关于我国第三方支付法律制度构建的立法建议.doc

关于我国第三方支付法律制度构建的立法建议作者李军民律师(个人网站)2005年，在瑞士达沃斯世界经济论坛上，马云首先提出了第三方支付理念。他在会议中表示，电子商务首先应该是安全的电子商务，一个没有安全保证的电子商务环境是没有真正的诚信和信任而言的。而要解决安全问题，就必须先从交易环节入手彻底解决支付问题。在这样的背景下，第三方支付应运而生。第三方支付在我国还是新兴产物，相关立法和监管还滞后于其发展。目前，从总体上来说，我国也是在完善对第三方支付监管的道路上逐渐摸索前进。2005年4月，电子签名法正式实施。该法规定可靠的电子签名具有与手写签名及盖章同等的效力，但是此法却没有与票据法、海商法、会计法等领域相衔接，因此其可操作性并不强。同年，中国人民银行出台支付清算组织管理办法(征求意见稿)和电子支付指引(第一号)，首次向市场表达了要将第三方支付纳入监管的意图。2010年6月，中国人民银行公布非金融机构支付服务管理办法，规定未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。这也表明我国第三方支付行业被正式纳入监管体制。第三方支付机构只有取得支付业务许可证才能提供支付服务。这种牌照制度也相对完善了国内第三方支付机构的市场准入问题。但是，针对第三方支付存在的问题，我国需要对其法律制度进行一个全面的构建。（一）确定第三方支付平台的法律地位 第三方支付平台具有灵活性好、适应性强等优点，是传统银行业务不足下的弥补产物，能够补充并延伸传统银行业务，也满足了网络交易中的需求。在美国，各州监管部门可依据本州法律，对第三方网上支付业务作出定位，且第三方支付公司作为货币服务企业，需要在美国财政部的金融犯罪执行网络注册，接受联邦和州两级的反洗钱监管，及时汇报可疑交易，记录和保存所有交易。欧盟委员会颁发的电子货币机构指令和电子货币指引规定了非银行电子支付服务商必须取得与金融部门有关的营业执照才能开展业务，并规定只有传统的信用机构和新型的受监督的电子货币机构才享有电子货币的发行权。但是，目前我国第三方支付平台的法律地位不明确，其作为非银行金融机构提供的支付清算业务也遭到质疑。我们应当顺应时代潮流，鼓励发展第三方支付服务，应在分析各方法律关系的基础上承认第三方支付平台的法律地位，使其业务合法化，为其发展扫除障碍。与此同时，为了平衡在线第三方支付参与各方的权利义务，可以对各方应承担的责任、免责范围和赔偿补救措施等进行更加细致的规定，可以强制性规定第三方机构向消费者公开信息，使消费者清晰无误的了解可能产生的风险及支付差错处理办法等，便于合理规则，平衡利益。（二）加强对沉淀资金的监管 沉淀资金的安全与效率问题对第三方支付市场的发展起着重要作用。美国联邦存款保险公司并不认为第三支付平台上大量的沉淀资金是联邦银行法中定义的存款，而认为它是负债，因此，第三方支付机构不是银行类型的存款机构，并不需要获得银行业务许可证。在美国，大多数州给第三方支付机构颁发的是从事货币转账业务的营业许可证，规定了资本的最低要求，限定资本的投资范围，并要求他们向州监管机构定期提交报告。第三方支付平台的沉淀资金必须存入美国联邦存款保险公司FDIC在银行开设的无息账户内，沉淀资金产生的利息将用来缴纳保险费。客户账户和第三方支付机构的公司账户必须分开，作为客户资金保管人的第三方支付平台，不能将客户资金挪作公司经营之用，更不能用于公司破产事的债务清偿。欧盟规定，第三方支付平台需将沉淀资金存放在其在中央银行开设的专门账户上，限制将客户资金用于投资。而我国目前对沉淀资金及其孳息的归属却不明确，因此我们可以借鉴美国、欧盟等经济发达的国家和地区的经验，结合实际国情建立完善的沉淀资金监管制度。其实，我国证券市场中为了解决新股申购资金冻结利息收入的难题，而成立的证券投资者保护基金，为沉淀资金及其孳息归属难题提供了一个很好范例。首先，要将第三方支付平台中的沉淀资金和平台自有资金严格区分开来，不能混淆；其次，第三方支付平台作为沉淀资金的保管人，无权拥有孳息，更不能将其挪用进行投资或者作为公司的经营资金；再次，沉淀资金要定期接受中国人民银行的监督，以防止洗钱套现等犯罪，并且负有可以交易的及时汇报责任。最后，既然利息来源于消费者，就可以纳入为消费者利益服务的某个基金中，可以是消费者保护协会基金，也可以是日后为监管第三方支付平台的风险所设立的基金中，总而言之，就是以一种新的形式将本应属于网络消费者的权益返还给他们。此种做法不仅符合法律逻辑，而且在实际中也具有可操作性。（三）加强对消费者权益的保护 首先，第三方支付平台拥有信息、技术和业务优势，而我国有关第三方支付中消费者权益保护的立法非常不完善，立法机构应当大胆借鉴国外先进立法经验并结合我国国情，制定专门针对网络支付中保护消费者权益的法律法规要通过立法来加强对消费者权益的保护，确保交易的公平性和信息的安全性，以切实保障消费者的隐私权和公平交易权。其次，要在电子支付领域确立举证责任倒置或过错推定原则。第三方支付的各个环节都涉及信息技术，专业知识性较强，作为受害者的消费者举证是相当困难的。社科院金融所支付清算研究中心的研究报告认为：“在电子支付领域，证据规则的设计有时比实体规则的设计更能有效地调整风险的分配。所以在制定分享分配法律规则时，要充分考虑证据因素对权利义务的影响，在某些特定情形下，可考虑采用举证责任倒置或者过错推定原则。”最后，要完善我国刑事处罚制度。目前我国对在线支付中侵害消费者权益的违法犯罪行为处罚力度不够。笔者建议在刑法中增加相关罪名，或者将一些具体网络犯罪情节纳入已有的罪名中，如把我国刑法中已规定的擅自运用客户资金的犯罪的主体扩大到第三方支付机构，以规范第三方支付机构的经营行为，从而最大限度的保护消费者的合法权益。（四）完善法制环境建设 第三方支付在我国的发展还不是非常完善，监管不是非常到位，相对于欧盟和美国等经济发达的国家和地区还有很大的差距。欧盟通过对电子货币的监管实现对第三方支付机构的监管。美国采取的是多元化的监管体制，分为联邦层次和州层次两个层面进行监管。各州监管部门可依据本州法律，对第三方网上支付业务作出定位，且第三方支付公司作为货币服务企业，需要在美国财政部的金融犯罪执行网络注册，接受联邦和州两级的反洗钱监管，及时汇报可疑交易