（刑法学专业论文）行政犯罪及行政刑法若干问题研究.pdf

i 摘 要 摘 要 1902 年德国法学者郭特西密特出版了行政刑法一书，行政刑法的概念 首次提出，并迅速引起德国法学界的广泛关注。行政犯与行政刑法密切相关， 行政刑法概念的提出也使得行政犯的研究得以充分展开。随后，日本学者将行 政犯及行政刑法理论发扬光大，并形成了自己独特的体系内容。我国直至上世 纪八十年代末才开始接触这一理论，对这一问题的研究尚处于起步阶段。行政 刑法是伴随着刑法谦抑理论，西方非犯罪化、非刑罚化浪潮等新兴刑法思潮而 生的一个新概念，这一概念及其理论对于行政犯罪不断增多，刑法修改频繁， 刑罚严厉的当代中国有着重要的研究价值。然而，行政刑法经过百余年的发展， 至今仍在许多问题上，甚至在一些基础性问题上分歧重重，聚讼纷纭，这对我 国借鉴、研究这一理论成果带来一定困难。本文即致力于对行政犯罪及行政刑 法的一些争论问题做一探讨，试图为我国行政刑法理论的发展奠定一个良好的 基础。 论文主体共分五个部分，分别讨论了行政刑法理论中争论较多、分歧较大 的五个基础性问题，包括作为行政刑法的基础前提的行政犯的概念及其性质问 题，行政刑法自身的概念、性质问题，以及行政刑法的立法模式问题。在每一 部分之下，笔者均首先介绍了争论问题的几种代表性的观点，然后结合笔者的 思考，对其进行一定的分析、总结，并表明自己的主张。 在行政犯的概念问题上，认为应从实质上理解行政犯的概念；在行政犯的 外延上，鉴于我国区分犯罪与违法的法律实际，认为应将行政犯限定为犯罪的 一种，即作为犯罪概念下的子概念。文中阐述了理解行政犯关键在于把握“行 政”与“伦理”两点，即行政犯违背了“行政目的” ，具有行政违反性，是“禁 止的恶” ，而不以伦理非难为前提，不必然具有伦理违反性。 在行政犯的性质问题上，区分了行政犯、行政违法与刑事犯三者，在行政 犯与刑事犯间笔者采质的区别说，在行政违法与行政犯间采量的区别说，而在 行政违法与刑事犯间则采质量区别说。 在行政刑法的概念问题上，通过总结学者们对行政刑法概念的不同界定， ii 认为确定这一概念关键在于明晰两点，即行政犯与行政刑罚。因此，笔者在分 析行政刑法概念时主要对这两点进行了阐述。 在行政刑法的性质问题上，承继前述的行政犯与行政刑法观，笔者赞同刑 事法说，认为刑事法说比行政法说符合我国实际，而交叉属性说与双重属性说 造成法律体系划分更加模糊，增添不必要的混乱。且我国行政法与刑事法的交 叉、衔接等等现实问题可以在刑事法的理论框架内得到解决，而不必另行设立 一个与行政法和刑事法相平行的行政刑法。 在行政刑法立法模式问题上，赞同在刑法典之下分立各小行政刑法典的双 轨制。同时认为，结合我国具体国情，在短期内宜采用独立散在模式作为过渡。 关键词：关键词：行政犯；行政刑法；立法模式 iii abstract goldschmidt-a german jurist published his book -administrative criminal law in 1902.the concept of administrative criminal law is first made in this book, and accepted widely by german jurists. administrative crime is strictly connected with administrative criminal law,so the new concept of administrative criminal law made the study on administrative crime spread out completely in the 20th century.afterward, this concept was introduced to japan, and the japanese jurists enrichmented it and have formed their own unique theory of administrative criminal law. tt was not until the end of 1980s that the study on administrative criminal law started in our country, so the study on it in our country is still at an early stage. the administrative criminal law is a new concept which developing with the the western criminal tides such as decriminalization ,depenalization and the theory of “ultima ratio penalty” .the research on administrative criminal law has special significance