（诉讼法学专业论文）当前医疗侵权诉讼困局的突破——以证明责任分配为切入点.pdf

当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 中文摘要 中文摘要 当前我国的医疗侵权案件 在诉讼程序内外都存在着诸多困局 造成这些困 局的根本原因 是患方及法官对案件事实真伪不明的担忧和无奈 案件事实真伪 不明在任何一种诉讼中均可能发生 但鉴于医疗服务的专业性和复杂性 医疗侵 权案件事实真伪不明的问题相对更加突出 寻求医疗侵权诉讼困局的突破 其核 心就在于克服案件事实真伪不明的状态 学界共识 证明责任制度是克服真伪不 明的最佳装置 但医疗侵权诉讼证明责任制度的构建却一直充满着困难 似乎没 有一种单一的证明责任分配规则可以完全满足实质正义的要求 所以 对医疗侵 权进行类型化的分析 不同类型的医疗侵权适用不同的归责原则和证明责任分配 规则 进而构建多元化的证明责任分配制度 是现代医疗侵权责任发展的迫切要 求 也是破解当前医疗侵权诉讼困局的最佳选择 关键词 医疗侵权困局真伪不明证明责任分配 作者 林小波 指导教师 胡亚球教授 英文摘要当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 b r e a k t h r o u g hi nd i l e m m a s o fm e d i c a lt o r tl a w s u i t p r o c e e dw i t hd i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o f a b s t r a c t u pt on o w t h e r e a r em u l t i p l ed i l e m m a sb o t hw i t h i na n do u t s i d e j u d i c i a l p r o c e e d i n g so fm e d i c a lt o r tl a w s u i t t h ef u n d a m e n t a lr e a s o nf o rt h o s ed i l e m m a si st h e c o n c e r n sa n dh e l p l e s s n e s so fp a t i e n t sa n dj u d g e so v e rn o n l i q u e ti nt h ef a c t so fc a s e s w h i c hm a yh a p p e ni na n yk i n do fl i t i g a t i o n s i nl i g h to f p r o f e s s i o n a le x p e r t i s ei n v o l v e d i na n dc o m p l i c a t e d n e s so fm e d i c a l s e r v i c e s t h en o nl i q u e t i nf a c t s i nj u d i c i a l p r o c e e d i n g s o fm e d i c a lt o r tl a w s u i ti sm o r g p r o m i n e n t t h e c o r ea t m a k i n g b r e a k t h r o u g h si nd i l e m m a sl i e si no v e r c o m i n gt h en o nl i q u e ti nf a c t so fc a s e s i ti st h e c o n s e n s u st h a tt h eb u r d e no fp r o o f s y s t e mi st h eb e s tt o o lb yw h i c hn o nl i q u e tc a nb e o v e r c o m e d b u tt h ep r o c e s so fb u i l d i n gu pt h i ss y s t e mi nm e d i c a lt o r tl a w s u i ti sf r a u g h t w i t hd i f f i c u l t i e sa n dt h e r es e e m st ob en os i n g l ep r o o fb u r d e ns h a r i n gm l et h a tc a nm e e t t h en e e d so fa c h i e v i n gm a t e r i a lj u s t i c e t h e r e f o r e c l a s s i f y i n ga n da n a l y z i n gm e d i c a l t o r t s t h e na p p l y i n gd i f f e r e n tc r i t e r i o n so fa d m i n i s t r a t i v el i a b i l i t ya n dr u l e sa b o u tb u r d e n o fp r o o ft od i f f e r e n tt y p e so ft o r t sa n di nt u r ns t r u c t u r i n gad i v e r s i f i e db