（诉讼法学专业论文）刑事诉讼法中的秘密侦查规范化研究.pdf

摘要 摘要 秘密侦查是近些年人们普遍关注的焦点问题之一，尤其是新近颁布的 刑事 诉讼法修正案( 草案) ，更是将秘密侦查推至风口浪尖上，由此秘密侦查的发展 以及发展路径再一次引起人们的强烈关注。但在我国，关于秘密侦查的许多基本 问题至今尚无定论，秘密侦查的诸多争论仍旧无法平息，这在一定程度上制约了 我国秘密侦查理论研究的进程。与此同时，我国关于秘密侦查的立法在总体上还 呈现出粗疏的特点，立法对于秘密侦查的规定过于笼统和原则，侦查机关对秘密 侦查的自由裁量权空间非常大，这一方面可能会致使秘密侦查的法律规定被搁 浅，另一方面则完全可能使得秘密侦查成为侦查机关基于功利性心理而实施报复 性侦查。由此，秘密侦查的规范化被提上研究的日程。秘密侦查的规范化不仅是 摆脱当前我国秘密侦查立法诸多缺陷的根本举措，亦是建构理性的刑事诉讼模式 的迫切需求。就可行性而言，秘密侦查规范化符合秘密侦查发展的一般规律，同 时亦是秘密侦查法治化的内在要求，域外关于秘密侦查较为成功的立法例及其经 验，为我国完善秘密侦查立法提供了诸多的参考和借鉴。以此为基础，结合我国 刑事侦查的具体实际情况，可以从宏观和微观两个方面对秘密侦查行为作出理论 上的指导和制度上的设计。宏观上，应当界定秘密侦查的辅助性、关联性、司法 控制性、比例性、权利救助性等基本原则，这些原则为构建具体的秘密侦查规范 制度提供了基本的指导思想。微观上，应当进一步明确秘密侦查的适用范围、秘 密侦查的种类、秘密侦查的审批程序、秘密侦查的期限、建构秘密侦查司法救助 制度、秘密侦查信息专用和销毁等具体制度。 关键词：秘密侦查；规范化；刑事诉讼法； a b s t r a c t s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni si nr e c e n ty e a r st h ef o c u so f w i d e s p r e a do d n c 圮mp r o b l e m , e s p e c i a l l yt h en e w l yp r o m u l g a t e d ”c r i m i n a ll a wa m e n d m e n t ( d r y ) ，i st h es e c r e t i n v e s t i g a t i o nt op u s hi nt h et e e t ho ft h es t o r m ，t h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nd e v e l o p m e n t a n dd e v e l o p m e n tp a t ho n c ea g a i na r o u s e ds t r o n gc o n c 嫩i lb u ti no u rc o u n t r y , m a n yo f t h eb a s i cq u e s t i o n sa b o u tt h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nh a sn o tb e e nd e t e r m i n e d ，t h es e c r e t i n v e s t i g a t i o no fa l o to fc o n t r o v e r s ys t i l lc a nn o tc a i r n , w h i c ht os o m ee x t e n t , r e s t r i c t s o u rt h e o r yi st h es t u d yo ft h ep r o c e s s e so fs e c r e ti n v e s t i g a t i o aa tt h es a m et i m e , o u r c o u n u 7 sl e g i s l a t i o no fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n i n g e n i a l a l s oe x h i b i t saf i r s t c h a r a c t e r i s t i co fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n , l e g i s l a t i o nf o rt h es t i p u l a t i o ni st o og e n e r a la n d p r i n c i p l e ，t h ei n v e s t i g a t i o no r g a no fs e c r e ti n v e s t i g a t i o ni sa tt h ed i s c r e t i o no fs p a c ei s v e r yl a r g e ，t h i sm a yc a u s et h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nl a