for contemporary china,in which the criminal code changing frequently with the administrative crime rising fastly and the penalties severe.however, with more than a hundred years development, the theory of administrative criminal law still has many disputes on kinds 0f issues, even in some basic issues, which makes it difficult for us to learn and study this theory. the author of this paper tries to make some analyses about these disputes ,with the hope that it would be a good foundation for the further development of administration criminal law in our country. this paper consists of five parts, respectively discusses five controversial fundamental problems in theory of administrative criminal law, including the concepts and property of administrative offense which is as the foundation and prerequisite, the concepts and property of administrative criminal law, and legislation model of administrative criminal law. first ,writer introduces several representative views in each part, and then analysis and summarizes them and proves viewpoint of iv my own which is combined with the authors consideration. part one is about the concept of administrative offense. writer reckons that we should understand the concepts of administrative offense in essence. considering legal reality of distinction between crime and illegal in china, writer restrict administrative offense as a crime, which is as a concept under the concept of crime. meanwhile writer think that holding two aspects “administration” and “ethic” is the key to understand the administrative offense. administrative offense violates “administrative purposes”, possesses nature of administrative violation. it is not under the precondition of ethical criticism, and it do not necessarily have nature of ethical violation. part two is about the property of administrative crime.on this issue,writer discusses seperatly among administrative offense, administrative crimeand criminal crime. between administrative crimeand criminal crime,the writer agrees with quality differentiation theory. between administrative offense and administrative crime agrees with quantity differentiation theory. between administrative