u r d e no fp r o o f s y s t e mi si m p e r a t i v e l yn e e d e di nd e v e l o p m e n to fm o d e mt o r t i o u sl i a b i l i t ya sw e l la st h e b e s to p t i o nt ob r e a kt h ed i l e m m a si nm o d e mm e d i e a lt o r tl a w s u i t k e yw o r d s m e d i c a lt o r t d i l e m m a n o nl i q u e t d i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o f i l w r i t t e n b y s u p e r v i s e db y l i nx i a o b o p r o f h uy a q i u 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点引言 引言 众所周知 医学本身是一门高风险的科学 所以从一定程度上讲医疗过错及 由此引发的纠纷是无法完全避免的 上世纪9 0 年代以后 我国民事生活中的医疗 纠纷开始逐步增加 但尚没有引起人们足够的重视 例如西南政法大学 医疗纠 纷法律问题实证研究 课题组通过对四川省成都市武侯区人民法院1 9 9 9 年以来受 理的医疗纠纷案件的梳理 得出了医患关系并不像媒体报道的那样紧张的结论 但这似乎只是一个一厢情愿的美丽愿望 据卫生部新闻办公室公开发布的数字显 示 2 0 0 2 年全国共发生严重扰乱医疗秩序事件5 0 9 3 件 打伤医务人员2 6 0 4 人 医院财产损失6 7 0 9 万元 而到2 0 0 6 年 发生9 8 3 1 起 打伤5 5 1 9 人 医院损失 超过2 亿元人民币 中华医学会调查显示 在被调查的3 2 6 所医疗机构中 3 2 1 所 医院存在着被医疗纠纷严重困扰的问题 发生率为9 8 4 7 医务人员遭受打骂 医院公物任意被毁屡见不鲜 停尸要挟 聚众闹事的恶性事件也时有发生 圆特 别是2 0 0 9 年6 月 医疗界血案频发 媒体惊呼医生遭遇 黑色六月 6 月1 日 河南省武陟县一产妇在县妇幼保健院分娩时因羊水栓塞不幸身亡 家属纠集了五 六十入围攻医院 强迫该院院长披麻戴孝为死者守灵 并实施暴打 6 月1 1 日 武汉市江夏区疾控中心一名护士在上班时被纠纷患者割喉而死 6 月1 6 日 北大 第一医院一位医生因拒绝为病人开具虚假证明 被家属连刺五刀 身陷血泊 6 月 2 1 日 福建省南平市第一医院一位 肾积水合并尿毒症 的重症患者经抢救无效 死亡 医闹 组织召集了2 0 0 多名社会人员 手持木棍 匕首冲至医院 封锁门 诊大楼 满摆花圈 焚烧纸钱 殴打医生 一名医生身中6 刀 另有1 0 余名医生 护士被不同程度砍伤 市政府介入处理后 责成医院赔款2 1 万以平息事态 事后 患者家属在门诊大厅公开给 医闹 发钱 医务人员忍无可忍 于6 月2 3 日自发 组织到市政府门前请愿 要求市政府作出解释 保障医务人员安全并严惩肇事凶 手 无独有偶 2 0 1 0 年1 1 月2 8 日晚 一名5 岁患儿在江苏省张家港市第一人民 医院输液过程中病情变化 抢救无效死亡 1 2 月5 日上午 患儿家属及千余名群 众在医院广场聚集 部分人员出现过激行为 医院门诊楼被打砸 诊疗工作完全 庞凌 苏治 2 0 0 6 年全国法理学研讨会综述 载于 法商研究 2 0 0 7 年第1 期 樊静 姜潮 医疗纠纷的现状及对医院和医务人员的影响 载于 中国医院管理 2 0 0 3 年第1 期 白剑锋 医生遭遇 黑色六月 五起医闹事件j f n 溅臼衣 载于 人民l i 9 2 0 0 9 年6 月2 6 日发布 网 址 h t t p m e d i c i n e p e o p l e c o m c n g b 9 5 4 6 4 6 3 h t m l 登陆时间 2 0 1 0 年1 2 月6 日 1 英文摘要 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 瘫痪 当地政府不得不出动武警以维持现场秩序 2 0 1 1 年1 月3 1 日 上海新华 医院发生了一起被当地媒体形容为 上海有史以来最严重医患冲突血案 约2 0 名患者家属冲进该院心胸外科病房 刺伤1 0 名医护人员 其中6 位医生伤情严重 紧急入院抢救 行凶者随即也被刑事拘留 圆血淋淋的现实刺痛了人们的神经 我们不禁要问 医院 这个传统的救死扶伤的圣地 如今为何演变成了医患混战 的战场 1 2 0 1 1 年3 月5 日 温家宝总理在第十一届全国人民代表大会第四次会议上所 做的 政府工作报告 中郑重提出 完善医疗纠纷调处机制 改善医患关系 这是历年来政府工作报告当中首次提及医疗纠纷问题 充分表明国家已经意识到 当前医疗纠纷的态势已相当严峻 甚至对社会稳定构成了一定的威胁 必须及时 妥善的加以化解 以维持医疗服务整体秩序的稳定 理论上 我国当前已经形成 了一套以双方协商 法院诉讼为主体 以人民调解 行政处理为补充的医疗纠纷 多元解决机制 但现实操作起来却显得困难重重 收效甚微 医疗纠纷的调处在 诉讼程序内外均呈现出诸多困局 亟待破解 那么这些困局是什么 造成这些困 局的原因又是什么 破解这些困局的最佳出路在哪里 笔者试图通过本文的分析 和讨论 给以上问题找到合适的答案 