（刑法学专业论文）巨额财产来源不明罪若干问题研究(3).pdf

内容提要 本文以瑷论与实践糯结合的方式深 探究了装额财产来源芬暖罪 的童体 客观方面 司法实践中一些疑难问题的认定等若干问题 全文 涂零l 富外包括蹲个吾 分的起容 引言表明巨额财产来源不职罪是一个刑法分舅i j 最具有争议的罪 名 第 零分内容毒 0 谤了蔽额黠产来源举旗罪戆童臻褥题 认势巨额 财产来源不明罪的主体包括刑法第9 3 条规定的所有国家工作人员 并 就鬻家王锋人受镑界定避籽了深入镪致的期凌 笫盘部分 深氏l 黎i 毒了 甄额财产来源幂明罪客照雳瓣的问题 氍评橱诸种魄最的基稿上 嚼确 挺野壤罪的爽纷行为是行为人不能说瞬其明显超过合法收入的脏颧财 产的来源的行为 是不作为犯罪 认为巨额财产来源不明罪的有权责冷 枫荚只能是人民检察院 嚣 说明 的时润 应以司法机关办案期限为 隈 第三部分 研究 夏颧瓣产来源不瞬嚣的共离耱罪 鸯首等蠲惑司 法实践的问题 认为巨额财产来源不明嚣沭存在自首及共同犯嚣 并提 斑了解决英德疑难闻题的意见 第薅部分 鼓建囊财产申搬镧度入手 并检讨了巨额财产来源不明罪的法定刑 提出了对该罪的立法完蒜的建 毒叉 建议蒋嘲法第3 9 5 条纂l 教谚敌为 嚣家工榷人员瘟窭谤法审播交 入和支出 财产或者支出明漫超过合法收入 差额巨大的 庶当说嗫来 潦 本人拒暴诡嚼或者作痍俊说明酶 她菇年以下宥期德舞 或拘役 差 额部分以非法卿得论 予以违缴 荧犍阂 基额财产来源不明罪问题研究 a b s t r a c t t h i st h e w se x a m i n e dt h e s u b j e c t o b j e c tr e q u i s i t e s a n d d e t e r m i n i n go f s o m ek n o t t yp r o b l e m s 速p r a c t i c e e t co ft h ec r i m eo f h u g e u n i d e n t i f i e d p r o p e r t ye l a b o r a t e l y a n d p r o f o u n d l y 谢t 1 1 t h e c o m b i n a t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c e t h ew h o l et h e s i sc o n s i s t so f5 p a r t s i n c l u d i n gi n t r o d u c t i o n i n t r o d u c t i o ni n d i c a t e st h a tt h ec r i m eo fh u g eu n i d e n t i f i e d p r o p e r t y i so n eo ft h em o s tc o n t r o v e r s i a lc r i m e si nt h e s p e c i a l p r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a w p a r to n ei l l u s t r a t e st h es u b j e c to f c r i m e r e g a r d i n gt h a tt h es u b j e c to ft h ec r i m es h o u l di n c l u d ea l l t h es t a t e f u n c t i o n a r i e s w h i c ha r ep r e s c r i b e di na r t i c l e9 3o f t h ec r i m i n a ll a w m o r e o v e r t h e r ei sad e t a i l e dc l a s s i f i c a t i o nt o w a r ds t a t ef u n c t i o n a r i e s i nt h i sc h a p t e r i nt h es e c o n dp a r t b a s e do nt h ec o m m e n t a r yo na 1 1 a v a i l a b l ev i e w sa b o u tt h e o b j e c t i v er e q u i s i t e s t h e a u t h o r u n e q u i v o c a l l yp o i n t so u t t h a tt h eo b j e c t i v er e q u i s i t e si st h a tt h ef e a s o r c a nn o te x p l a i nt h es o u r c eo ft h eh u g eu n i d e n t i f i e di n c o m e b e y o n d h i s o rh e r l e g a li n c o m e t h i s i sak i n do f n e g a t i v ec r i m e t h ea u t h o rh o l d s t h a ti ti st h ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t ew h oh a st h er i g h tt oo r d e rt h e f e a s o r st om a k ee x p l a n a t i o n s a l s o t h et i m el i m i to ft h i sk i n do f e x p l a n a t i o n ss h o u l db et h ew h o l ep e r i o di nw h i c h t h ej u d i c i a lo r g a n s t r a n s a c tt h ec a s e t h et h i r dp a r td o e sar e s e a r c ho ns o m e p e r p l e x i n g i i p r o b l e m si nt h el e g a lp r a c t i c e so f c r i m eo f h u g e u n i d e n t i f i e dp r o p e r t y s u c ha st h ej o i n tc r i m ea n dv o l u n t a r ys u r r e n d e r a c k n o w l e d g i n gt h a t j o i n tc r i m ea n dv o l u n t a r ys u r r e n d e rd o n o te x i s ti nt h ec r i m eo fh g e u n i d e n t i f i e dp r o p e r t ya n dp r o p o s i n gs o m ef e a s i b l es o l u t i o n st oo t h e r p r o b l e m s t h e f o r t h p a r tp u t s f o r w a r dt h e s u g g e s t i o n s o fh o wt o i m p r o v et h el e g i s l a t i o n o ft h i sc r i m ew i t l lt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e p r o p e r t y d e c l a r a t i o n s y s t e m a sa b a s i s f u r t h e r m o r e t h e a u t h o r s u g g e s t st h a tt h ef i r s tp a r a g r a p h o fa r t i c l e3 9 5s h o u l db em o d i f i e d8 s a n ys t a t ef u n c t i o n a r i e ss h o u l dd e c l a r eh i so rh e ri n c o m ea n do u t l a y t h ef e a s o rw h o s ep r o p e r t yo re x p e n d i t u r eo b v i o u s l ye x c e e d sh i so r h e rl a w f u li n c o m e i ft h ed i f f e r e n c ei s e n o r m o u s m a yb eo r d e rt o e x p l a i n t h es o u r c e so f h i s p r o p e r t y i f h er e f u s e t o p r o v e t h es o u r c e so r m a k ef a k ee x p l a n a t i o n s t h ep a r tt h a te x c e e d sh i sl a w f u li n c o m es h a l l b e r e g a r d e d a s i l l e g a lg a i n s a n d h es h o u l db es e n t e n c e dt of i x e d t e r m i m p r i s o n m e n to f n o tm o r et h a nf i v ey e a r so rc r i m i n a ld e t e n t i o n a n d t h e p a r t o fp r o p e r t yt h a te x c e e d sh i sl a w f u l i n c o m es h a l lb e r e c o v e r e d k e y w o r d s t h ec r i m e o f h u g e u n i d e n t i f i e d p r o p e r t y p r o b l e m s r e s e a r c h 1 1 1 号l言 贪污贿赂犯罪怒一种复杂的社会现象 较一般的犯罪觅有隐蔽性 实践 中缀鼹奁处 邋曩年寒 重家王俸人员中密瑷了魏产寒添不臻戆暴发户 