offense and criminal crime agrees with quality and quantity differentiation theory. part three is about the concept of administrative criminal law. after summarizing juristskinds of different definitions,the writer perceives that the concept of administrative crime and the concept of administrative criminal penalty are the two key points which must be clarified in define the concept of administrative criminal law. therefore,in this part,the writer mainly clarifies the two points. the fourth part analysis the property of administrative criminal law. corresponding with the authors view on administrative offense and administrative criminal law above-mentioned, writer agrees with criminal law say, thinks that criminal law say is more closer to chinese reality than administrative law say. cross-property say and dual property say make division of the legal system be more fuzzy, add unnecessary confusion, furthermore crossover and convergence of administrative law and criminal law can be solved in the theoretical framework of criminal law. whereas we need not set up administrative criminal law which is v parallel with the administrative law and criminal law. the last part discusses the legislation model of administrative criminal law. writer agrees with the dual-track system of respectively setting up criminal law code under the criminal code; but as the assertorical significance, considering chinese actual conditions ,writer think that we should adopt independent scattered mode as appropriate t ransition in the short term. key words: administrative crime; administrative criminal law; model of legal system; 引 言 1 引 言 引 言 一百多年前，德国学者郭特希密特在行政刑法一书中提出行政刑法和 行政犯的理论，立刻受到了德国法学界的广泛关注与探讨，并对德国日后展开 的刑事立法改革起到重要作用。行政犯及行政刑法理论在德国首先提出，并在 其他欧洲大陆国家得到广泛响应，是与当时德国等欧洲国家的经济快速发展， 行政权不断扩张，以及犯罪高涨，监狱人满为患的现实背景系系相关的。与其 说行政刑法理论推动了德国等国家刑事立法及刑事政策的变革，不如说行政刑 法概念的提出是为了或迎合了德国当时的这种社会需求， 其提出带有明显的 “功 利”目的。行政犯及行政刑法，这一历经百年之争而仍分歧重重、争论不断的 百年议题，对于日渐进入经济强国，行政影响愈深愈广的今日中国，仍有重要 的研究价值。 我国关于行政犯及行政刑法问题的研究起步较晚，1989 年召开的以“行政 刑法与刑法在法学上及实务上的区别”为中心议题的第 14 届国际刑事法学大会 使得我国学者开始接触这一理论。20 世纪 90 年代，我国学界对这一问题的探讨 尚较热烈，许多著名学者均对此撰文，发表见解，相关的论文著作陆续出台， 显示出了对这一问题的强烈兴趣。如果说我国对行政犯及行政刑法理论的早期 关注乃出于对新概念及理论的兴趣，则当下研究行政刑法已不是纯理论上的需 要，而已然成为解决现实问题的必思之路。