o 江苏张家港处置医患纠纷引发的干人聚集事件 载于 新浪网 2 0 1 0 年1 2 月6 日发布 网址 h t t p n e w s s i n a t o m c n c 2 0 1 0 1 2 0 6 0 6 1 9 2 1 5 8 7 6 9 3 s h t m l 髓陆时间 2 0 1 0 年1 2 月6 日 伤害无睾医务人员遭受严重伤害 肇事者已被惩处 载于 搜狐网 2 0 1 1 年2 月2 日发布 网址 h t t p n e w s s o h u c o r n 2 0 1 1 0 2 0 2 n 2 7 9 1 9 8 0 4 7 s h t m l 登陆时间 2 0 1 1 年2 月3 j 2 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 第一章 第一章我国当前医疗纠纷处理中的困局及其突破点 一 医疗纠纷解决途径概述 从纯逻辑角度上讲 解决医患矛盾的模式有两种 一种即医患双方自行协商 解决 另一种是第三者介入模式 理论上 可供选择的医疗纠纷第三者介入模式 包括卫生行政部门处理 法院诉讼 医事仲裁 保险公司处理 人民调解委员会 等中介组织介入处理等 但在实务中这些途径或方式的适用频率和实际效果是参 差不齐的 具体而言 医事仲裁虽然具有简易 快捷 一裁终局等诸多优点 但 迄今尚处于理论上的讨论阶段 并没有付诸实践 医疗责任保险虽然在北京 江 苏等省市已开始实行 但总体上仍处于试点和探索阶段 覆盖面不高 而且保险 机构不介入纠纷的接待和协商 只是在医院对患者作出赔偿后再对医院进行理赔 因而对医疗机构的支持度不高 人民调解近阶段以来广受推崇 但鉴于人民调解 的民间性和非专业性 很难获得患方信任 实务中患方选择该种途径的比率仍然 较低 所以实践中真正在发挥作用的医疗纠纷解决途径主要是医患双方协商解决 法院诉讼和卫生行政部门处理 这也是2 0 0 2 年9 月1 日实施的 医疗事故处理条 例 以下简称 条例 中明确列明的三种方式 但在这三种方式中 卫生行政 部门的调查处理又因 老子处理儿子 的嫌疑而备受忠方乃至社会舆论的诟病 在实践中收效甚微 举例言之 笔者供职的医院 三甲 医院 开放床位1 6 0 0 张 2 0 1 0 年共发生常规投诉及医疗纠纷2 1 0 余起 其中导致经济赔偿的4 6 起 在 这4 6 起赔付中 医患双方协商解决的3 5 起 法院调解或判决的9 起 人民调解 组织调解的2 起 其中竞无一起是由卫生行政部门直接处理结案的 成都市武侯 区人民法院医疗纠纷课题组的调查报告也说明了这一点 该课题组调查了1 8 家医 院在2 0 0 0 2 0 0 4 年间的医疗纠纷情况 数据表明 5 年间这1 8 家医院共发生医疗 纠纷1 5 3 5 件 解决1 5 2 7 件 患者获赔5 6 0 件 5 6 0 件赔付中 医患自行协商 法 院诉讼和行政部门处理三种方式解决的件数分别是5 1 2 件 4 4 件 3 件 行政处 理的比例较其它两种方式远远为低 所以 虽然理论上的医疗纠纷解决渠道有五 六种之多 但现实中实际发挥作用的主要是双方协商和法院诉讼两种 而在这两 种方式中 直接与医院协商又最为患方所钟爱 调查数据表明 纠纷发生后患方 选择直接与医院协商解决方式的高达7 0 9 而医疗机构最希望的是采用司法途 第一章当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 径 占5 2 9 次之才是自行协商 占2 9 4 堆医疗纠纷解决方式的选择权主 要在患方 所以即使医疗机构主观上迫切希望患者选择理性的司法诉讼等途径解 决争议 以便从纠纷中脱身 将时间和精力投入到正常的诊疗工作中去 但客观 上又不得已跟随了患方要求 私了 的步伐 二 诉讼外的困局 协商解决的异化 医疗纠纷属于民事纠纷 按照 私权自治 的原则 当然允许乃至鼓励医患 双方协商解决 协商必须在双方平等 自愿的基础上进行 否则就失去了正当性 基础 但是 医疗纠纷的双方协商却很难做到这一点 由于医患双方知识构成的 严重不平衡 出于维护各自利益的本能考虑 纠纷协商过程中 往往会出现这样 两种不同的局面 即使医疗过程存在明显过错 如果患方较为温和且没有准确感 知医方的这种过错 医疗机构往往避重就轻 利用己方掌握的专业知识文过饰非 竭力试图逃避或者淡化自己应予承担的赔偿责任 此时明显对患方不公 同样 即使医疗过程不存在过错 患方如果声称自己不懂医 不接受医方解释 也不愿 意诉诸法院 而是采取聚众吵闹甚至打砸等过激行为来 维权 时 出于维护自 身诊疗秩序和声誉的考量 加之对如若事态激化影响稳定必将被上级机关问责的 担忧 医疗机构往往难耐其烦 最终不得不 花钱买太平 潜移默化中 患方自 然而然的形成这样一种直觉 谈医学问题既然谈不过医院 要想得到赔偿 必须 通过向医院施加足够的压力以迫使其退让来实现 于是 协商过程中患方出现拉 横幅 摆灵堂 停尸病房 封门堵路等过激行为便成为了常态 近年来社会上甚 至出现了以黑恶势力为依托的职业 医闹 现象 笔者从事医疗纠纷接待和处理 工作8 年 时常受到患者家属及身份不明人员的辱骂 威胁 倍感艰辛 笔者也 多次亲眼见到自己的很多同事 有些甚至是知名的专家教授 遭受患者及家属的 软禁和殴打 笔者参与处理的很多医疗纠纷 从诊疗规范角度来讲并无明显过错 但迫于家属长期的无理缠斗和上级有关部门的 维稳 要求 医院最后不得不进 行所谓的赔偿甚至是巨额赔偿以息事宁人 可以说 当前医疗纠纷的协商解决总 体来看难言理性和公正 大多数情况下 协商达成的协议不是双方互谅互让的产 物 