly on the tongue and the fresh whipped cream on the side makes a light, but equally gratifying contrast. It is also sold in glass bottles as takeaway. The signature Mont-Blanc chestnut cake consists of three parts: the pureed chestnut on top, the vanilla cream like stuffing, and the meringue as base. Get all three layers in one scoop, not only for the different textures but also various flavors of sweetness. The dessert has maintained its popularity for a century, even in a country like France, perhaps the worlds most competitive place for desserts. A much overlooked pairing, is the Paris-New York choux pastry and N226 chocolate flavored tea. The choux pastry is a mouthful of airy pecan-flavored whipped cream, while the tea, a blend of black teas from China and Ceylon, cocoa and rose petals, offers a more subtle fragrance of flowers and chocolate. Ordering these two items, featuring a muted sweetness, makes it easier for you to fit into your little black dress. Breakfast, brunch, lunch and light supper are also served at the tearoom, a hub of many cultures and takes in a mix of different styles of French cuisines, according to the management team. The semi-cooked foie gras terrine, is seductive and deceptive. Its generously served at the size and shape of a toast, while the actual brioche toast is baked into a curved slice dipped with fig chutney. The flavor, however, is honest: strong, smooth and sublime. And