wi ss t r a n d e d , a n o t h e rs i d ei s c o m p l e t e l yp o s s i b l e s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni n t o t h e i n v e s t i g a t i o no r g a nb a s e do n u t i l i t a r i a np s y c h o l o g ya n dr e t a l i a t o r yi n v e s t i g a t i o n t h u s ，t h es t a n d a r d i z a t i o no ft h e s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni sp u to nt h er e s e a r c ha g e n d a s e c r e ti n v e s t i g a t i o ns t a n d a r d i z a t i o ni sn o to n l yg e tr i do fc u r r e n to u rc o u n t r y l e g i s l a t i o nd e f e c t so fs e c r e ti n v e s t i g a t i o nb a s i cm e a s u r e ，a l s oi st oc o n s t r u c tr a t i o n a l p a t t e mo fc r i n ：l i n a lp r o c e e d i n g si st h eu r g e n td e m a n d o nt h ef e a s i b i l i t y , t h es t a n d a r d o fs e c r e ti n v e s t i g 撕o na c c o r d sw i t ht h eg e n e r a ll a w o ft h ed e v e l o p m e n to ft h es e c r e t i n v e s t i g a t i o n , b u t a l s oi st h ei n t r i n s i c r e q u i r e m e n to fl e g a l i z a t i o n o fs e c r e t i n v e s t i g a t i o n , e x t r a t e r r i t o r i a lo ns e c r e ti n v e s t i g a t i o ni sas u c c e s s f u ll e g i s l a t i o na n d e x p e r i e n c e ，f o ro u rc o u n t r yt oi m p r o v et h el e g i s l a t i o no fs e c r e ti n v e s t i g a t i o np r o v i d e d al o to fr e f e r e n c ea n dd r a wl e s s e n sf r o m t a k et h i sa st h ef o u n d a t i o n , u n i f i e so u r c o u n t r yc r i m i n a li n v e s t i g a t i o no ft h es p e c i f i c a n da c t u a l c o n d i t i o n , c a nf r o m m a e r o s c o p i c a l l ya n dm i c r o c o s m i ct w or e s p e c t so ft h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nt om a k ea t h e o r e t i c a lg u i d a n c ea n ds y s t e md e s i g n i nm i c r o s c o p i cv i e w , i ts h o u l db ef u r t h c t c l a r i f i e dt h es c o p eo fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n , s e c r e ti n v e s t i g a t i o n , t h ek i n do fs e c r e t i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e s ，s e c r e ti 1 1 v e s t i g 撕o np e r i o d , t h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a lr e l i e f s y s t e