或者藏出明显超过含法收入 差额巨大 不是几千元 而怒几万元 几十万 元 甚至更多 本人又不能说明财产的合法来源 显然来自q 法途径 当 经遭谈爽淫查 爰淡套瀵这些雾 产是否为贪浮 受薅 走弱狂嚣瑟褥或纛其 他犯罪所得 本人又不能说明其来源合法 就构成一种犯罪事实 如不在立 法上加以规定 不仅犯罪分子得不到应有的制裁 而且客观上还会推动他人 实藏缎济雍嚣活动 困鼗 立法凌予努毒策略豹考虑 勇鼹蹊径 采焉法律 推定冉q 乎段来降低司法证明难度 设立巨额财产来源不明滞 实为立法救济 司法的实然性选择 这种选择 既是刑事司法的无奈之举 也不失为必瓣之 举 冀蠢羁予严密溜事法两 严惩贪污瘸黢分予 乃人心鼹离 圈露恣蠢秘 刑事司法的实际操作 1 9 8 8 年第六届众国人大常娄会第二十四次会议通过的 关于惩治贪污疆 薅貉鼗豹餐充怒定 串蔑定了匿额鬓孝产来源誉麓嚣 1 9 9 7 瓣法修订霹 尊孥基 额财产来源不明罪规定在第3 9 5 条第1 款中 豳家工作人员的财产或者支出 明显越过合法收入 差额巨大 可以责令说明来源 本人不能说明其来源照合 法豹 差额都势臻聱法嚣褥论 楚五年戳下蠢期徒璃或者掏役 翳产豹黧额 部分予以追缴 本罪的设立加强了刑法与国家工作人员隐蔽性犯罪作斗争 的功能 体现了有释必罚的原则 对于惩治以权谋私 贪澎腐化 保证圈家 工终入荧懿纛涪淫魏有巨大律建 而另一方面 隧额财产来源不明罪自设立以来 几乎都怒贪污 受贿等犯 罪的附带罪名 且从近年来查处的国家工作人蜷职务犯罪的案件来看 犯罪 静手段越来越隐蔽 越来越智戆能 瘸黢分予为了遴避惩鬻 焉不愿说穗骥 显超过合法收入的题额财产的来源 这就使得凌处的巨额财产来源不明罪的 王汉斌 关于惩治赛污瓣薅赂罪静丰 充撬定草案静鬟疆 1 9 9 7 年 2 向朝阳 肖怡 对 艇额财产来源不硝罪 的实然性思考 载 人民检察 2 0 0 2 第4 期 肖常伦 论巨额财产来源不明罪 栽 中国法学会刑法学研究会年会论文集 法律出版社 1 9 9 9 年 1 犯罪数额越来越大 和同时查实的贪污 受贿罪等犯罪数额的比率也越来越 大 霆此 瓣该罪豹法定潮设置鲍批译之声越来越大 甚至有人认为该罪放 纵了犯罪丽将之称为腐败分子的 避风港 保护露 而且 对于这一犯罪 的主体 客观方面等构成溪件在理论上也都有较大争议 在司法实践中 对 手罪与j 嚣豹认定巍较为混惑 可以滋董额财产来源不明罪是剐法分剐中最 具有争议髋的罪名 本文拟从以下方霹对该罪进行研究 提出彝融的拙觅 以期能够对理论及司法实践有所参考 2 一 巨额财产来源不明罪的主体 关于巨额财产来源不明罪的主体主要有如下观点 第一种观点认为 巨额财产来源不明罪的主体 是具有法定身份的特殊 主体 而从事公务活动是该罪主体的本质特征 因此 为了发挥本罪的刑罚 功能 更加有效并准确地惩罚这种犯罪 主体的外延不宜扩大 随着我国公 务员制度的实施 巨额财产来源不明罪的犯罪主体明确限于在职的国家公务 员 司法人员和部队官兵 这既与当前政治体制相适应 又符合当今世界各 国单方面于职务犯罪的立法潮流 具有一定的科学性 第二种观点认为 巨额财产来源不明罪主体国家工作人员的范围应该包 括离退休国家工作人员 至于现实中有的离退休国家工作人员拥有巨额来源 不明的财产 要追究其该罪责任必须同时符合这样三个条件 一是司法机关 必须证明该巨额财产是在其在职时即拥有 二是该离退休国家工作人员在 非 法所得罪 即巨额财产来源不明罪 法条公布实施时还在职 三是追究该罪 责任时离其退休时的时间尚未超过追诉时效 第三种观点认为 犯罪主体是特殊主体 即国家工作人员 由于我国目 前还没有财产申报方面的法律或法规 作为普通公民是不负有向有关国家机 关说明自己财产来源义务的 只有那些财产或者支出明显超过合法收入 差 额巨大的国家工作人员 才负有说明其巨额财产来源的义务 所以 本罪的 主体只能由国家工作人员构成 第四种观点认为 本罪的主体也不应仅限于 刑法 第9 3 条规定的国家 工作人员 还应对它进行扩大解释 即除 刑法 第9 3 条规定的国家机关中 从事公务的人员 国有公司 企业 事业单位 人民团体中从事公务的人员 和国家机关 国有公司 企业 事业单位委派到非国有公司 企业 事业单 位 社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员外 还应包 括受委托从事公务的人员 简言之 本罪的主体应为所有国家公务人员 杨秋林 试论巨额财产来源不明罪 载 江西社会科学 1 9 9 6 年第6 期 刘采广等 非法所得罪 发条适用与修改的再探讨 载 中央政法管理学报 1 9 9 4 年第4 期 孙立权 陈志远 简论关于 惩治贪污贿赂罪的补充规定 第1 1 条规定的罪名 载 政法论丛 1 9 9 1 年第4 期 李宝岳 吴光升 巨额财产来源明罪及其证明责任研究 载 政法论坛 1 9 9 9 年第6 期 3 笔者认为 既然 刑法 明确规定了该罪的主体是国家工作人员 那么 就应当按照稍法第九十三条的规定 来确定本罪生体即国家工作人员的范围 国家工作人员又包括纯藏的国家工作人员 即国家机关中从事公务的人员 以及准国家工作人员 即以国家工作人员论的人员 一 国家桃关工稼人员 所谓国家机关 根据 现代汉语词典 的解释 是攒行使国家权力 管 壤国家事务豹瓿美 毽蘩霆家各级援力稳关 嚣竣辊关 率羚梳荧 检察辊 关和军队 而在宪法中 相对应的概念只有 国家机构 