同百年前德国社会背景相似，随着 我国改革开放的进一步深入，市场经济的发展，行政管理的扩大，尤其我国正 处于全面转型特殊时期，各种犯罪不断涌现，特别是金融犯罪、走私犯罪、环 境犯罪、食品药品安全犯罪、危害税收征管罪等行政犯罪呈逐年上升趋势。现 行刑法理论体系与立法框架已不能完全满足现实的需要，并日益显现出弊端： 一方面，刑法修改频繁，新增罪名逐渐增多， “刑法肥大化”趋势明显；另一方 面，这些新的罪名真正在刑法上适用的却很少。加强行政犯及行政刑法的研究 对我国的刑事立法、刑事司法有着重要的现实意义。但近几年来，行政犯及行 政刑法在我国似乎又慢慢淡出学者们的视线，其发展远没有形成德日法上蔚为 壮观的热讨氛围，与当前我国社会现实对这一课题的需求不相协调，行政犯及 行政犯罪及行政刑法若干问题研究 2 行政刑法理论没能发挥应有作用。笔者有感于我国当前的犯罪形势及刑法实践 中的种种问题，随对行政犯及行政刑法理论极为关注，然学识有限，无法对行 政犯及行政刑法诸问题做一系统研究，更无能力拟建我国的行政犯及行政刑法 体系，只就其中几个争论较大的基础性或关键性问题进行探讨，提出自己的一 点看法与建议，以期对我国行政犯及行政刑法的进一步研究有所裨益。 在行文之前，需要说明的是，鉴于行政刑法发端于德国，兴盛于日本，行 政刑法理论在德日发展的也最为成熟丰富，且德日行政刑法概念的不同内涵与 外延及其理论争鸣始终引领了这一问题的探讨，对其他国家行政刑法的理论研 究及实践改革有着深刻的影响，具有典型性与代表性，论文只选取德日行政犯 及行政刑法的相关理论加以介绍，以为比较、借鉴之用。 一、行政犯罪的概念 3 一、行政犯罪的概念 一、行政犯罪的概念 行政犯罪之于行政刑法尤如犯罪之于刑法，刑法通常被定义为规定犯罪与 刑罚的法律规范的总称，则行政刑法可以被定义为规定行政犯罪及其法律后果 的法律规范的总称；犯罪是刑法的基础，是刑法的基本内容，行政犯罪则是行 政刑法的基础与基本内容。行政犯罪不仅是行政刑法的主要研究对象，而且行 政犯罪是研究行政刑法的基本前提与重中之重，行政犯罪诸多问题的解答直接 关系到行政刑法的理论内容与体系建构，因此论文将其作为行文的基础置于行 政刑法问题之前加以探讨。正如什么是犯罪这一问题东西方有不同的内涵与外 延，什么是行政犯罪这一问题不同国家、不同学者间更是争论不休，聚讼纷纭。 行政犯罪内涵、外延问题的争论是行政刑法一系列问题争论的起点，不同的行 政犯罪观决定了不同的行政刑法观。 什么是行政犯罪？这绝不是一个简单的概念所能解答的。笔者反对给事物 下概念，任何概念都是经不起推敲的，不存在绝对精确、正确的概念。但概念 又是必须的，概念是人们对事物达成统一、稳定认识的方面的概括，反映了事 物的基本特征。至今人们对行政犯罪的定义、概念包罗万象，甚至争论不休， 在许多方面，甚至基本方面都尚无法达成共识，以笔者之学识与能力更无法给 行政犯罪下一个确切的甚至相对精确的定义，只是拟在探讨行政犯罪概念过程 中，结合、比较各方概念，对争论各方观点给出自己的一些浅见。 （一）行政犯罪概念的缘起 （一）行政犯罪概念的缘起 行政犯罪作为一个实体的法律概念或法律术语提出是在十八世纪的德国。 十八世纪的德国，由于警察活动范围的扩大，产生了由行政官厅(警察官厅)行 使刑罚权的必要性，这种实际需求，导致形成了作为警察官厅的刑罚权对象的 “警察犯”概念的诞生。 警察犯是行政犯的原型，此后这一实践的发展引发了 学者对行政犯与刑事犯的广泛深入探讨，至十九世纪，德国法学基本上形成了 “警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典” 。进入 20 世纪后， 郭晶： 刑事领域中行政犯问题研究 ，华东政法大学 2008 年博士学位论文，第 16 页。 行政犯罪及行政刑法若干问题研究 4 违反行政法的行为大量出现，人们呼吁将违警罪从刑法分则中分离出来的呼声 越来越高，再次引发了学界对行政犯与刑事犯区别的探讨。因此，行政犯罪的 概念是在行政犯与刑事犯的区分中发展起来的。 然而，行政犯的思想观念最早可追溯至古罗马法，古罗马法中“自体恶” 与“禁止恶”的区分思想被认为是行政犯概念的最早渊源。 “自体恶”即某些行 为其恶与生俱来，不需法律规定，行为的本质即为恶； “禁止恶”指某些行为的 恶性不是与生俱来而是源于法律的禁止性规定，其之所以成为被禁止的不法行 为，纯系因法律的规定。 同行政犯与刑事犯有异曲同工之效的是自然犯与法定 犯的区分法。意大利犯罪学家加罗法洛把犯罪分为自然犯罪和法定犯罪，自然 犯罪即触犯了人类社会所具有的最基本的怜悯和忠诚、正直的道德观念的犯罪， 为任何社会所不容，是真正的犯罪。而法定犯罪是指国家通过立法规定的属于 自然犯罪以外的犯罪，在不同时期不同的国家都有不同的规定，不是真正的犯 罪。 （二）各国行政犯概念梳理 （二）各国行政犯概念梳理 德国行政犯的概念及其理论经由日本传入我国台湾地区及大陆地区，形成 了众说纷纭的各家之论。日本刑法理论多承继德国刑法而来，行政犯的概念亦 不例外，但日本行政犯的概念、内涵与德国不尽相同，我国台湾地区及大陆刑 法学界向来青睐于借鉴、仿学德日刑法，对行政犯也颇有研究，自成体系。