mo fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n , s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni n f o r m a t i o no fs p e c i a la n d d e s t r u c t i o no f c o n c r e t es y s t e m k 吖w o r d s ：s e c r e ti n v e s t i g a t i o n ；s t a n d a r d i z a t i o n ；c r i m i n a lp r o c e d u r el a w i i i 第1 章引言 第1 章引言 伴随着现代化高科技的迅猛发展，作为现代化标签的科学技术并广泛地运用 于人们社会生活的各个领域，科学技术的渗透为人们生活带来了极大的便利，但 与此同时，科学技术的广泛运用也为公民的权利保障带来了一些列的隐忧和挑 战。尤其是科学技术在政治、法律领域内的广泛使用，直接催生了作为国家管理 与控制社会事务的权力逐渐呈现出扩张的趋势。从权力调控的内容来看，权力所 及范围已经日渐触及公民的基本权利，从权力调控的后果来看，由于权力滥用而 给公民、社会带来的损害愈演愈烈。易言之，在高科技与权力不期而遇的新时代， 权力的延展性并由此带来的权力规制的泛化问题，正在日益蚕食着公民基本权利 的堤坝，一些基于功利性的目标所设定的政策以及其对法律规范的型塑，正在改 变着国家公权力和公民基本权利之间的关系和态势，二者之间的格局正在发生着 空前的转变，公民基本权利的保障由此面临着新的、严峻的挑战。这种严峻挑战 从新近中华人民共和国刑事诉讼法( 草案) ( 以下简称草案) 以及由此引 发的各种证明中得以淋漓尽致的体现。在此次刑事诉讼法的修改中，草案以 破天荒式的规模性立法，自第1 4 7 条到1 5 1 条规定了技术侦查措施，作为秘密侦 查措施中的一种类型，技术侦查措施的立法化直接牵扯出秘密侦查的合法性问 题，而由此所发的各种争议，一度成为吸引公众眼球的焦点问题之一。就草案 的规定而言，条文中所涉的秘密侦查，可以说都是一些原则性的规定，不仅在秘 密侦查的适用范围上非常模糊，而且就秘密侦查适用的程序等有关条件亦语焉不 详。如关于秘密侦查的适用条件，草案规定，根据侦查犯罪的需要，经过严 格的批准手续，可以采取。但何为侦查犯罪的需要? 应当经过什么样的批准手 续? 这种批准手续严格到什么程度? 是相较于什么程序而言较为严格? 凡此种 种问题，草案均以“言简意赅 的形式一笔带过。而针对关涉到公民基本权 利能否得到及时保障的问题，这种“简明扼要 的立法，是由于当前关于秘密侦 查的立法的经验不足吗? 如若是不足，完全可以舍弃，缘何又要作出规定? 退而 言之，即便立法经验不足，也不至于通过诸如“根据侦查犯罪的需要 、“经过严 格的批准手续 等类似于国际私法中极富弹性的连接点来得以解决吧? 按照中国 的立法惯例，可以想象，如若上述规定被立法采纳，并最终演化为正式的法律规 范，充其量也只是一种摆设而已，而对于这些旨在规范侦查机关权力的弹性范畴 的解释与界定，最终还要落在侦查机关。甚至在一定意义上，可以说对这些范畴 的解释与界定，必须要仰仗侦查机关。如此，立法陷入了一个悖论：侦查机关在 秘密侦查中既是运动员，又是裁判员。立法的正当性与合法性着实让人为之捏汗。 第1 章引言 与此同时，草案对于实践中存在的大量的诸如公安机关、检察机关、国 家安全机关，甚至还包括中国人民银行、国家广播电视总局所颁行的一系列实际 上直接或变相规定秘密侦查的规范性文件并未作出及时的回应，不仅如此，更为 令人忧虑的是，在上述机关内部系统中，尚存在诸多非正式的但就内容而言又确 系秘密侦查的规范性文件。而如何处理这些显性的、隐形的规定，以形成科学的、 系统的有关秘密侦查的规范，草案并未直接正视此类问题。笔者认为，草案 对秘密侦查的这种模糊性甚至暧昧性的做法，实质上已经是将有关秘密侦查的审 查权旁落到侦查机关，甚至包括其他机关。而这种做法在一个警察权急剧膨胀、 自由裁量权范围甚至泛化的过度中，是否能够有效地实现对侦查机关的权力进行 规制，并由此建立以司法为中心的诉讼模式，着实令人担忧。正如有学者不无睿 智地指出，“在一定意义上，秘密侦查成了中国刑事司法中的一块看不见、摸不 着的黑幕。 【1 】( p 1 4 1 ) 但恰恰是这一块“黑幕”，正是中国刑事司法的一个窗e l 与 缩影。能否揭开这块“黑幕 ，并使之能够以阳光式的、看得见的形式运行，既 关涉到中国刑事诉讼法所预期的目标是否能够实现，也关系到中国刑事司法乃至 中国法治所构想的理想图景能否化约为现实的重大问题。可以说，如若秘密侦查 缺乏相关的规范制约，秘密侦查可以成为侦查机关突围侦查权限甚至报复性司法 的一种合法性外衣，而这种情势的日益演化，其后果则不再仅仅是人们对于公民 的隐私权的忧心忡忡，更是对诸如公民人身权、政治自由权等诸多基本权利遭受 肆意侵犯的的痛彻。因为“秘密侦查不仅是一种容易侵犯公民合法权益，更是国 家执法机关的公正性、廉洁性和无暇性的措施。 【2 】这种具有戏谑性的立法，最 后带来的结果，必然是将公民从火坑中挽救出来之后又将之推入深渊的灾难性局 面。 