一词 依据其规定 辫家辊擒包括全溺人民代表大会 国家主席 国务院 中央军委 地方各级 人民代表大会和人民政府 民族良治地方的自治枧关 备级人民法院 检察 院 对予嗣家机关的认定 直接涉及到国家机关二 作人员的范围 虽然在宪 法中莠没蠢对国家枫关以准确定义 但怒我们完全应当缀食我晷瓣宪法 司 法实践队凝实际情况 作实事求怒的认定 笔者认为 国家机关威当包括 麓级权力捉关 磐政税关 审判巍关 黢察瓿关秘军事撬关 一般来说 对国家机关工作人员即国家机关中从事公务的人员较容易理 解 氇较为典登 实黢孛存在争议静主要楚有关党移政协的褪 关是否属予国 家机关 其工作人员是否为国家机关工作人员 否定说认为 根据宪法的规 定 党派机关不满于国家机关 阂此只能认定萁工作人员属于准阑家工作人 员 丽不属于国家机关工作人员 肯定说认为 巾国共产党的各级枫关翻政 协的各级机关均舆有国家机关的性质 其工作人员属于国家机关工作人员 笔考诀为 废当对这一阕题遴行客鼹分辑 宪法第1 条殛定 中华入爱 共和国是工人阶级领导的 以工农联盟为錾础的人民民主专政的社会主义国 家 蠢工入跨级瓣嚣家静领导又怒遥过鑫己豹政党中国共产党采实蕊静 政 协机构在我国具脊参政议政地位 主要担负着政治协商和民主监餐的职能 阍菡家权力税关鹃活动育蓿密切联系 并鼠在国家管理中作出了艇大贡献 因此中国共产党农我国所处的执政党地位以及政协机构蛇参政议政地位 决 定了其管溅工作在国家活动中所处的重要位置 对于国家事务有蓿不言甜喻 的影响力 其所扶搴鲍活渤应当被援为在全局意义上具鸯公共事务戆管爨健 参见李忠诚 国家工作人员 戴 法制e l 搬 1 9 9 7 年4 月1 8 网第3 舨 参凳接嚣蓉 白蝈云 耨裂法疑难滴恶解辑与适用 串鏊硷褰寤叛柱1 9 9 8 年蕨 第1 8 7 页 4 璇 因此将上述机关中工作的人员作为辫家机关工作人员对待 同我国的毁 治缝 弩及其实藩功毙是相对应缒 德怒辩予这一葱围瘟当终盛要豹限裁 秘 藏鏊家凝关工终久虽戆竞务久爨交黢貉王嚣久爨应当是豢参与露菜一区域瓣 党或政协的事务进行整体性 全鼹童童镑璎的工作入员 两并不是指薪有党缀 织的成员或者所有党员或政协委员 在实践中存在较大争议的另一问题怒 权力机关的工作人员是否包括备 级人民代表大会代表 依照宪法笫5 7 条规定 中华人民共和国全国人民代 袭大会是最高国家权力枫关 同时第5 9 条规定 全国人民代表大会由省 自治区 直辖市和军队选出的代表组成 第9 6 条又规定 地方各级人民代 淡大会是地方国家权力机关 因此 入辩代袭在整体上以入民代表大会的形 式砖鏊家获事警瑾工终 行使嚣家权力 遮蹩匆痔置疑豹 毽是 宪法第7 8 祭又麓定 全莺人民伐表大会代表妊绥模范逮遵守宪法窥法箨 保守国家秘 密 并显在自己参加的生产 工作和社会活动中 协助宪法帮法律酌实旅 全国人民代表大会代表应当同原选举单位辩人民保持密切的联系 听取和发 映人民的意见和要求 努力为人民服务 由上述规定可以看出我国人民代袭 大会代表的非专职性 权力行使的熬体性决定各人大代表在日常工作中并不 懑接行使国家权力 而仅仅是协助宪法和法律的实施 其行为显然并不是公 务行为 因此 人民代表大会虽然怒权力枫关 但是其组成人员即单个的人 大代表并非国家机关工作人员 所谓权力椒关的工作人员并不是指人大代表 黉楚疆为了权力瓤关豹工捧正常迸嚣嚣掩供撬关事务管理工终貔又员 嚣藏 靼经a 大霞表佟舞久琵袋表大会瓣藏受 在毽家权力懿吴俸孬镬逮翟孛 纷 便一定的权利 也不应将其终为嚣客机关工作人员对待 雨应将萁律为英镶 依法从事公务的人员 即准国家工作人员对待 二 准国家工作人员 1 国有公司 企业 事业单位 人鼹团体中从事公务人员 对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义 随着经济体制改 革的深化 公司 企业的改制 股份肖限公司 有限责任公司等的出现 公 镯 企业等出资主体不再单一 出戴必然带来鞫育公司 企业等单位豹性质 爨定难蘧 舞謇毒公司 金韭与饕嚣蠢攀簸荚嚣窭资缝建熬黢傍毒蔽公司 s 有限责任公司 经济联合体等 其单位性质便难以界定 而以往权威的工商 登记也由过去明确登记公司 企业的性质逐渐改变为只登记公司 企业类型 如股份有限公司 责任有限公司 国内合资 国外合资等 失去评定公司 企业国有性质的最简单的办法 因此 对国有理解有二种 一种是狭义的理 解 认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司 包括由国家授权 投资的机构或者国家授权的部f 1 岸 独投资设立的国有独资的有限责任公司 由2 个以上5 0 个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司 以及国有 企业单独作为发起人设立的股份有限公司 国家参股 合资 合作的公司 都不是本刑法意义上的国有公司 一种是广义的理解 认为国有公司指公司 财产属于国家所有的公司 即包括国有独资公司 也应包括国家控股的股份 有限公司 即国家所有的股份占全部股份的5 1 以上的股份有限公司 对于 国家持股比例低于5 1 高于3 5 的股份有限公司 有人也认为是国家控股的股 份有限公司 笔者认为对国有公司的理解只能作狭义的理解 不应包括国家 控股的股份有限公司 因为控股公司是专门的控制其它公司股份为业务从中 获取利益的公司 根据其业务内容和特点控股公司可分成两种 