下 文将对德日及我国台湾地区以及大陆学者对行政犯概念的论述做一简述，以清 晰行政犯的概念分歧。 1、外国的行政犯概念 （1）德国行政犯概念 德国行政犯在实践中实指警察犯。最初，警察犯同刑事犯一同规定在德国 刑法典中，为德国刑法典的一部分。德国 1871 年颁布的德意志帝国刑法典 根据应受刑罚的不同将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，其中刑法典第 360 条 以后均为违警罪的规定，此时的警察犯指的是违警罪，根据德国对犯罪的划分， 违警罪指的是应科处罚锾这种处罚方式的行为，而重罪、轻罪与刑事犯相当， 陈兴良著： 刑法的人性基础 ，中国方正出版社 1996 年版，第 340 页。 一、行政犯罪的概念 5 指刑法形式上科处无期徒刑、有期徒刑和罚金的行为。 至二十世纪，随着行政职能的增强，行政管理范围不断扩张，行政事务增 多，行政立法频繁，行政犯大量出现，出现了将警察犯从刑法典中分离出去的 呼声。德国刑法学此时的任务主要转变为在立法上为区分行政不法与刑事不法 设立标准，从而将不法行为一分为二，寻找论证将警察犯单独立法的理由根据。 故此时更注重从实质层面定义行政犯，如考斯特宁认为，刑事犯是指对法益造 成侵害的犯罪，警察犯则是对法益造成危险的行为；宾丁提出，刑事犯以侵害 或者威胁一定的法益为实质，警察犯则以对法规的单纯不服从为实质；希密特 则从社会伦理的价值判断上认为刑事犯可以说是一种“伦理的不法” ，而行政犯 只是违反行政规章，其实质并不是针对社会伦理的基本价值所为的不法，所以 不具有社会伦理道德的非难性。 （2）日本行政犯概念 日本行政犯概念与德国不同，德国主要是在立法论上讨论如何将警察犯与 刑事犯区分开来，将二者分别独立立法，而日本则在解释论上讨论附属刑法是 否应适用于刑法分则原理。日本行政犯概念有两种代表性的观点，一是行政法 学者从行政法的角度界定行政犯，如日本宪法及行政法宗师美浓部达吉主张行 政犯是指因违反行政上目的的国家命令或禁止而被视为犯罪加以制裁的行为。 简言之，行政犯即违反行政上取缔规定应受行政罚制裁的行为。此处的行政罚 属广义的行政罚，包括秩序罚与刑罚，即行政法角度界定的行政犯包括了违反 行政上目的加以刑罚制裁的行为与违反行政上的目的科以行政法上的过料的行 为。另一是刑法学者从刑事法的角度界定的行政犯，如日本学者福田平则在其 所著的行政刑法中指出： “行政刑法有广狭二义，广义的行政刑法包含行政 法上附有刑名及过料的处罚，而所谓狭义的行政刑法则仅指行政法上附有刑名 的处罚。狭义的行政刑法就是行政犯，而附过料的处罚，则为秩序违反。 ” 即 刑事法角度界定的行政犯是指附属刑法规定处以刑罚的犯罪行为，不包括科处 过料的秩序违反行为。 2、我国的行政犯概念 郭晶： 刑事领域中行政犯问题研究 ，华东政法大学 2008 年博士学位论文，第 17 页。 王磊： 论刑事犯与行政犯 ，山东大学 2007 年硕士学位论文，第 6 页。 行政犯罪及行政刑法若干问题研究 6 （1）台湾地区行政犯概念 台湾学者对于行政犯的理解与日本相仿，少见有突破性的见解，其也可根 据是否包括行政法意义上的秩序违反行为而分为三类： 广义说：广义说认为行政犯是指违反出于行政目的而设定的法律规定，应 科以刑罚或行政秩序罚的行为。广义说的代表人物为林纪东。林纪东认为：行 政罚可分为二种： “ （一）为对于违反行政法上之义务者，科以刑法上所定刑名 之制裁，是为行政刑罚； （二）对于违反行政法上之义务者，科以刑法上刑名以 外之制裁，是为行政上秩序罚。大致有恶性而直接侵害社会法益者，宜处以行 政刑罚；因前者懈怠致有影响社会秩序之危险者，则仅以行政上之秩序罚，因 后者在刑事政策上，无科以刑罚之必要” 广义说认为的行政犯罪即包括了处以 刑罚的刑事法上的犯罪也包括了处以秩序罚的行政法上的秩序违反行为。 狭义论：与广义论相区别，狭义论认为行政犯只能从一个方面界定，或从 行政法的角度界定，或从刑事法的角度界定，而不能同时包括两者。与广义论 的两个方面相对应，狭义行政犯论可分为科刑之狭义行政犯说与科秩序罚之狭 义行政犯说。前者如黄守高即认为： “所谓行政犯乃违反具体法秩序之行为，妨 害行政上目的之达成，而被科处刑罚之犯罪。 ”后者如林山田认为： “行政犯应 仅指具有行政不法本质而只能科处秩序罚的秩序违反行为 ，而不包括科处刑 罚的犯罪行为，故行政犯即为秩序犯，而不可能为科处刑罚的刑事犯。 ” 广狭两义论：顾名思义，广狭两义论既是承认行政犯有广义与狭义之分， 应从广、狭两个角度理解行政犯，此论是以上二论内容的结合，如吴景芳在论 述行政犯概念时认为“行政犯之概念有广狭之分。广义之行政犯兼及科以行政 刑罚之义务违反行为和科以秩序罚之义务行为，其中科以行政刑事罚之义务违 反行为，称为狭义的行政犯，科以秩序罚之义务违反行为，则可称为形式上行 政犯，或者称为秩序违反犯。