而是一方在气势上压倒对方并迫使其接受己方条件的结果 如此 所谓的协 商解决便陷入了这样一个恶性循环 为获得谈判过程中压倒性优势 患方参与谈 成都市武候区人民法院课题组 寻找法律本身一成都市武侯区人民法院医疗纠纷案件调查报告 载于 西 南政法人学学撤 2 0 0 6 年第5 期 4 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点第一章 判的人数越来越多 言行越来越过激 越闹越凶 而为了应对 医院也纷纷加强 自己的保安力量 甚至也邀请社会人员 介入帮忙 以应对 医闹 于是乎 医 疗纠纷协商过程中的暴力冲突屡见不鲜 全武行 下的协商变成了 恃强凌弱 的代名词 三 诉讼中的困局 虽然热衷于与医疗机构进行 私了 但随着法律意识的逐步提高 患方选择 诉讼方式寻求纠纷解决的比例近年来相对也有着明显的增长 以北京市海淀区法 院审理的医疗纠纷案件为例 2 0 0 3 年为8 9 件 2 0 0 4 年为1 0 3 件 2 0 0 5 年为1 2 4 件 2 0 0 6 年为1 3 8 件 2 0 0 7 年为1 6 0 件 作为权利救济最后 最公正的途径 司法诉讼在妥善解决医疗纠纷方面的作用是无可替代的 但当前医疗侵权诉讼程 序内部也存在着诸多困局 严重限制了诉讼机制优势功能的发挥 损害了司法权 威 主要表现在以下几个方面 一 双重鉴定体制的冲突 条例 颁行以后 医学会取得了医疗事故争议法定鉴定机构的资格 此后 对于绝大部分的医疗侵权诉讼 法院均要委托医学会进行医疗事故鉴定以确定争 议双方的责任 但是 由于在形式上有着 同行鉴定同行 的表象 医学鉴定的公 正性长期以来备受患方乃至社会的质疑 而根据 民事诉讼法 第七十二条及 全 国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定 的相关规定 申请或委托司法鉴定 也是当事人及法官的一种选择 于是 医疗侵权诉讼中便出现了两种类型的鉴定 即司法鉴定和医学鉴定 由于承担司法鉴定任务的一般都是法医 因此在患方看 来 比起医学鉴定中的医学专家 法医与纠纷当事医疗机构及人员的利益牵连大 大降低 所以 虽然没有医学鉴定那样专业 但患方往往更愿意选择司法鉴定 或在医学鉴定结论于己不利时再向法庭申请另行委托司法鉴定 由于两种鉴定在 启动程序 鉴定人员组成 鉴定方式 鉴定内容 鉴定所要解决的问题以及鉴定 的监督方式等方面均不相同 针对同一案件事实 医学鉴定结论和司法鉴定结论 可能大相径庭甚至截然相反 医学鉴定当然更专业 但司法鉴定似乎更公正 实 务中 医方一般会请求法庭采信医学鉴定结论 而患方要求法庭采信司法鉴定结 论 双方往往争执不下 面对这种困局 我国现行的成文法及司法解释并没有明 成都市武侯区人民法院课题组 寻找法律本身一成都市武侯区人民法院医疗纠纷案件调查报告 载于 西 南政法人学学报 2 0 0 6 年第5 期 5 第一章 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 确告知法官该如何取舍 实务中法官一般是依据心证通过行使自由裁量权来决定 最终采信何种鉴定结论 而采信不同的鉴定结论 对于案件最终裁判结果有着决 定性的影响 也直接影响当事人实体权利的落实 二 超长的审理周期 条例 规定 一起医疗事故争议经过市级医学会鉴定后 还可以申请省级 鉴定 对省级鉴定结论不服的 特定情况下医患双方还可以向中华医学会提出最 终鉴定的申请 实务中 一个案件经过两次甚至三次医学鉴定后 患方还有可能 向法庭另行申请司法鉴定 而一次鉴定耗时少则月余 多则数月 几次鉴定下来 案件的审理周期往往就要超过法律规定的审理时限 相关调查显示 2 0 0 3 年至2 0 0 7 年北京市各级法院受理的一审医疗纠纷案件18 9 4 件 审理时限1 个月至3 个月的 为1 8 5 件 3 个月至半年的为2 6 5 件 半年至一年的为8 4 4 件 1 年以上的6 0 0 件 即约7 6 的医疗纠纷诉讼时限长达半年以上 国在成都市武侯区人民法院课题组调 阅的4 6 例医疗侵权案件中 审理时间最长的多达1 4 6 0 天 审理过程中仅医疗事 故技术鉴定一项耗时最长的多达1 3 8 0 天 医疗侵权诉讼超长的审理周期 大大 增加了医患双方的诉讼成本和诉讼压力 案件久拖不决 不仅造成了司法资源的 巨大浪费 同时也损害了司法权威 最终裁决的姗姗来迟 更不利于对受害者合 法权益的保护和救济 毕竟 迟来的正义不是正义 三 超高的调解结案率 在构建和谐社会这一政治大环境中 我国时下的诉讼调解已经呈现出一种强 势作为的势态 着重调解 再次成为一种司法政策导向 诉讼外的第三方调解 和诉讼内的法官调解 已成为当前各种纠纷寻求最终解决的主要途径 法官越来 越热衷以调解的方式来结案 因为这样似乎既迎合了政策要求 又实现了 案结 事了 在医疗侵权案件中 这种趋势表现得尤为明显 成都市武侯区人民法院课 题组调阅的4 6 例医疗侵权案件中 实际判决的只有1 7 件 其余2 9 件都是以调解 的方式结案的 笔者供职的医院 因医疗纠纷引起的法律诉讼2 0 0 9 年共计1 3 起 当年结案9 起 其中判决的2 起 调解的7 起 2 0 1 0 年共计1 5 起 当年结案9 起 其中判决的1 起 调解的8 起 以上可见 医疗侵权诉讼调解结案的比例越来越 邢学毅 医疗纠纷处理现状分析报告 中国人民公安大学f j 版社2 0 0 8 版 第5 6 页 成都市武侯区人民法院课题纽 寻找法律本身 成都市武侯区人民法院医疗纠纷案件调查报告一 载于 i i 南政法大学学报 2 0 0 6 年第5 期 曲张卫甲 