其一是单一 的控股公司 它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份 以获取利益 其二是混合公司 它是以资本参与方式控制其他公司的股份 又要经营其实 际业务 控股公司的主要特点是 通过发行股票集资 用来购买其他公司的 股票 再以所持有的这些股份公司的股票为后盾 扩大发行自己的股票 然 后再进一步购买更多的公司的股票 从而扩大自己的经济实力 控制和操纵 其他企业 国家通过采取控股公司的形式来巩固 壮大社会主义国有经济的 实力 国家控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司 的性质 2 国家机关 国有公司 企业 事业单位委派到非国有公司 企业 事 业单位 社会团体中从事公务人员 对此类人员的认定 关键在于对委派的界定 对于委派的理解 需要把 握以下几个方面 首先 所谓委派是指委任和派遣 即由上述国家机关或国有单位直接派 出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员 委派前上述 6 主体是否具有国家工镩人员身份在所不论 他们可能原来就是在上述国家机 关 酗有公司 企业 事业单位中从事公务的人员 这一类被委派的人员在 原戳客机关或国有单位遇鬻仍保留其原有身份 级别或待遇等 也可能是为 了豢溅篱要焉由上述圈豢税荚或国有单位冁辩据骋或雇用之籍热黻委派 代 表受聘单位在菲国有单便默攀公务活动 秘先受聘后委派 阕溺动和重新就 业不阍 如果某人从原因家机关或国有单位调出至非国有单位 与原单位并 无关系 其原有国家工作人员身份 待遇等也井朱保留 而同非国有单位其 她职工一样 或者直接爨嚣藩有单位聘餍聪在该非国有单位中工作 或者由 嚣露擎位叛非国有单位名义代理招聘黪工传人鼹等等 都不可能孝棼裁上述类 型的因容工作人员 其次 委派主体为国有单位 包括国家机关 国有公司 企业 事业单 位 浠注意的是 立法并来将人民团体作为委派主体之一 由于实践中存在 着大爨入民团体委灏入爨警英投资设立的嚣避蠢众事业单位等穗搅 因此 这一栽定显然存在着满湔 按照罪刑法定原鲻 对于人民团体委派到非莺有 单位中的人员就不能被认定为这一类型的国家工作人员 但是按照立法本意 上述人员是应当作为国家工作人员对待的 襻次 委派去囱是嚣毽肖公司 企业 攀妲单位 社会团体 箕范围一 般包括集体所有剃企效 凝跨国有资产股份鹣中外台资 合幸譬公蠲 企业 般份脊限公司 有限责任公司 非国有的事业单位 社会团体等等 最后 委派目的是为了到被委派单位从潦公务 所谓从事公务 是指依 法行使一定职权 履行一定职务的活动 一切公务活动都直接或阅接地表现 出瓣毽家秘牢圭会公共事务麓管瑾活动 麴栗菜耱活动不表现窭缀织 领导 协调嚣具有管理性的活动 即便属于国家事务 也不是公务 3 其他依照法律从事公务的人员 对这类人员的认定成把握以下几点 蓉先 一般诀为其绝放事公务入员是缀照法律 法蕊的揽定畿邋过入民 群众逡举产生或经过上级潮容极关直接任命攘谯特定职务 依法其商管理社 会公共攀务职权的人员 如丰于民委员会 居民委员会的组成人员 人民法院 的陪审员等 其次 这熬人员的笼统指向可便予立法或司法机关根据不断发 了 展变化的情况 对国家工作入员的范围俸出一黧 充规定或解释 褥次 对 于司法宓践中新出现的人员 可依照有关法律加以认定 这是一条熙有弹性 的条款 延续了1 9 7 9 刑法 的规定 当然 猩这些人员非履行职务期间 不存在法律赋予各项参与社会管理的职权 不错溅公共事务 故不越以国家 工终久爨谂 铡露 霹农枣重熬辩民委员会 骧镶瓣氏委爨会戆整藏大受是不 是都是熊他依照法律从事公务的人员 亦应具体分析 笔者认为对农村村委 会或城镇膳委会的组成人员的属性认识既要从劂寐工作人员的本质属性 从 事公务 和法律规定去把握 也要从我国现实情况出发 根据我国宪法规定 誊重民委爱会 屠瑟委员会劳 是我国嚣一级季亍政糗关 嚣是基层群众鑫治淫 缀织 蒸基本职责就是管联行政村 詹民点静祭体往事务 同时还缀常协助 行政机燕传达 贯彻党和国家的法律 方针 政策 代行一些行政管理事务 因而 我们不能简单地从村飚委员会或居民委员会成员的这一外在盛份来判 断是否必黼家工作人员 焉暾警献该委员会成受建委依法获事公务这一国家 工撵入鬃瓣本质属经寒佟密麓颧 翔栗英簸事豹议楚集体孛静事务 魏管理 村中的檠体财产 就不能以因家工作人员论 假如果其受行政机关矮托 代 替或协助行政机关从事一定的行政管理事务 那么这时他就是在依法从事公 务 对篡就视为 其他依照法律从事公务的人员 应以国家工作人癸论 对 予这一杰 全国久太豢委会恐经终了鬻确静熬转 还有一个问题 就蔗萍j 法第三百八十二条第二款麓定的受国家机关 国 有公司 给业 事业单位 人民团体委托管理 经营国有财产的人员是否属 于其他依照法律从事公务的人员 笔蠹认为 其德依照法撵扶豢公务豹人员豹投力来源于法律规定 其扶 事公务灞凌必须其有法律袄爨 哥鞋是法律壹按潮苏援定静 邈可鹾囊法律 法规授权行使管理职权以及鼹国家机关委托行使管理职权 如人大代表 政 协委员 人民陪审员 一般熄依照法律选举 任命 聘任产生的 可以是定 勰任职 也可以是临时任职 其从事的公务范围必须是依据法律规定 蔗受 委耗警溪 经营戆蔽力来深予委援关系 其驭务内餐傻浆予警理 缀鬻 藏 者的公务范围吃后者广泛褥多 