笔者认为，秘密侦查在理论上之所以会引起如此多的争议，重要原因之一， 是我国当前并未确定规制秘密侦查科学的、合理的、体系性的规范。而此问题， 尽管在刑事诉讼法学界引起了人们的普遍关注，但在刑事侦查学领域、刑事侦查 实务部门甚至立法机关尚未得到重视。如在有关刑事侦查学的理论著作中，在论 述刑事侦查的基本原则时，通常将之表述为：依靠群众、实行专门工作与群众路 线相结合；实事求是、一切从实际出发；积极侦查、及时破案；正确执行法律、 严格依法办案等原则。【3 】就其内容而言，上述基本原则基本上是立足于侦查机关 “根据侦查需要行使侦查权、惩治犯罪的立场。依靠群众，实行专门机关与群 众路线相结合的原则，实质上是政治实践中群众运动思想的变相表达；所谓实事 求是、一切从实际出发，更是唯物主义理论中不择余力、积极追求与探明案件真 实的做法在刑事侦查中的体现；积极侦查、及时破案，则具有未达目的、不择手 段的功利主义侦查观；正确执行法律、严格依法办案原则，从字面上看，与法治 2 第1 章引言 内涵似乎吻合，但依法办案的实质应当是依“良法 办案，更为重要的是，对于 刑事侦查技术应当有合法性审查的程序。但苦于真正的司法审查在我国确立的步 履维艰，刑事侦查技术的合法性审查也只是停留在学者书斋中自娱的理论命题。 但恰恰是司法审查理念与制度的严重缺失，使得刑事侦查的合法性问题成为侦查 机关依据自我颁布的规范性文件、自我审查、自我纠正的一种内部行为。作为刑 事侦查中利器的秘密侦查历来是侦查机关倾心已久的“王牌”技术，宏观上刑事 侦查措施规范的缺失，为秘密侦查开通了为惩犯罪、不择手段的绿灯，秘密侦查 成了刑事侦查潜规则的常规武器，公民基本权利的保障、动态均衡的诉讼模式、 司法正义将在劫难逃。至此，秘密侦查的规范化已经成为刑事诉讼甚至法治建设 中艰涩的但又的确不可回避的话题。秘密侦查规范化的现实性问题包括三个方 面。首先，秘密侦查规范化是否有必要性，这种必要性既包括理论上的必要性， 也包括实践上的必要性；其次，秘密侦查规范化是否可行，亦即秘密侦查规范化 是否具有可行性；最后，秘密侦查规范化的路径应当如何选择，在规范秘密侦查 中应当从哪些方面入手，建构哪些具体性的制度，并保证这些制度可以与现行刑 事诉讼法的基本原则和制度相匹配。 第2 章秘密侦查的界定 第2 章秘密侦查的界定 2 1 秘密侦查的概念与特征 2 1 1 秘密侦查的概念 概念是人类认识事物的逻辑前提，反映了人们对于某种事物特定的思维形式 或思维模式，是人类认识世界的理性表达和经验结果的有机统一。“如果在认识 过程中没有产生新的概念、范畴，那就意味着对客体的认识还停留在感性阶段， 还没有进入理性思维阶段，还谈不上理论活动和理论表现。”【4 j 秘密侦查是刑事 诉讼法中的专业术语，对秘密侦查的理性认识，自然要奠定在对秘密侦查清晰、 合理的界定基础之上。但值得注意的是，在我国刑事诉讼理论界和实务界，囿于 个体对于秘密侦查界定的角度不同，关于秘密侦查的概念历来众说纷纭、莫衷一 是，始终未形成一个合理的概念。因此，明晰当前关于秘密侦查概念的各种研究 理论，是科学、合理界定秘密侦查概念的前提。就我国关于秘密侦查概念的研究 现状而言，大体有如下几种观点： ( 一) 批准程序说。此说认为，秘密侦查的本质特征在于秘密侦查措施是一 种侦查机关必须要经过严格的批准程序方可实行的行为，而对于何为严格程序。 5 1 按照这种观点，对于侦查机关未经过严格程序行为所实施的侦查行为，尽管其 侦查行为具有秘密性，但由于未采取履行严格的批准程序，因而还难以称得上是 严格意义上的秘密侦查行为。由此可见，严格批准程序说，实质上是强调秘密侦 查的程序合法性，亦即通过程序的判断，将违反程序的尽管在外观上具有秘密性 的侦查行为排除在秘密侦查行为的范畴之外。应当说，该说注重秘密侦查行为的 合法性，有助于树立和增强侦查机关行使秘密侦查时的规范性意识，从而为秘密 侦查行为进入司法审查，可能获得证明能力起到了适当的过滤作用，具有一定的 合理性。但仅仅以是否经过了严格批准程序为标准来界定秘密侦查行为，似乎在 标准上过于绝对。并且，该说也未反映出秘密侦查行为概念的核心语义。从字面 意思看，秘密侦查行为，首先是一种秘密行为，其次，其是一种侦查行为。换言 之，秘密性和侦查性，是秘密侦查行为概念的基本要素。而该说所强调的严格依 据批准程序，实际上是秘密侦查行为实施或者适用的条件或前提，非秘密侦查行 为的本质性。因此，以批准程序说为标准来界定秘密侦查行为的概念并不能够充 分反映秘密侦查行为的核心要素和基本语义。 4 第2 章秘密侦查的界定 ( 二) 该当法律说。该说以秘密侦查行为是否在法律规定的范围内判断标 准。认为，“秘密侦查是指为了对付危害大且侦破难度高的某些特殊犯罪，在法 律明确规定的范围内，经过严格批准程序，侦查机关针对特定案件的侦查对象， 暗中收集犯罪的证据和情报，以揭露和证实犯罪的一种隐蔽性和强制性的侦查措 施。” e l ( p 5 8 ) 在该说看来，秘密侦查适用的必须针对法律明确规定的具体案件而采 取的侦查行为，如果一种侦查行为，未在法律明确规定的范围之内，则不属于法 定的秘密侦查行为。与批准程序说相比，该当法律说也强调秘密侦查行为的合法 性，只不过其所强调的合法性要比批准程序说更为丰富，即不仅强调秘密侦查行 为要严格遵循法定的批准程序，而且其适用域也有明确的界定，即仅仅限于法律 明确规定的范围内，从而进一步丰富了秘密侦查行为的内涵，缩小了秘密侦查行 为的外延。