至于刑事犯则似指普通刑法之犯罪” （2）大陆地区行政犯概念 我国大陆地区对于行政刑法理论接触较晚，对行政犯的研究基本还处于引 介、评述阶段，对行政犯的不同界定不过是在德日以及我国台湾地区观点间的 郭晶： 刑事领域中行政犯问题研究 ，华东政法大学 2008 年博士学位论文，第 24 页。 郭晶： 刑事领域中行政犯问题研究 ，华东政法大学 2008 年博士学位论文，第 25 页。 吴景芳： 行政犯之研究 ， 刑事法杂志第 28 卷第 3 期。 一、行政犯罪的概念 7 周旋。如郭润生、刘东生认为： “所谓行政犯罪就是指破坏行政管理秩序情节严 重，尚未构成犯罪，而行政刑法规定应受到行政刑罚制裁的行政违法行为” ， 这 一行政犯概念便同德国法上规定的行政犯相类似。而更多的学者则认同从刑事 法的角度界定行政犯，如黄河在其博士论文中论及： “所谓行政犯罪，是指违反 行政法规， 危害正常的行政管理秩序， 依照行政刑法应当承担刑事责任的行为。 ” 傅延威认为： “所谓行政犯罪是指违反国家行政管理法律法规，造成严重社会 危害，依法应当追究刑事责任的行为” 。 张明楷教授也认为： “行政犯罪危害了 正常的行政管理活动，它首先是一种行政违法行为；由于它情节严重，行为的 社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，因而构成了行政犯罪。认定行政 犯罪要以刑事法律为依据，包括刑法典及其他特别刑事法律，尤其不可忽视行 政法律中的刑事条款” 。 （三）行政犯概念的厘清 （三）行政犯概念的厘清 综上各国学者对行政犯的研究，可见有从形式上进行定义，也有从实质上 进行定义的，有的从刑事法的角度定义，而有的从行政法的角度进行定义，因 此理解这一概念有以下几个问题需要厘清： 1、形式定义的行政犯与实质定义的行政犯 行政犯的形式定义从行为的法律效果即所科处的惩罚方式为刑罚还是罚锾 区分行政犯与刑事犯，这一定义虽从法律上强行区分了行政犯与刑事犯，使行 政犯的定义简单明了、一目了然，但这一定义过于机械、简单，在实践中却会 遇到不少问题，并不能真正区分行政犯与刑事犯。行政犯的实质定义虽致力于 从根本上、实质上区分二者，但观点众多，难于统一，且各有弊端。上述法益 说、侵害对象性质说、侵害规范性质说均各有一定的道理，但又都各有各自的 不足。笔者认为，行政犯罪既是一个法律概念也是一个社会概念，从法律上固 然可以以一定的形式断定各种纷争，但法律上的界定离不开社会实质概念的根 基，也挡不住对这一概念的实质的继续探讨。形式概念为理解这一概念提供快 郭润生、刘东生： 行政刑罚基本问题初探 ， 山西大学学报 （社科版） ，1998 年第 3 期，第 24 页。 黄河著： 行政刑法比较研究 ，中国方正出版社 2001 年版，第 92 页。 傅延威： 行政犯罪的定罪与处罚 ， 中国刑事法杂志 （总第 44 期） ，第 22 页。 张明楷著： 行政刑法概论 ，中国政法大学出版社 1991 年版，第 98 页。 行政犯罪及行政刑法若干问题研究 8 速参考，但不能解决实际问题；实质概念至关重要，却见仁见智，观点纷杂， 难以把握，不免流于泛滥混乱而致无实用。正如有学者所言，不存在一个绝对 确定的、恒定的标准可以界清行政犯的内涵，对于行政犯的把握不必究于绝对 确定的概念，而应抓住其核心因素，辅以其他各方面的综合考查从总体上对其 有一相对确定的概念认识即已足。而下文即将阐述的“行政”与“伦理”即是 笔者认为把握行政犯内涵与外延应坚持的核心要素。 2、行政违法性与刑事违法性 行政刑法意义上的行政犯罪究竟指单纯的行政违法，还是犯罪概念下的子 概念，对此，不同的学者有不同的见解。刑法学者较习惯于将其归于犯罪视角 下研究，而行政法学者则多从行政法视角，将其作为行政不法行为研究。笔者 认为，对此争论乃源于德国的刑法及犯罪理论。通说认为，德国刑法上的行政 犯类似于我国的行政违法行为，其行政犯指违警罪或独立于刑法典的秩序违 反法 、 经济刑法典等行政法律中规定的犯罪，德国没有犯罪与违法之分， 只要是违反法律规定的行为均为犯罪，但对行政犯与刑事犯按不同的程序处以 轻重不同的惩罚，对违警罪由行政机关处以罚锾这一行政处罚，这与我国的治 安管理处罚法等法律规定相类似。日本行政犯亦有广义与狭义之分，广义行政 犯概念也涵盖了处以行政罚的行政不法行为。笔者认为在界定我国行政刑法中 的行政犯罪概念时，必须注意到我国刑法中犯罪概念具有定量因素，而不能将 应处以行政处罚的一般行政违法行为与应受刑罚处罚的严重行政违法行为混为 一团，不加区分地都归属于行政犯罪的概念之中。因此，笔者赞同从刑事法的 角度定义行政犯，认为行政犯是与刑事犯相对且同属犯罪概念下的子概念。 3、 “禁止的恶”与“自体的恶” 此处“禁止的恶”与“自体的恶”分别对应以“行政”与“伦理”的考查 视角来认识行政犯罪的特质。自古以来，犯罪都是作为一种道德评价而存在， 不存在不违背伦理道德而构成犯罪的情形，除非是不正义的法律，而这种法律 终将因不得民心、无说服力、无生命力而走向灭亡。但现代社会的快速发展， 各种高科技产品及高危险事物的存在，社会关系复杂多变，需要行政的高效率 运转，行政统治的有力控制，以使社会有序正常发展，这就产生了大量的规制 人们行为的行政法规，人们的行为受到众多外在权力而非内心良知的约束。