诉讼调解 时下态势的分析与思考 载于 法学 2 0 0 7 年第5 期 西成都市武侯区人民法院课题纽 寻找法律本身一成都市武侯区人民法院医疗纠纷案件调查报告 载于 i i 南政法人学学报 2 0 0 6 年第5 期 6 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 第一章 高 诉讼调解当然有其优势 但超高的调解结案率在很大的程度上偏离了诉讼调 解的正确定位和运行轨道 是对依法行使审判权的一种误读 也是对法官依法裁 判这一法定职责的冲击和侵蚀 此外 由于调解协议不像判决那样当然受到既判 力的羁束 所以对当事人的约束力不高 当事人容易反复 导致 案结事未了 现象的发生 四 赔偿标准的二元化 在医疗事故赔偿方面 条例 规定了医疗费 误工费等1 1 个赔偿项目 但 2 0 0 4 年5 月1 日正式实施的 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释 以下简称 人身损害赔偿解释 对人身损害规定了1 3 个赔偿 项目 不但包括 条例 规定的所有赔偿项目 还增加了死亡赔偿金和营养费 2 0 0 3 年1 月6 日 最高人民法院发布 关于参照 医疗事故处理条例 处理医疗 纠纷民事案件的通知 明确要求 条例 施行后发生的医疗事故引起的医疗赔 偿纠纷 诉到法院的 参照 条例 的有关规定办理 因医疗事故以外的原因引 起的其他医疗赔偿纠纷 适用 民法通则 的规定 该规定直接导致了医疗纠纷 赔偿标准上的二元化 当前法院通行的做法是 经过医学鉴定构成医疗事故 则 依据 条例 判令医方赔偿 如未经鉴定即能认定医方过错或虽经鉴定不构成医 疗事故但存在医疗差错的 则适用 民法通则 及其司法解释之一的 人身损害 赔偿解释 来确定医方的赔偿数额 依 人身损害赔偿解释 之规定 死亡赔偿 金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收 入标准 按2 0 年计算 仅此一项 即便在我国经济发展水平一般的地区 依 人 身损害赔偿解释 测算出的赔偿数额就要比依 条例 确定的赔偿数额多出十数 万元甚至数十万元之多 此时 医疗事故的赔偿额度远远低于一般医疗差错的赔 偿数额 过错程度与赔偿数额出现了奇怪的 倒挂 而这种现象是极不正常极不 合理的 医疗侵权案件赔偿标准 二元化 导致的困局亟待解决 四 探究困局的背后 一 患方真的 厌讼 吗 虽然数据表明近阶段以来医疗侵权诉讼的数量有着快速的增长 但相较于医 疗服务过程中实际发生的医疗纠纷总量而言 患方选择诉讼的比例仍然相对较低 绝大多数的纠纷仍然集中在当事医疗机构寻求解决 为什么患方如此热衷于 私 了 为什么不到万不得已患方也不愿诉诸法院 难道患方真的 厌讼 吗 诚 第一章 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 如严存生等学者所言 中国具有自己的法律思想和法律传统 厌讼 只是一个法 律文化史的 神话 历史上人民群众的 厌讼 不过是面对强权的一种暂时的 忍耐和退让 在当今民主与法治的社会 在诉讼爆炸的大环境下 我们不必再去 谈论虚无的 厌讼 思想 而应该从人们与生俱来的纯朴理性中寻找答案 作为 具有理性的人 在自身权益遭受侵害后 出于反抗和自我保护的本能 他必然会 要求加害人必须接受惩处并对自己的损失进行填平 为了帮助其达到这种目的 社会传统和国家法律为其准备了不同的方法 出于趋利避害的本能 其自然会在 这些手段和途径中选择获赔机会最大 风险最小 成本最低的那种 如果加害人 容易认错并有赔偿能力 自然首选协商 以较低的成本快速的获得赔偿 如果加 害人拒不认错 他才会转而求助于社会 不得已也会求助于司法 简言之 获赔 的概率和付出的成本才是受害人选择维权方式的决定因素 具体到医疗纠纷而言 由于医学是一门专业性极强的科学 医学知识浩瀚繁杂 很难为患者及家属所理 解并掌握 而诊疗过程完全由医务人员主导 病历资料完全由医方制作并保存 如果将纠纷交由遵循证据裁判原则的法庭 患方深知自己很难拿出有力的证据来 证明医方侵权事实的存在 当医方的侵权行为无法证明 案件事实无法查清的情 况下 出于以个人对抗整个医院的顾忌以及对司法不公的担忧 患方在主观上对 胜诉是不抱太大希望了 此时在患方看来 与其等待因自己举证不能而被法院驳 回诉求的不利结果 不如选择直接与医院交涉 必要时采取一定的过激行为向医 院施压 寄希望于医院的妥协退让以获得赔偿 如此 私了 自然而然的便成为 患方的首选了 二 法官的顾忌是什么 当部分医疗纠纷进入诉讼程序后 审理案件的法官又骤然感受到了巨大的压 力 因为作为法律精英 法官知法是一个基本的逻辑预判 但我们不能据此得出 法官必然知晓所有事实的结论 对于医学等专业性极强的知识的判断 法官和普 通人一样 往往无能为力 只能借助于专业鉴定机构和人员的帮助来发现案件事 实 而后再依法进行裁判 所以医疗侵权诉讼中 法官为了克服自己缺乏医学知 识的缺陷 需要委托医学会进行医疗事故鉴定 同时 为了消除对医学鉴定结论 可能偏袒医方的怀疑 他往往还要依职权或依患方的申请另行委托司法鉴定 这 样做的目的 无外于最大限度的发现案件真实 进而保障裁决的公正 但几次鉴 庞凌 苏治 2 0 0 6 年全国法理学研讨会综述 载于 法商研究 2 0 0 7 年第l 期 8 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 第一章 定下来 新的困惑又出现了 那就是法官又惊讶的发现 医学鉴定结论和司法鉴 定结论居然互相矛盾 