此外，该当法律说还指出了秘密侦查行为的隐蔽性、强制性等特点， 可以说触及到了秘密侦查行为的核心要义，应当值得首肯。但问题在于，该当法 律性亦即合法性，是否是秘密侦查的基本特征。对此，笔者不敢苟同。在关于秘 密侦查的研究中，一个容易被人们所忽略的问题是，秘密侦查概念与秘密侦查的 规范化实质上是两个不同的问题。既然概念是用来揭示事物本质的认识工具或分 析工具，那么概念所反映的问题就应当是此事物区别与它事物的根本标志，而这 种标志，就是事物的本质，是认识和判断事物的根本标准。换言之，秘密侦查概 念所揭示的是秘密侦查这一裸行为的本质属性，因此在其概念中不应当反映出人 们对于秘密侦查是否合乎法律规定等规范性评价的内容。与之不同的是，秘密侦 查的规范化问题，实质上是人们对于秘密侦查行为的一种价值判断，这种判断的 标准主要是法律的规定，而判断的结果则是秘密侦查行为合法或者违法。易言之， 秘密侦查行为的规范化问题，是人们带着“有色 眼睛对裸的秘密侦查行为是否 具有合法性以及合理性的评判，是规范领域内的问题。由此可见，秘密侦查的概 念和秘密侦查的规范化实属两个不同语域的问题。而该当法律说则恰恰是混淆了 这两个问题之间的区别。该当法律说，看到了秘密侦查行为的隐蔽性、强制性的 裸的事实特征，在一定意义上揭示了秘密侦查行为的属性，但其剑走偏锋，又将 合法性这一规范性评价的帽子不当地扣在了秘密侦查行为之首，从而将秘密侦查 与秘密侦查的规范性问题合二为一，使秘密侦查的概念变得斑驳陆离，并进一步 模糊了其基本内涵。 ( 三) 技术侦查说。该说将秘密侦查界定为一种技术侦查。认为，“技术侦 查和秘密侦查是同一概念或范畴。秘密侦查就是技术侦查，是一种科技为装备并 运用它来实施侦查行为。如电子通讯技术、识破技术、计算机模拟技术、微区分 析技术甚至现场测谎的运用来实施的侦查行为。 7 1 与前两种观点相比，技术侦 查说的优势是，其看到了秘密侦查在本质上是一种裸的事实行为，不具有规范评 5 第2 章秘密侦查的界定 价的内容。但技术侦查说的明确不足则是不当缩小了秘密侦查的内涵。的确，技 术侦查是秘密侦查，但只是秘密侦查的一种类型。除了技术侦查外，秘密侦查还 包括内线侦查、外线侦查等诸多侦查措施。尽管在实践中，技术侦查在秘密侦查 中的使用情况较为广泛，甚至在某些案件中可能居于重要的地位，但不能够因此 而“因噎废食，以技术侦查来涵盖秘密侦查。由此可见，技术侦查说在逻辑上 犯了“以偏概全 的错误。 ( 四) 行为事实说。该说认为，秘密侦查行为是一种客观的行为事实。就秘 密侦查行为而言，其内在的核心性要素不过有- - ：首先，秘密侦查行为具有一定 的秘密性，秘密侦查是一种具有相当的鲜为人知的秘密性、隐蔽性的侦查措施， 具体而言，这里的秘密性可能包括诸如侦查人员身份的秘密性、侦查行为的秘密 性、侦查目的或侦查意图的秘密性等内容；其次，秘密侦查行为必须要接受侦查 目的的制约和指导，亦即秘密侦查行为在本质上仍然是一种侦查行为，其目的在 于破获案件，明朗案件事实，以搜集有关案件事实的相关证据。以此两个特点为 依据，认为，“秘密侦查即指侦查机关为揭露犯罪、打击犯罪而采取各种不为侦 查对象以及侦查人员以外的其他人员所知晓的隐蔽性的侦查行为。 【8 】僻7 ) 与前三 种学说相比，行为事实说，扣紧了秘密侦查行为的核心要素，并以此要素为基础， 揭示了秘密侦查行为的基本要义。从行为事实说中不难看出，秘密侦查是一种裸 的行为事实，是侦查行为在侦查案件过程中为侦查目的所采取的特定侦查行为。 首先，从行为事实说的概念中，可以清晰明朗地看出秘密侦查行为的核心要素， 从而将其与其他侦查行为得以区分；其次，将秘密侦查行为界定为一种裸的事实 行为，可以将秘密侦查行为与秘密侦查的规范化问题得以理清，防止了因规范评 价而给秘密侦查概念带来的模糊性问题，故笔者深表赞同。 2 1 2 秘密侦查的特征 2 1 2 1 秘密侦查的秘密性 秘密性或隐蔽性，是秘密侦查的首要特征。从对秘密侦查的当然解释看， 所谓秘密侦查，是相对公开而言的。之所以强调侦查的秘密性，是由特定案件的 具体情况所决定的。在一些特殊的刑事案件中，囿于各种因素的影响，若采取公 开侦查的方式，在一定范围内在会致使侦查机关的侦查行为得以暴露，而一旦侦 查信息暴露，则必然会对刑事诉讼中的诉讼参与人甚至案外人员产生一定的影 响。这些人员在接受到公开侦查这一信息之后，可能会基于各自切身利益考虑的 各种动机，采取诸如毁灭证据等严重影响甚至抵制侦查机关侦查的行为。而这势 6 第2 章秘密侦查的界定 必会致使侦查机关的侦查行为受阻，并进而影响到刑事诉讼的顺利开展。鉴于此， 在一些特殊案件中，侦查机关采取隐蔽性的侦查方式以获取证据，以保障侦查乃 至整个刑事诉讼法的畅通运行。尽管从字面意思上看，秘密侦查的秘密性不难理 解，但具体到秘密究竟意指哪些情况，在刑事诉讼理论界和司法实务界则不无争 议。有的学者认为，秘密性包括秘密侦查主体身份的隐蔽性和秘密侦查活动、侦 查方式的隐蔽性。【9 】有的学者认为，秘密性仅仅包括两个方面的内容，一是侦查 人员身份的保密；二是侦查意图的隐蔽。