行 一、行政犯罪的概念 9 政犯的大量产生，冲击着犯罪既是恶的传统观念，人们对犯罪的伦理要求越来 越低，而对肆意疯长的行政约束越来越习以为常。 行政与伦理分别对应了行政犯与刑事犯的核心，行政犯与刑事犯的区分关 键即在于行政与伦理二端：行政犯是出于行政管理上的目的通过法律设定的一 种犯罪类型，是由于法律的规定才被予以否定的评价，而这种否定的评价也只 有在法律明确规定后才被认知或才具法律效果，因此，行政犯是一种禁止恶或 称法定恶。构成行政犯罪首先因其违反了相关行政法律法规，具有行政违法性， 其次才是因其严重社会危害性而构成刑事违法行为，因此行政犯具有双重违法 性，而刑事犯仅具有刑事违法性。在社会伦理上，行政犯是价值中立的，不含 有社会伦理的非价内容，也即不具社会伦理道德的非难性，对其惩罚是出于行 政上目的考虑，而不是为了维护正义或伦理秩序，其不是社会伦理的产物，而 是行政的产物，在实质上并不是针对社会伦理的基本价值所为的不法。而传统 形态的犯罪，如杀人、强奸、纵火与窃盗等，无需法律的规定，在自然传统的 社会价值观念上便认为其属犯罪，刑事犯天生具有社会伦理的非价内容，是一 种伦理的不法。 从行政与伦理的角度考查行政犯，有必要澄清以下几个误区： （1）以治安管理处罚法等行政法律对盗窃、诈骗等传统刑事犯的规定 否定行政犯与刑事犯在行政违法性上的区别。 （2）以自然性的行政犯罪的存在否定伦理标准，所谓自然性的行政犯罪是 指诸如劫持航空器罪、信用卡诈骗罪、生产销售有毒有害食品罪等行政犯罪其 行为手段或行为结果违反了或可能违反了基本伦理价值的行政犯罪。自然性的 行政犯罪由于其手段或结果的自然性，比如劫持航空器罪中的暴力手段、信用 卡诈骗罪中的诈骗手段，生产销售有毒有害食品罪的致人死亡的结果等均与伦 理直接相关，使得行政犯界定中“伦理”的标准遭到质疑。 （3）以行政犯与刑事犯相互转化的客观现象即行政犯的刑事犯化与刑事犯 的行政犯化否定“行政”与“伦理”的界定标准。 上述三种质疑源于对行政与伦理在行政犯概念界定中的具体定位的误解， 行政与伦理因素是界定行政犯内涵与外延及区分行政犯与刑事犯的核心，具体 是从目的论的角度考察的，即从法的目的是主要出于行政管理的目的还是维护 行政犯罪及行政刑法若干问题研究 10 伦理正义的目的而言的。 对于误区（1） ，笔者以为，行政犯的“行政”不是指与“行政有关联”或 “在行政法上有规定” ，而是指“行政目的” ，且须不须行政违法性与有无行政 法的规定是两个完全不同的概念。行政犯也被称为“创设犯” ，必须有行政法律 的规定，离开行政法的规定不成其为犯罪，而刑事犯也称“确认犯” ，法律的规 定只是对即存的犯罪的确认，法律规定对行政犯与刑事犯意义不同。行政法律 对刑事犯（非司法意义上的严格概念而是学理概念）作出规定其根本目的不在 于行政管理，而同刑事法上的规定目的一致，在于确认其伦理违反性，并通过 规定制裁措施达到维持基本社会伦理的目的。误区一的错误在于从形式上理解 “行政违法性” 。 对于误区（2） ，同样，刑事犯的“伦理”不是指“与伦理有关”或“于伦 理有害” ，而是指“以伦理的否定评价为根基” ， “以维护伦理秩序为旨归” 。上 述自然性的行政犯罪比如信用卡诈骗罪在刑法对其明确作出规定之前，人们对 信用卡诈骗行为的性质的评价是模糊的，至少是不统一的，作为新兴领域的新 现象更无所谓伦理的非难性可言。刑法对这类行政犯罪的规定首要考虑的是其 妨害信用卡管理等行政违法特征，其直接或首要目的在于惩戒妨害信用卡管理 行为，规范信用卡的使用等行政目的。而刑法对刑事犯的规定则直接针对伦理 违反行为。若不是在此意义上理解行政犯的“伦理无关性” ，则任何犯罪都难逃 伦理的非难，因为犯罪必定是对生命、财产、秩序等利益直接或间接的损害或 威胁，而伦理的基本要求无非是对他人生命、财产权的尊重，公共生活秩序的 遵循等，由此理解，则无行政犯罪存在的可能，这显然与通常所理解的行政犯 概念不相吻合。 对于误区（3） ，笔者重视行政与伦理在区分行政犯与刑事犯上的重要作用， 但并不是要以此为标准将二者决对分开。行政犯与刑事犯的区分是相对的，行 政与伦理的标准也不是完美无缺的，行政的目的随时而变，伦理本身就是一个 极度抽象、主观的概念。法律伦理也是伦理的重要内容，正如有学者所言， “原 本与社会伦理无关的行为，当它在刑法上被作为犯罪来处罚的时候，遵守这种 法律就成为社会伦理的要求，在这个意义上也可以说法定犯、行政犯与社会伦 理具有关联性。只是当行政目的一旦改变，该犯罪被废止之后，该行为又再次 一、行政犯罪的概念 11 脱离了与社会伦理的联系。而且自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯的区别并非 绝对的、永久的。具体社会中人们的认识存在着差别，在某个时代被看成法定 犯、行政犯的东西，随着社会的变化会成为自然犯、刑事犯，逆现象也同样存 在。 ” 行政与伦理固然无法周延所有行政犯，也不能决然区分行政犯与刑事犯， 但其作为行政犯与刑事犯的基本区分点不应因此否定。毕竟任何法概念均无法 顾虑所有事项，概念间的区别用语本身仍然是一个抽象概念，出现不便归入任 何一方的事例或二者相互转化的现象是情理之中的。 