这让他更加无所适从 患者的残障甚至死亡是客观现实 似乎医方的侵权行为应该是存在的 但医方同样为自己的反驳提供了充分的依据 患者遭受的损害似乎被正常的 允许范围内的医疗风险所吸收 此时 案件已经 接近甚至超过了正常的审理期限 但案件的事实仍然无法查清 在不得拒绝裁判 这一职责的要求下 为及时终结诉讼 法官最好的选择似乎只能是试图通过反复 的 甚至是强制性的调解来促使医患双方尽早达成协议 以避免自己陷入因无法 查清案件事实而无法判决的尴尬 至此 造成医疗侵权诉讼程序中诸多困局的主 要原因就不言自明了 那就是法官试图发现案件真实的努力和无奈 三 问题的核心一一对真伪不明的畏惧和无奈 对于任何一种纠纷的解决而言 无论是选择双方协商还是选择司法诉讼 争 议事实的查明都是先决性的 事实问题没有澄清 冲突双方缺乏进一步协商的前 提和基础 很难就和解方案达成一致 同样 事实不清 法官也无法运用实体法 律对当事人的权利义务作出准确的裁判 因为主客观条件的限制 探究案件事实 的过程当然会存在一定的困难 但鉴于医疗行为的极度专业性 这种困难在医疗 侵权的事实查明过程中骤然变得严峻起来 出于对这种困难的畏惧 患者宁愿远 离诉讼 而把医疗机构的执业场所当作维权的 战场 把获赔的希望寄托于医方 的妥协 同样 为了克服或者避免这种困难 法官也做出了种种努力 例如反复 委托鉴定 强势推进调解等 但事与愿违 法官们的努力不但没有及时澄清案件 事实 反而又造成了诉讼中的其它困局 这种困扰患方和法官的案件事实无法查 清 法官心证困难的状态 学界一般称之为案件事实 真伪不明 而正是这种 真 伪不明 客观上造成了医疗侵权案件诉讼程序内外的诸多困局 所以 如果要突 破这些困局 其核心就是寻求克服 真伪不明 的途径和方法 五 真伪不明及其克服 一 真伪不明的概念 真伪不明在拉丁语中为 n o l ll i q u e t 含义是在诉讼结束时 当所有能够证明 事实真相的措施都已经采用过了 但争议事实仍然不清楚 有时亦称无法证明 法官心证模糊 的最终状态 我国学者认为 所谓待证事实真伪不明的状态 是 指双方当事人在履行主观证明责任 或称行为意义上的证明责任 之后 抑或穷 国 德 汉斯 普维庭著 现代证明责任问题 吴越译 法律出版社2 0 0 0 年版 第2 l 页 9 第一章当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 尽所有证明方法之后 且法院在穷尽为法律所允许的查明事实真相的一切必要方 法之后 当诉讼终结时 法院既不能够从提出权利主张的一方当事人所证明的权 利形成要件事实中获得积极的确信 也不能够从相对一方当事人因提出抗辩主张 所证明的排斥权利形成要件事实中获得消极的确信 在这种情形下法院既不能够 认定特定案件事实的存在 也不能够否定该特定案件事实的存在 由此在法官的 心证当中产生的特殊心理状态 一般而言 一项争议事实构成真伪不明的前提条 件是 1 提出权利主张的一方应当对形成权利的要件事实负担主观证明责任 其提出的证据在法院看来必须具备相当的说服力 2 提出抗辩主张的相对一方 当事人 应当对权利妨碍 权利消灭或者权利制约的要件事实负担主观证明责任 其提出的证据在法院看来也必须具备相当的说服力 圆 3 对争议的事实主张有 证明的必要 4 用尽所有程序上许可的和可能的证明手段 法官仍不能获得心 证 5 口头辩论已经结束 上述第3 项的证明需要和第4 项的法官心证不足仍 没有改变 简言之 真伪不明在客观上表现为双方当事人的主张及为该主张提供 的证据呈现出旗鼓相当 难分高下的状态 在主观上则以审理案件的法官无法在 内心形成确信 自由心证发生困难为载体 二 真伪不明的无法避免性 司法诉讼作为权利救济的最后一道屏障 具有事后性 滞后性的特点 诉讼 程序是一种由结果反推原因的认知过程 而由于时空的不可逆转性和人们认知能 力的相对有限性 在法律允许的时间内 即便当事人及法庭穷尽了各种努力 案 件事实也可能无法完全复原 当诉讼程序必须终结时 许多要件事实可能仍处于 似是而非的模糊状态 既不能判断为真 也不能判断为伪 裁判所依据的事实未 被证明 是指该事实的真相处于真为不明的状态 可以说 案件事实真伪不明 是诉讼机制本身固有的一种风险 对此 罗森贝克有着深刻的阐述 他在其经典 之作 证明责任论 的开篇即写道 鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的 局限性 在每一个诉讼中均有可能发生当事入对事件的事实过程的阐述不可能达 到使法官获得心证的情况 法院几乎每天都出现这样的情况 不仅民事法庭 刑 事法庭如此 行政法庭也同样如此 因为不管将判决所依据的资料交由当事人提 母毕玉谦 关于民事证叨上事实真伪不明状态的基本界定与认知 载于 证据科学 2 0 0 8 年第6 期 圆毕玉谦 关于民事证明 i 事实真伪4 i 明状态的基本界定与认知 载于 证据科学 2 0 0 8 年第6 期 辔 德 汉斯 普维庭著 现代证 j 责任问题 吴越译 法律出版社2 0 0 0 年版 第2 2 页 回毕玉谦 关于民事证i 刃j 事实真伪1 i 明状态的基本界定与认知 载卡 证据科学 2 0 0 8 年第6 期 圆江伟主编 民事诉讼法学 复旦大学出版社2 0 0 2 年版 第2 8 9 页 l o 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点第一章 供 还是委托给法院调查 当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真 实性进行认定 