【6 】( p 5 8 ) 有的学者对秘密作扩张解释，认 为，“秘密侦查的秘密性是指整个侦查活动都要保密，包括有关人员的身份、侦 查人员的意图以及侦查进程和侦查内容都要保密，甚至对秘密侦查行为所获得的 材料都应当保密，不能轻易披露，因此，这种保密范围并不是像某些学者所说， 秘密侦查中需要保守的秘密仅局限于侦查人员的身份和意图。，【8 】僻”由此，侦查 人员身份的秘密性已经获得各方的认同，但侦查意图和侦查方式以及其他侦查活 动是否应当包括在秘密性的范围之内则不无争议。 笔者赞同第二种观点，即对秘密侦查的秘密性采取扩张性的解释，秘密侦查 的秘密性应当是涵盖整个侦查进程中的所有有关侦查信息，包括侦查人员的信 息、侦查方式、侦查的意图以及由侦查所获得各种相关信息。主要理由如下：首 先，侦查意图是指侦查机关通过秘密侦查希望或追求获得的相关信息的动机等心 理状况，由于侦查意图直接关系到秘密侦查的预定目标是否能够实现，因此，侦 查意图一旦暴露或公开，则势必会影响到秘密侦查行为的付诸实践，并最终会影 响到秘密侦查是否能够得以顺利进行。因此，侦查意图在侦查活动中的重要性， 决定了其秘密性。故侦查意图是秘密侦查隐蔽性的重要内容。其次，秘密侦查方 式是侦查机关开展秘密侦查的行为的外在表现，其包括侦查方案、侦查策略以及 侦查技术等内容，如果说侦查意图是秘密侦查秘密性的主观心理体现，那么侦查 方式则是秘密侦查客观性的载体。与此同时，侦查方式还是侦查人员侦查经验长 时期的知识积累。在秘密侦查中，尽管随着科技的不断推陈出新，侦查技术会日 渐提高，侦查方式也会逐渐的表现出多样性，但从另外一个角度来看，特定侦查 主体的侦查方式具有一定的经常性、反复性甚至惯性。因此，如果侦查方式一旦 暴露，则犯罪嫌疑人则可能会及时地根据特定侦查人员采取一定的反侦查措施， 而这必定会给侦查活动带来更大的困难。因此，对侦查方式应当采取保密措施处 理，不宜将其公开暴露。最后，除了侦查人员信息的隐蔽性、侦查意图的隐蔽性、 侦查方式的隐蔽性之外，其他在秘密侦查过程中的相关侦查信息宜应当采取保密 措施。实践中，秘密侦查是由一系列的侦查行为所组成的一个系统性事实行为， 以侦查进程情况为例，如若将侦查人员秘密侦查的进程情况公布于世，则很有可 能会致使犯罪嫌疑人以此为线索，对秘密侦查的有关信息进行搜索，并提前采取 7 第2 章秘密侦查的界定 一些抵制性的措施。而实际上，面对秘密侦查，犯罪嫌疑人无时无刻不在搜索甚 至分析秘密侦查过程中所暴露出来的信息，因此，为了保障侦查行为能够顺利地 开展，亦应当对侦查进程中的其他秘密侦查行为采取保密性措施。 2 1 2 3 秘密侦查的技术性 科学技术的蓬勃发展，必然会给现代法制建设带来新的挑战和契机。早在上 世纪8 0 年代，钱学森先生就提出法治系统工程的理论命题，主张将科学技术广 泛用用在法治建设中。钱先生认为，我们的法制是可以用科学的方法来检验的， 而所谓科学的方法，就是要科学地建立一个庞大的体系并运转这个复杂的体系， 亦即运用系统工程的方法，建立法制和法制系统工程。【l o 】按照钱老法治系统工 程的观点，科学技术应当并且可以在法制完备和法治建设中有所作为。实际上， 在刑事诉讼中，大量的科技成果正在被应用到刑事案件的侦查、审判活动中。如 早些年出现的电脑量刑等就是科技成果转化为审判知识的一种具体体现，在刑事 侦查中，近些年出现的诸如秘密监听、秘密监视、电子证据的秘密获取等侦查方 式，亦是科学技术与刑事侦查的具体结合。可以说，与常规的公开侦查相比，秘 密侦查的非常规性对于科学技术的依赖性更大、更强。以我国侦查方式的转变为 例，在早些年，被害人和普通公民的举报、控告犯罪分子犯罪行径，是侦查机关 侦查犯罪的主要线索之一，但在今天，犯罪呈现出多样化、复杂化、智能化的新 型特点，尤其是在今天一些无被害人的犯罪行为、环境犯罪、公害犯等场合下， 过分仰赖被害人和其他公民的举报、控告来提供犯罪线索，并据此展开侦查的传 统做法已经不合时宜。在此情况下，“为了对一些特定的犯罪进行追究，不得不 对重点场所和特定的犯罪嫌疑人进行主动介入型的侦查。如蹲点侦查、电子监控、 监听通讯、检查邮件等。这种侦查又被称为监控型侦查，其特点是与犯罪过程同 步，能够较为及时、有效地侦查到犯罪嫌疑人的犯罪行为等情况。 【l l 】从新兴的 犯罪侦查方式来看，科技的发展在其中作出了突出性的贡献。可以预见的是，随 着高科技向纵深方向发展，科技进步给秘密侦查所带来的影响将更为深远，甚至 会对传统的秘密侦查方式产生革命性的变革效应。 2 1 2 4 秘密侦查的强制性 秘密侦查之所以会引起人们的高度关注甚至隐忧，其重要的原因之一便是秘 密侦查如若操作不当，则可能会对公民的基本权利造成灾难性的攻击，而造成这 种灾难性局面产生的内在原因则就是秘密侦查的强制性。作为一种侦查措施，秘 密侦查的优势得以实现的背后力量是国家赋予其不宜犯罪嫌疑人为意愿的强制 8 第2 章秘密侦查的界定 性。秘密侦查对犯罪嫌疑人最直观的、最形象的影响就是限制其特定的权利，如 侦查机关可以在对方不知情的情况下，对其展开侦查，获取其个人信息甚至搜取 其住宅、物品等。而这些行为，显然违背了被搜查方的意愿。因为按照常规的侦 查方式，侦查人员在进行侦查时，必须向对方告知侦查人员的身份、对方可能涉 嫌的犯罪以及出示有权机关签署的规范性文件，但在秘密侦查中，由于侦查活动 的秘密性，侦查人员不可能向对方公开暴露上述信息。