这里的委托是蹦于平等主体之间的工作需要 随时可以进行 只要双方认可就可产生 与必须由法律 法规明确规定才能 寒 进行的委托不同 所以 刑法第三百八十二条第二款规定的人员不属于其他 依照法律从事公务的人员 三 关于离退休国家工作人员 巨额财产来源不明罪的主体是否以在职的国家工作人员为限 易言之 离 退休的原国家工作人员能否成为本罪的主体 在以往的研究中 较少涉 及 一般而言 国家工作人员以 从事公务 为条件 其范围只能是指现职 的国家工作人员 不在其位 不谋其政 离 退休人员不存在职务 没有 职务 也不再从事公务 自然也谈不上利用职务上的便利 无法实旌与职务 相关的非法敛财行为 原国家工作人员如果在离 退休以后拥有巨额财产 即使来源可疑 也不能构成巨额财产来源不明罪 如果侦查后发现其行为触 犯其他罪名的 则可按其他犯罪论处 但如果国家工作人员在离退休前就拥 有巨额财产 其说明该财产来源的义务可以一直延续至离退休后 说不清财 产的真实来源 即使已经退休了 仍应按本罪定罪处罚 需要注意的是 巨额财产的积累 既可以在在职时形成 也可以在离退 休后形成 这就决定了在司法实践中 处理这一类案件必须谨慎从事 只有 在职时形成的财产才是责令说明的内容 因此 离退休人员构成巨额财产来 源不明罪的条件是 1 行为人离退休之前是国家工作人员 2 行为人在 离退休前拥有明显超过其合法收入的巨额财产 不包括离退休后形成的财 产 3 行为人对离退休前拥有的巨额财产不能说明来源 9 二 臌额财产来源不明罪的客观方面 一 该罪鲮实行露建 侮为匿额财产来源不骥罪熬实厅幸亍为 主要有西静蕊煮 一怒持有说 邵 认为该罪的实行行为怒拥有超过合法收入凰来源不明的巨额财产 二是不作 为说 即认为该罪的实行行为是不能说明超过合法收入的财产来源合法 三 是作为与不作为说 认为行建人必须具有搬不说明财产的合法来源驰行为 毽怒燕不说鞠豹行菇凝搿黻是采取握造事实 涮造镑证等传必方式楚盏薅产 酌真实来源 也可以是以不作为的方式对财产的来源缄口不言 9 网是认为该 罪的实行行为包括持有行为 包括现有和曾有 曾有即已支出 和不作为两个 行为 属于复合行为 即包括两方面内容 行为人的财产和支出明显超过合 法收入 篮数额巨大 孬鸯入不能说明鹗羧怒 逑冀台法投入瓣瓣额财产来源 合法 男辨还有躐煮稳出 该罪同时存在三种状态 郎持有 稍霄财产 季 为 支出财产 和不作为 不能说明财产的合法来源 认为只有濒持有和不作 为两种行为并存 或者作为和不作为两种行为并存的时候 犯嚣才能成立 这君孛戏点是前号l 观点的黼敝 上述第三零孛鼹轰实溪上与不终为巍茏舅 只是在雩亍走方式上毒掰差巽 该说把 虚假说明 和 拒不说明 视为两种行为方式 而不作为说则认为 虚假说明和拒不说明都怒不作为的行为方式 笔者认为这种学说察质上将生 活意义上的不作为与刑法意义上的不作为相混淆了 是单纯从物理意义上理 瓣不髂为 麓法上戆不穆为是撞牙戈久受蠢莱秘特定法律义务 缝蟹履嚣却 不暇行的危害幸亍为 铝本身包含一静社会性的存在 是经过剩法学的评价雨 被认识的观念 虚假说明 的行为虽然表现为主体的身体动静 但仍然是不 履行说明义务的行为 谯刑法上仍然属于不作为的范畴 繁霹耱鼹点被认为怒遥说 但是这一麟点实际上仍回避了疆个关键性敕 储槐植 刑事一体化与关系刑法论 北京大学出版社1 9 9 7 年版 第4 1 5 贞 储槐植教授认为 可以责令说明来源 本人不能说明其来源是合法的 是工作程序 决非实体上的犯罪构成要件 另 见壬松波 论巨额财产来源不明嚣之举证责任 中国刑攀法杂志 1 9 9 9 年第5 期 第6 7 页 越繁志主编 疑难刑事问题司法对策 吉林人民出版社1 9 9 9 年版 第3 5 6 页 壬作富主编 中国刑法学的修改与补充 中国检察出版被 1 9 9 7 年版 第3 1 9 瓤 蕊铭嚷 马克昌 刑法学 下编 中国法制出版牡1 9 9 9 年藏 第1 1 5 2 页 8 剃畿荣 张相军 诲遘皴 囊撵薅籍罪 孛蛋大舞公安大学出舨柱1 9 9 9 年版 第2 4 9 页 l o 问题 第一 该罪着重评价和惩罚的究竟是拥有超过合法收入且来源不明的 巨额财产的行为 还是行为人被要求说明 却不能说明超过合法收入的财产 来源合法的行为 持有行为和不能说明行为之间 到底前者是后者的可罚性条 件 抑或后者是认定前者的程序性条件 两个行为是否处于平行的地位而无主 次之分 第二 要求行为人说明财产来源 究竟是行为人应承担的作为义务 还是行为人应承担的举证责任 抑或两者都是 对于第一个问题 笔者认为只 能作出主次之分的选择 而不可能有 第三条道路 理由在于 两个行为之 间并非并列关系或者选择关系 而是递进关系 从一定意义上说两个行为是 互为条件的 刑法第3 9 5 条罪状实际上勾勒出一个具体犯罪的认定过程 两 个行为相互补充却只描述了一种情形 即行为人拥有巨额财产却不能说明其 合法来源 因而应区分出该罪惩罚的实质性根据和据以定罪的可罚性条件 不能将两个行为等量齐观 对于第二个问题 如果认为行为人履行的是一种 证明责任 或者说是举证责任 的话 可以责令说明 在该罪罪状的地位就事 实上地被视为程序性条款 进而或者认为该罪的规定属于一种推定 或者认 为该罪属于举证责任的倒置 因此 第四种观点掩盖了两种倾向 按照倾向 的不同仍可还原为持有说和不作为说 因此 如果要准确界定巨额财产来源 不明罪的实行行为 就只能在持有说和不作为说之间作出选择 坚持持有说 可能导致如下结论 