综上，本文所讨论的行政犯限定为违反行政管理法律法规，破坏行政管理 秩序，情节严重而被刑法典、单行刑法及附属刑法规定的应受刑罚制裁的行为。 参见日大冢仁著： 犯罪论的基本问题 ，冯军译，中国政法大学出版社 1993 年版，第 18-21 页。 行政犯罪及行政刑法若干问题研究 12 二、行政犯罪的性质 二、行政犯罪的性质 行政犯罪的性质问题实质是指行政犯与刑事犯的区别问题，行政犯与刑事 犯的区分及其区分理论源于加洛法罗对自然犯与法定犯所作的区分，行政犯与 刑事犯的概念在通常情况下是作为法定犯与自然犯的同等概念对待的，即行政 犯相当于传统意义上的法定犯，刑事犯相当于传统意义上的自然犯。意大利著 名犯罪学家加洛法罗最早在刑事法上对自然犯与刑事犯的区分进行了系统正式 的阐述。他在犯罪学中指出： “所谓自然犯是以缺乏人类本来具有的爱他感 情中最本质的怜悯之情和诚实的行为为内容的犯罪，而所谓法定犯则是由立法 所规定实质犯罪” （一）行政犯罪性质的理论学说 （一）行政犯罪性质的理论学说 行政犯与刑事犯如何区分，学界主要形成了三派主流观点，即质的区别说、 量的区别说、质量的区别说。虽然德日学者有关行政犯与刑事犯的研究角度、 目的不同，各自观点、主张在具体表述上亦不同，但其核心思想仍可归于这一 类，我国台湾地区及大陆对此问题的探讨基本仍在德日理论成果范围内，甚至 如出一辙，鲜有突出特色之处，亦可归于以上三类。下面对各派观点逐一作一 介绍: 1、质的区别说 质的区别说即认为行政犯与刑事犯有本质的不同的观点，该说认为行政犯 与刑事犯不仅仅是程度上的差别，而是两个完全不同的独立概念，是不同性质 的不法行为，即这种差别并不是“较少对较多”的关系上，而是在“他物对他 物上”的关系上。何为行政犯与刑事犯相区别的 “质”？不同的学者有不同的 见解，由此在质的区别说之下又形成了各种具体区分学说，下文即对德、日以 及我国学者在此问题上的观点分别做一简述： （1）德国质的区别说 质的区别说在德国影响很大，郭特希密特、弗兰克、沃尔夫、麦耶等均主张 日大冢仁著： 犯罪论的基本问题 ，冯军译，中国政法大学出版社 1993 年版，第 18 页。 二、行政犯罪的性质 13 行政犯与刑事犯本质相异说。德国质的区别说认为行政犯与刑事犯存在本质上 的区别，两者并非仅是程度上的差别，而是概念上的差别，二者属于不同类属 的不法行为。换言之，二者不容混淆，也无交流的可能性，两者的差别非在“较 少对较多”的关系上，而是在“他物对他物”的关系上。 由于着眼点的不同， 德国质的区别说具体又有以下几种不同的见解学说： 第一，法规侵害说。该说代表人为费尔巴哈及路登斯等学者。该学说认为 刑事犯罪行为是对国民权利或国家权利的侵害，而警察犯的行为不是或不在于 对国民权利或国家权利的违反，其第一要义为对行政义务的违反。警察犯所为 行为原本为国民在法律上所能行为者，其实质为法规侵害，而非权利侵害。 第 二，单纯不服从说。非常多的学者支持这一学说，代表人之一为宾丁。此派学 说从行为是否对法益造成攻击探讨其行为性质，认为若对一定法益造成侵害或 威胁者为刑事犯；若仅对法规纯粹不服从者则为行政犯。并认为刑事犯与行政 犯虽均以不服从法规为共通要件，但刑事犯必须以因其不服从而导致对法益造 成实容或危险者为其实质内容；行政犯则无此实质内容。刑事犯是指破坏法益 或使法益产生危险的犯罪，与此相反，行政犯则欠缺刑事犯的实质要素，只是 形式上的不法，仅指对国家法规的单纯不服从 。第三，抽象危险说。此学说认 为行政犯与刑事犯都是对法益的侵害，但侵害的程度不同。法益的侵害有两种 情形，一是对法益的现实具体的侵害，另一是尚未对法益造成实体侵害，但已 使法益处于危险状态，极易发生危害结果。而这种危险状态又分为具体危险与 抽象危险，因此，该说学者认为刑事犯是造成法益侵害或具体危险的犯罪，而 行政不法则为造成法益抽象危险的犯罪。因此对行政犯进行处罚，是因为其行 为极易造成危险性，而不是犯罪构成要件上的必要性。kohler、holschner 等人 为此派代表人物。第四，公共福利促进说。该学说是颇具影响力的一种学说， 为行政刑法之父郭特希密特所首创，其有关行政与司法区别的论述在学界广为 流传，即“司法与行政有着根本的区别。司法的目的在于保护法益和个人意思 支配的范围，为达到这一目的，其所采取的手段是持续的宣告和法律的规定， 德米谢（hgmichels） ： 可罚行为与不法行为 ，转引自郑善印： 刑事犯与行政犯之区别 ，台湾 中兴大学法律研究所 1990 年硕士学位论文，第 107 页。 黄明儒： 行政犯比较研究 ，武汉大学 2002 年博士学位论文，第 83 页。 韩忠漠： 行政犯之法律性质及其理论基础 ， 台大法学论从第 10 卷第 l 期。 行政犯罪及行政刑法若干问题研究 14 这种为达到司法目的而采取的强制手段即为司法刑法；而行政的目的在于促进 国家与社会的福利，为达到行政目的而采取的强制手段即为行政刑法。违反司 法刑法行为是刑事不法，违反行政刑法的行为是行政不法” 。 所以，刑事不法 是对法律所保护的法益的直接侵害，而行政犯处罚的实质不在于行为结果的侵