并对此负责 认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实 体真实的原则 常常会出现这样的情况 即作为争讼基础的事件不可能在每一 个细节上均能得到澄清 对于法官的裁决具有重要意义的事实 既不能被查明已 经发生 也不能查明没有发生 在罗森贝克看来 事实真伪不明可以说是诉讼 中的一种宿命 圆必须承认 事实真伪不明是随着理性化诉讼制度的形成和证据裁 判主义的确立而出现的问题 是包括民事诉讼在内的各类诉讼中的一种客观存在 不管是在实行当事人主义的诉讼中 还是在实行职权主义 协同主义的诉讼中 它都存在并困扰着诉讼中事实的审理者 一言蔽之 真伪不明是诉讼机制内无法 完全避免的一种固有现象 三 克服真伪不明的最佳选择一一证明责任制度 既然真伪不明是诉讼中无法避免的一种客观现象 而法官负有裁判义务 即 便要件事实真伪不明 他们也不得拒绝裁判 那么在此情形下法官又将如何选择 呢 罗森贝克给出的答案是 证明责任规则会给这个问题以回答 尽管事实情况 的不确定 它仍会帮助法官对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决 因为 证明责任规则指导法官在这种情况下如何判决 证明责任规范的本质和价值就在 于 在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下 它告诉法官应当作出判决 的内容 也就是说对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的 判决 罗森贝克认为 正是证明责任制度的存在使法官找到了摆脱事实真伪不 明困境的办法 在罗氏看来 如果当事人对事实不存在争议 或者虽然存在争议 但经过证明后法官获得了事实真或伪的心证 都不发生证明责任问题 只有当事 实的真伪无法确定时 法官才需要请出证明责任 由证明责任告诉他如何下裁判 易言之 证明责任只有在待证事实真伪不明时才能适用 我国诉讼法学者也 普遍持这种观点 陈刚教授认为 裁判所依据的事实未被证明是证明责任发生作 用的时间点 也是法官适用证明责任法进行裁判的前提 o 张卫平教授也指出 在裁决的事实依据方面 事实不清 事实难以认定是司法实践中经常遇到的问题 德 罗森贝克著 证明责任论 序敬华译 中国法制出版社2 0 0 2 年版 第1 2 页 o 李浩 证明责任与不适用规范说一罗森贝克的学说及其意义 载于 现代法学 2 0 0 3 年第4 期 固李浩 事实真伪不明处置方法之比较 载于 法商研究 2 0 0 5 年第3 期 回 德 罗森贝克著 证明责任论 庄敬华译 中国法制出版社2 0 0 2 年版 第2 3 页 囝李浩 证明责任与不适用规范说一罗森贝克的学说及其意义 载于 现代法学 2 0 0 3 年第4 期 江伟主编 民事诉讼法学 复旦大学出版社2 0 0 2 年版 第2 8 9 页 o 陈刚 证i 蜘责任法研究 中国人民大学出版社2 0 0 0 年版 第7 8 7 9 页 1 l 第一章当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 但这些情形下并非不能实现裁决的公正性 在法律技术上 通过经验法则的事实 推定 正确适用证明责任规则和证明标准都可以实现民事裁判的公正性 而不是 一味使司法裁决让位于诉讼调解 李浩教授曾系统总结了法官在面对案件事实真 伪不明时可选择的八种应对措施 即拒绝裁判 驳回起诉 不予受理 调解解决 按心证的比例作出裁判 推迟作出裁判 降低证明标准 运用举证责任作出裁判 经过分析对比李浩教授认为 这八种方法都各有利有弊 但总体而言 唯有依据 举证责任作出裁判才具有正当性和普适性 而其他各种应对措施或者不具有正当 性 或者只能在有限的范围内适用 就像罗森贝克所认为的那样 真伪不明是诉讼的一种宿命 而证明责任的存 在正是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现案件事实的情形下所 采取的一种克服有限理性的制度性保障措施 是一种无奈的法律技术或方法 在 这个意义上我们可以说 证明责任与真伪不明相伴相生 如影随形 如前所述 当前医疗侵权诉讼程序内外诸多困局的背后 是当事人及法官应对案件事实真伪 不明的无助和无力 那么为求破局 我们也必须通过证明责任制度来寻找答案 如果我们能够设计出一套合理而公正的医疗侵权证明责任及其分配制度 来帮助 法官克服真伪不明的障碍 裁判的及时下达就会变得轻松和容易起来 而至于赔 偿标准等法律适用上的冲突及矛盾 则可通过统一立法或由最高人民法院发布专 门司法解释的方式来予以顺利解决 张砸平 诉讼调解 时下态势的分析与思考 载于 法学 2 0 0 7 年第5 期 固李洁 事实真伪彳i 明处置方法之比较 载于 法商研究 2 0 0 5 年第3 期 雀海红 证明责任 一个 功能 的分析 载于 华东政法学院学撒 2 0 0 3 年第5 期 1 2 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 第二章 第二章有关证明责任的一般理论 一 证明责任的概念及其构成 证明责任 又称举证责任 德语为b e w e i s l a s t 可作两种解释 一是指当事人 在具体的诉讼过程中 为了避免败诉的危险而向法院提供证据的必要性 二是指 在口头辩论结束后 当事人因主要事实没有得到证明 法院不认可发生以该事实 为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利 在理论上 