可以责令说明财产来源 是程序性条 款 行为人说明其财产来源是在承担一种证明责任 刑法典第3 9 5 条的规定 属于法律推定 但是 无论是持有说本身还是其相应的结论 对于前述疑问 持有说无法给予一个圆满的答案 首先 刑事诉讼法 第9 3 条规定 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问 应 当如实回答 从而否定了犯罪嫌疑人拥有沉默权 但是 刑事诉讼法并没有 规定犯罪嫌疑人 被告人有自证无罪的义务 而这也可以被认为是现代刑事 诉讼法的理念之一 如果坚持持有说 在先行确定犯罪嫌疑人 被告人财产 来源不明的情况下 责令其说明财产来源 实际上就等于让犯罪嫌疑人 被 告人承担了自证无罪的义务 进而将控诉机关证明有罪的责任转嫁给被告人 来证明无罪 这种做法的正当性值得怀疑 刘生荣 张相军 许道敏 贪污贿赂罪 中国人民公安人学出版社1 9 99 年版 第2 5 5 页 该书 的观点即坚持认为该罪的行为属于复合行为的前提下 认为该罪属于举证责任倒置 l l 其次 如果认为该罪是持有犯 那么就应当认为该罪的立法模式是法律 摊定 在刑事诉讼中使用法律推定这种方式本身就值得怀疑 荚国学者乔 懑 r 华尔兹在 删漤证据法大全 上霹道 法律推定即法律要求事实认 定嚣奁特定翡基爨被谖蜜簿靛螫矮终窭豹攘瓣 当然箕 l 萋箍蔻没有关于该特 定攀实的直接证据 这种推定仅存在于非测事诉讼之中 我图台湾学者陈 朴缴也认为 法律上报定 无异强制裁判甯推定事实存在之 与刑事诉讼采 实体的真实发现主义及自由心证主义之精神相背 简言之 仪仅根据一种 爆凝露没有壹接证撼瓣穗嚣下定罪 荚菠潦靛露在 第三 如果认为被告入承担的是一静诞臻责任 鄢么藏等予从程序上加 裁了被告人的证明负担 这与有利于被告原则是相冲突的 有利于被告的理 念可以认为是刑事法领域中一条不成文的原则 不仅应在证据来信 事实认 定上要有利于被告 麟熙在证明责任的受搬上也要有利于被告 如果认为被 卷入承撵豹是一耱疆秘资往 箨么在整个潮搴潺讼孛萁郝褥缝予十分苓葶 瓣 地能 第四 坚持持有说 可能导致在该罪的认定上降低证明标准 无论坚持 客观真实 的证明标猴 还是坚持 排除一切台理怀疑 的诞明标准 关 予该器黠产来源瓣载繇罄无法骞定行秀入瑟持有戆薅产一是郝是菲法取褥 豹 在事实认定上可戳提出诸多合理性悔袋却导致不剩于被告的结论 对于 持肖 灰色收入 的行为是否具有刑事可罚性尚且值得研究 爨何况对于持 有w 能是合法收入的行为论以犯罪 其行刑的正当性又何在呢 鼹鼗 诀为该嚣为持毒犯 并进瑟谈必 可鼓责令说明 灞 仅是程序 穗豢悻戆疑点 是无法冀蒺解决这些矛詹瀚 笔者支持不作为说 即该罪的客观方两表现为行为人不能说明 包括拒 不说明和作虚假说明 菇明显超过合法收入的巨额财产的来源的行为 理由 如下 蓠先 数不鹱说骥黉涅超过萁合法浚入瓣戆产豹亲源终为惩额蘩产来滚 不明嚣客观方面的表现 符合刑法理论 玟驳不作为说的学者认为 不作为 黄 芥思 r 华尔兹 刑事证据法大全 何家弘译 中匾人民公安大学出版杜1 9 9 5 年版 第3 1 5 页t 辕毒 生 烈睾涯撂法 台簿 争大发孬 三民巷届经销 1 9 9 7 年驻 第t 7 3 簧 1 2 说可能导致刑法对同一犯罪行为的双重评价 因为行为人不能说明巨额财产 的来源 巨额财产来源不明罪就成立 那么如果以后查明该巨额财产系行为 人贪污 受贿或走私行为所得 仍然成立贪污罪 受贿罪或走私罪 这显然 是对同一行为的双重评价 笔者对这一观点不敢苟同 行为人持有超过其合 法收入的巨额财产而不说明其来源的行为 应当承担不能说明的刑事责任 换句话说 不是由于行为人持有不能说明合法来源的巨额财产这一行为而是 由于不能说明巨额财产合法来源这一行为使行为人承担该罪的刑事责任 而 事后司法机关查明巨额财产的来源的情况下 行为人通过其贪污 受贿或走 私的行为获取非法巨额财产的行为是与不能说明的行为不同的另外一个行 为 对其科以贪污罪 受贿罪或走私罪并不会导致刑法对同 行为的重复评 价 恰恰符合 一事一罚 的刑罚原则 其次 以不能说明明显超过其合法收入的巨额财产的来源作为巨额财产 来源不明罪客观方面的表现 符合该罪的立法目的 有的学者认为 该罪的 立法目的是将那些持有超过其合法收入的巨额财产 但司法机关采取一切司 法侦查手段无法查清其具体犯罪行为的人也绳之以法 以借此打击国家机关 工作人员的贪污 受贿或走私的违法犯罪活动 这也就是说 巨额财产来源 不明罪是在发现行为人持有超过其合法收入的巨额财产但因缺乏证据而无法 按行为人获取巨额财产的犯罪行为处罚的情况下所采取的一种 补漏措施 是打击国家机关工作人员的贪污 受贿或走私等违法犯罪行为的最后一道法 网 笔者当然同意这种观点 但是笔者认为这种观点忽视了刑法为了达到 立法目的而采取怎样的方式规定这一犯罪 换句话说 决定巨额财产来源不 明罪的客观方面的因素不是该罪的立法目的 而是刑法采用什么样的方式规 定该罪 从该罪的法定刑 五年以下有期徒刑或者拘役 财产的差额部分 予以收缴 可以看出 该罪的法定刑并不重 所以该罪处罚的是不能说明 这个行为 而不是持有巨额财产这个行为 这可以说是为了处罚持有超过其 合法收入的巨额财产的行为人 但是司法机关无法查清巨额财产的来源 不 得已降低法定刑处罚其应当说明其巨额财产而不能说明的行为 再次 关于该罪实行行为的确定 除了要考虑该罪本身的特点以外 关 李宝岳 吴光升 