由此，公民个人的隐私权 以及其他权利遭受到来自不知情的侦查机关的突袭，这种突袭行为，对于作为个 体的公民而言，无疑具有很大的强制性。 2 1 2 5 秘密侦查的司法性 作为一种非常规侦查类型，秘密侦查是一种司法行为，其具有刑事司法的性 质。值得注意的是，就司法权的理论学说演变来看，司法权经历了从最广义的司 法权到狭义司法权以及最狭义司法权的历史变迁。最广义的司法权认为，司法权 是国家审判机关、检察机关、侦查机关和司法行政机关在行使国家赋予权力，办 理法律诉讼案件中所拥有的权力。【1 2 】狭义司法权认为，按照我国现行法律体制 和司法体制，司法权一般包括审判权和检察权，分别由人民法院和人民检察院来 行使。【1 3 】而最狭义的司法权则认为，司法权在本质上是由人民法院代表国家对 各自纠纷所作的剧中裁判，因此，司法权的固有权限就是裁判权，司法权仅仅指 的是人民法院的审判权或者裁判权。【1 4 】笔者认为，最广义说将司法行政机关的 行为也纳入司法权的做法不无矛盾，因为司法行政机关所行使的权力在本质上是 行政权，这从司法行政机关的隶属关系上可以看得出来，在我国，司法行政机关 并非与人民法院、人民检察院一样与作为行政机关的人民政府处于并列的法律地 位，相反，司法行政机关无论在职能定位上还是人事上均属于人民政府的一个工 作部门，因此，将其纳入司法机关不尽合理。就最狭义说而言，最狭义说将司法 权等同于人民法院的审判权，也不无疑问。就最狭义说的提出来看，最狭义说的 观点，实际上是借鉴甚至照搬西方国家司法体制得出来的结论，但须注意的是， 西方国家司法体制与我国司法体制在制度安排上有着显著的区别。在西方国家， 司法权的划分是建立在三权分立的基础上，检察机关并非一个独立的系统。而在 我国，检察机关与人民法院是两套并行不悖的独立系统，检察机关在司法活动中 对提供司法保障的积极功能。况且，在刑事诉讼中，检察机关直接行使着宪法和 法律赋予的职责，能够独立参与刑事诉讼活动中，是影响刑事诉讼活动的重要角 色。因此，将检察权排除在司法权的做法不无争议。尤其值得一提的是，公安机 关是否属于司法机关的问题历来受到人们的争议。对此，笔者认为，不宜笼统地 对公安机关所行使的权力作出是否是司法权的评判，而应当结合公安机关的具体 9 第2 章秘密侦查的界定 行为来界定。具体而言，当公安机关所行使之权系行政事务时，应当将其权力视 为行政权，但当公安机关所行使之权系刑事诉讼，如秘密侦查行为时，此时其行 为已经属于国家专门机关的诉讼活动行为，应当将其视为司法权。换言之，“秘 密侦查在作为刑事诉讼活动的重要阶段，其目的是为正确判明案件事实，最终实 现国家刑罚权的司法活动提供前提条件，侦查活动的主要内容表现为调查、取证 和揭露事实的真相，是司法活动的重要组成部分，因而，侦查职能是司法职能的 组成部分。 【l5 】秘密侦查作为非常规侦查措施，其自然应当具有司法权的属性。 将秘密侦查行为视为司法行为，有其内在的合理性原因。其有助于公安机关 在行使秘密侦查时，注意侦查行为的合法性问题，当秘密侦查行为违反了秘密侦 查的基本原则之时，人民法院可以采取诸如排除其因侦查行为获得的证据的合法 性等方式，来对之进行合法性审查。从而将秘密侦查行为纳入司法裁判的视野中， 更有利于司法机关对侦查行为的监督性，并在最终意义上推动司法审查相关制度 的完备和发展。否则，如果将秘密侦查行为视为非司法行为，则在刑事诉讼中侦 查机关由于滥用侦查权力，而造成公民权利的重大损失时，司法机关未能够及时 对之予以纠正，不仅不利于对公民合法权益的及时保护，而且在长远意义上也不 利于建构“司法中心 的诉讼模式与诉讼格局。 2 2 秘密侦查的种类 2 2 1 秘密侦查种类的学理争议 秘密侦查的种类，是指按照一定的标准对具体的秘密侦查措施进行分门别 类。由于在侦查实践中，具体的秘密侦查措施呈现出多样化、复杂化的趋势，尤 其是在高科技迅猛发展的今天，秘密侦查与高科技结合之后所产生的具体措施种 类日渐繁多，不同的侦查措施之间虽然具有如外观上的独特性、具体执行的个别 性。但它们之间仍然具有一定的共性。通过对秘密侦查措施进行分类，可以明晰 各种侦查措施之间的共同点和不同点，对于建构相应的规范化方案具有极其重要 的意义。 关于秘密侦查措施的分类标准，在理论界有不同的观点。以域外刑事诉讼法 理论研究为例，国外有学者主张三分类法，将秘密侦查分为监视、监控活动、卧 底侦查以及乔装侦查活动等种类，所谓监视、监控活动，是指侦查机关采取包括 直接用肉眼或者刑事侦查中的电子设备对犯罪嫌疑人及其犯罪活动进行及时监 控的侦查活动；所谓卧底侦查，也称为利用线人侦查，是指侦查人员通过各种方 法，进入犯罪组织，成为犯罪组织中的犯罪成员，以骗取犯罪分子的信任，利用 l o 第2 章秘密侦查的界定 其“加入”犯罪组织的机会，获取有关犯罪分子犯罪的相关情报；所谓乔装侦查 活动，是指侦查人员通过乔装打扮，如乔装成普通公民或者犯罪分子的交易方等 身份，在对犯罪分子监视、监控的前提下，获取犯罪分子有关信息的侦查活动。 也有学者主张四分类法，将秘密侦查分为利用线人、监听监控、控制下交付和乔 装侦查活动等种类。