大陆法系学者将前者称作 主观性的举证责任 将后者称作客观性的举证责任 在英美法系 证明责任为 b u r d e no f p r o o f 也有两种解释 一是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团 评议的证据的行为责任 二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件 在审 判程序的最后阶段 因事实真伪不明而承担的诉讼不利益 前者中文通常译为 提 供证据责任 后者为 说服责任 我国著名诉讼法学者陈刚教授将两大法系的 第一种解释通称为 提供证据责任 第二种解释通称为 证明责任 即现代意 义上的证明责任 虽然表述不同 两大法系的证明责任理论在本质上是相通的 即两者都承认在证明责任的不同解释中客观性的证明责任或说服责任为其本质 其存在的根本意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生 我国 举证责任 一词最早成文于1 9 1 0 年的 大清民事诉讼律草案 是对 日本法中的举证责任或立证责任的直接援用 而日本举证责任的概念及理论又是 对德国举证责任概念的移植 所以学者们大都认为 我国有关举证责任的概念和 理论来源于大陆法系 最初引入我国的举证责任指的是提供证据责任 也即主观 的证明责任 而不是现代意义上的举证责任即客观证明责任 新中国成立后 因 非学术性力量的介入 民事诉讼证据制度以 准职权探知主义 为基本特征 加 之比较法学的不发达 因而在相当长的一段时期内 有关证明责任的研究停滞不 前 自1 9 8 2 年试行民事诉讼法颁布后 证明责任理论才日益受到司法界和法学界 的关注 研究逐渐深入 相关论文和专著渐丰 但对证明责任的总体认知仍然局 限在提供证据责任的层面 圆在我国 最早提出证明责任双重含义的是李浩教授 1 9 8 6 年李浩在 西北政法学院学报 第3 期上发表 我国民事诉讼中举证责任含 陈刚 证明责任概念辨析 载于 现代法学 1 9 9 7 年第2 期 陈刚 证 j 责任概念辨析 载于 现代法学 1 9 9 7 年第2 期 1 3 第二章当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点 义新探 一文 首次论及 举证责任 可以分为行为意义上的举证责任和结果意 义上的举证责任 前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任 后者 指在事实处于真伪不明状态时 主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果 李浩教授对两种责任涉及的领域和对象 责任承担的原因 责任承担的条件 责 任承担的时间 责任是否可以转移等十个方面进行了深入的比较研究 阐明了行 为意义上的举证责任只是证明责任较为表层的东西 而结果意义上的证明责任才 是证明责任的本质 此后 以张卫平教授 肖建国教授为代表的主流诉讼法学者 在他们的研究和著作中都对 双重含义说 表示了赞同或做出了类似的阐述 也 有部分学者主张证明责任有三重含义 一是指当事人对自己所主张的事实 应当 提供证据 即提出证据的负担 二是指当事人所提供的证据 应当能够证明其主 张具有真实性 即证明所主张的事实成立的负担 三是指当事人对证明其主张不 能提供证据 或所提供的不能证明其主张具有真实性时 可能承受对其不利的判 决 即承担不利裁判后果的负担 三重含义说 虽貌似颇有新意 但实质上 仍未突破从行为和结果两个方面来剖析证明责任的基本思路 双重含义说 仍为 当前学界关于证明责任概念和构成的通说 二 证明责任分配的一般规则 一 法律要件分类说 的要义 证明责任是指案件事实真伪不明时 法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件 方法 而法官在一个具体的案件中如何适用证明责任 即将诉讼中因要件事实真 伪不明导致的不利后果判决给何方当事人承担 则是证明责任分配理论的论题 证明责任分配的法则和许多法律原则一样 起源于罗马法 在罗马法初期 法学 家们就提出了分担举证责任的两条原则 1 原告应举证 原告不尽举证责任 时 应作出被告胜诉的判决 原告尽其举证责任时 被告就应以反证推翻原告所 提出的证据 2 提出主张的人有证明责任 否定的人没有证明责任 罗马法 的这些原则经过罗马法注释法学家时期 德国普通法时期 逐渐演化成了大陆法 系现代证明责任分配的诸学说 而其中又以罗森贝克的 法律要件分类说 又名 规范说 影响最大 罗森贝克在其名著 证明责任论 中详尽地论证了关于证明 李浩 我国民事诉讼中举证责任含义新探 载于 西北政法学院学报 1 9 8 6 年第3 期 李浩 民事证明责任研究 法律出版社2 0 0 3 年版 第1 4 8 页 囝肖建国 论民事举证责任的法律性质 载于 河南省政法管理干部学院学报 2 0 0 2 年第l 期 囝陈界融 证明负担动态论研究 载于t 证据科学 2 0 0 8 年第l 期 1 4 当前医疗侵权诉讼困局的突破 以证明责任分配为切入点第二章 责任分配的理论 罗氏认为 在法律规范中存在着一种相互补足支援关系和相互 对立或排斥的关系 这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间中存在着矛盾 而是指法规中既有关于发生权利的规范 也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范 这些规范对权利有着肯定和否定的对立 据