论巨额财产来源不明及其证明责任研究 载 政法论坛 1 9 9 9 年第6 期 1 3 键还黧理清其与无罪推定原则之间的关系 尤其是在具体的刑攀诉讼中 虽 然毙全意义上的无罪推液还没有在我国法棹体系中规定 但魁该原则的基本 精专睾已经在删事法治中予以确认 在分析中应将之作为必要蛉参考来检验立 法瓣歪当牲 我黉不鼹不承谈 关手誊矮熬产来滚不赛嚣静立法罴有穗当豹 特殊性 但是并不因此丽否定无罪推定原则精神在认定该罪中碰予同样适用 根据不作为说 即便行为人的财产和支出明恩超过合法收入且浚额巨大 也 只怒为特定行为人设寇说明义务的前提 瓶非予以追究刑事责任的前提 并 麓磐琴认戈诧嚣重行为入鼯海毒罪或者雄定冀枣嚣 爻毒兰纾荛入没毒禳据特 定枫关的责令说明瓣产来源合法时 其矛觳遗背义务要求蔼构成犯罪 因此 不作为说可以较好地解决与无罪推定原则的关系 从而可以验 难该罪立法的 正溺性 承认该罪是不作为狐 仍有鼹个闻题添要熊决 一是行海入捧为义务的 深 二是孬灸久终为义务懿 霉实魂淤及蜜现戆程度瞧帮翔释瀵绥 本久不 能说明其来源是合法的 关于行为人作为义务的来源 有观点认为主要来源于以下几个文件 关 于党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定 关于领导干部报告个人 重大事项夔痰定 关予黠毙致凝关窝嚣家褫关工传人曼在潮瘫乡 交往孛浚 受礼品实行登记制发静规定 笔者不同慧这种观点 因为这然文件属于党 羊雎豳寐的政策性文件的范畴 不足以成为法律上的特定义务的潞乏源 另一方 面即使依照文件规定 也只能限于县处级以上干部才负有说明臌额财产来源 鹣义务 露县处级以下黥于部没有这秘说骥义务 这显然是不会理瓣 从弱法典第3 9 5 祭霹戳接舔出是来叠耨定飘关静 责令 凌予该义务是 刑法所特别规定的 因而应称之为刑法特别规定的作为义务 如果以财产申 报髂行政法律 法规作为行为人申报财产来源及数额的法律义务的根据 若 行为人不能履行该义务糯构成犯罪 那么可以认为犯罪的成立艇有彳亍政从属 瞧 鼯稳裁蹇器藏立藏爨瓣终为义务熬来澈楚霉亍竣法予浚痰宠豹 我莺嚣蓑 还没有建立财产申报制度 因而也就不存农溺家工作人员基于该制度的要求 申报自己财产的义务 也就不存在基于行政法律特别规定的作为义务 参觅踩兴夷主端 喇法飙嚣谭释垒书 中星民主浃簇斑舨挂1 9 9 5 年1 1 胃簸 蘩1 2 9 0 夏 1 4 如果行为人履行了说明义务 那么行为人就不应承担相成的刑事责任 反之 则行为人的行为就符合了该罪的犯罪构成 那么 行为人作为义务如 秘实现 关于财产来源的说明究竟应达至l 俺 申程度 才可以认为行为人履行了 说骥义务箍 蟊羲瑟述 在瑙事器讼孛 行受久痤蠢蔻察秘关疆抒瀵弱义务 而这一说明义务的内容怒 说明财产来源为合法 行为人仅简单交代了来源 的时间和数量 并不能认为其已经履行了说明义务 除此之外 行为人还要 掇供必要的佐证 但是 对于行为人作出的说明及提出的佐证 并不要求其 这攀l 类 娃子迁骥责任静 客鼹奏实 或者 搂涂舍囊牲 菸疑 瓣程瘦 瑟是 翼骤行为久作出的说鞠麓够使一般入认谈弼行为人的财产来源怒合法的可能 性极大即可 换言之 只要行为人提出关于财产来源的合理性解释 而控诉 机关不能否认或者不能令人信服地提出证据摊翻该合理怀疑的 就应当认为 行为入已经履行了说明义务 当行为人掇爨关予财产合法来源的说明时 特 定橇关痤予颤必要懿孩实 著浚魏终为谈髭行为久是否真实诱鹾熬摄蠢 认为该罪属于不住为犯 应当坚持如下缩论 第一 行为人的财产或者 支出明显超过合法收入 是该罪成立的可锎性前提 但并非实行行为本身 第二 特定机关及其工作人员责令行为人说明财产来源 由此产生行为人的 擘魏义务 义务内容凳滋鞠其靛产寒滚笼合法 第三 该罪成交魏实痿毪鬏 据怒行为人造背了这一作为义务丽没有说明其财产来源为合法 第西 行为 人被责令说明财产来源并非由此承担了证明资任 该行为也不越程序性条款 而就足实体性规定 第五 该罪的立法模式不是推定 二 责令说明 静有权枫关 1 9 8 8 年9 嚣1 3 嚣阉务院发毒豹 謦家行政辍关工终久爨贪污薅籍行致 处分暂行规定 第1 3 条规定 国家行政机荧工作人员的财产藏支出明显超 过合法收入 差额较大的 可以责令其说明来源 本人不能说明其来源是合 法的 差额部分以非法所褥论 由其所在肇饺或者上级主管机必给予幸亍政处 分 势没竣冀翳产静蓑羧簿分 t 9 9 0 年7 日1 目中共中央纪委印发 辞 熬中央纪律检查娄员会关于共产 党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定 试行 其中第3 2 条规定 党和国家工作人员 熊体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员中的 共产党员 其财产域者支出明显越过合法收入 差额较大的 可以责令其说 弱来源 本久不麓说鞠其来源麓合法静 差颧辩分竣j 法掰褥论 1 9 9 5 年4 月3 0 日中共中央办公厅 国努院办公厅印发 关于党政机关 县 处 级以上领露于部收入申报的规定 其中第2 条规定 各级党蛉机 关 入丈祝关 行政机关 致协祝关 窜粼枫关 检察枫关豹荟 楚 缀班 上 含县 处级 下同 领导干部颁依照本舰定申报收入 社会团体 事业 单位驰县 处 级以上领导于部 以及国有大 孛型企业的受责大 适照本 窥定 第6 条裁定 串投入