【1 6 】在我国，多数学者主张将秘密侦查分为技术侦查、内线 侦查和外线侦查三种类型；还有学者从不同的视角，主张将秘密侦查进行了更为 抽象的分类，如有的学者主张，按照秘密侦查是否侵犯公民权利为标准，可以将 秘密侦查分为强制性秘密侦查和任意型秘密侦查，前者包括诸如监听、卧底、秘 密逮捕等侦查行为，后者包括跟踪盯梢、秘密监视、秘密辨认和秘密定位等措施； 按照使用秘密侦查的实时间不同，可以分为主动型秘密侦查和被动型秘密侦查， 前者是指在犯罪实施之前或者对侦查对象采取强制措施之前就采取的有关秘密 侦查措施，后者则是在犯罪发生之后，对犯罪分子采取的秘密侦查措施；按照秘 密侦查是否存在欺骗性因素为标准，可以将秘密侦查侦查分为欺骗性秘密侦查和 监控型秘密侦查，前者是侦查人员通过隐瞒真实身份等方法，收集犯罪分子犯罪 证据的侦查措施，后者则在一般情况下，实施秘密侦查侦查人员不会与犯罪分子 直接接触。【8 】( p 2 9 。o ) 对此，笔者认为，秘密侦查的分类对于认识和理解秘密侦查具体措施的确具 有重要的意义，但在分类的时候，务必需注意的问题是，对秘密侦查的分类不能 够仅仅为了分类而分类，须知，秘密侦查分类的最终目的在于为寻找规制秘密侦 查，使之实现规范化、最终在惩治犯罪与保障公民人权之间寻求与建构平衡的秘 密侦查机制。脱离了此种分类的目的，分类可能就无的放矢。因此，关于我国对 秘密侦查较为抽象的分类方法具有一定的意义，但其分类方法仍然不无疑虑。首 先，第一种分类方法将秘密侦查分为强制性秘密侦查和任意性秘密侦查的方法， 如前所述，秘密侦查都具有一定的强制性，各种秘密侦查措施之间强制力的区别 只是强制力程度差异不同，有的秘密侦查措施可能会涉及到公民的人身安全与人 身自由等重大事项，而有的秘密侦查则可能会涉及到诸如公民隐私权但又不会直 接对公民人身安全和人身自由形成限制，因此，一般而言，秘密侦查均会对公民 的权利造成一定的影响或妨碍，就此而言，以是否侵犯公民权利为标准来对秘密 侦查措施进行划分，并未实质的意义。因为诸如论者所说的秘密监视等活动，实 际上仍然间接性地侵犯了公民生活的隐私权。笔者认为，可以以此为基础，将秘 密侦查分为直接性秘密侦查和间接性秘密侦查，所谓直接性秘密侦查，是指侦查 机关采取诸如限制公民自由出入、搜查住宅、物品等直接公民权利进行限制或妨 碍的侦查措施，而间接性秘密侦查，是指侦查机关采取一般不会直接侵犯公民权 利的侦查措施。在前者中，由于侦查机关与公民之间直接发生了“短兵相见 的 第2 章秘密侦查的界定 侦查措施，此类侦查措施对公民权利的侵犯性，无论是侵犯的力度上，还是侵犯 的紧迫性来看都较为严重，因此，应当重点予以规制，即适用此类秘密侦查措施 时，应当制定更为严格的适用条件和程序。而对于间接性的秘密侦查措施，则在 适用条件上可以稍微放宽一些。以此推理，在欺骗性秘密侦查和非欺骗性秘密侦 查中，对于欺骗性秘密侦查的规制条件要比非欺骗性秘密侦查的条件要严格得 多。至于论者所主张的主动性秘密侦查和被动型秘密侦查，也实无实际意义。对 秘密侦查进行分类，本身就是一个类型学的方法，对之不宜采取过于抽象的分类 方法。笔者认为，我国主流观点关于秘密侦查的分类具有内在的合理性，即将秘 密侦查分为技术性侦查、内线性侦查和外线性侦查。这种分类一方面揭示了各种 不同秘密侦查措施的内在特性，另一方面从范畴本身的含义可以看出这些侦查措 施对公民权利可能造成危害的大小不同，完全可以达到对秘密侦查进行规范化的 目的，故不需对之进行标新立异但又无实质意义的分类。 2 2 2 秘密侦查的具体种类 ( 一) 技术侦查。所谓技术侦查，是具有侦查权的国家机关为了侦查犯罪而 采取的特殊侦查措施，包括，电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、 秘密获取某些证据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段。在侦查实践中，技术 侦查通常简称“技侦 或“行动技术”侦查。【1 7 】( p 7 6 从技术侦查的概念看，技术 侦查具有如下特征，首先，相比其他侦查措施而言，技术侦查对技术的依赖性是 秘密侦查中最强的一种措施，技术侦查任务是否能够充分有效的实现，在根本上 取决于技术设备是否具有相当的先进性；其次，技术侦查所获取的证据具有原始 性，如采取电子录像等方法，直接将犯罪分子所实施的活动进行了拍摄录制，此 信息是犯罪活动的直接反映，信息的真实性较强；最后，某些技术侦查需要其他 有关机关的配合才可能予以实现，如对邮件的检查，即便是采取秘密侦查措施， 也应当按照检查邮件的特有程序予以实行，而不可以由侦查机关在无相关程序保 障下，直接实施对邮件的检查。 ( 二) 外线侦查。所谓外线侦查，是与内线侦查相对应的概念，外线侦查， 是指侦查人员为了搜集犯罪分子犯罪的相关证据，获得有关破案线索，采取诸如 蹲点、秘密跟踪、秘密监视等方法，对犯罪分子进行不问断侦查的一种方法。就 外线侦查的概念来看，外线侦查具有如下几个特点：首先，外线侦查是一种间接 性的秘密侦查措施，即侦查人员不与犯罪分子进行直面的接触，而是从局外对犯 罪分子进行监控；其次，外线侦查所获得信息证据能力不强，即一般而言，外线 侦查的目的是获取有关的破案线索，这些信息对于进一步搜集犯罪证据，展开侦 破活动具有重要的意义，但这些线索一般情况下不能够直接作为犯罪证据。 1 2 第2 章秘密侦查的界定 ( 三) 内线侦查。所谓内线侦查，是指针对重特大刑事案件、犯罪集团案件 以及预谋犯罪案件，为了掌握犯罪动向，了解犯罪的内部情况，及时收集证据， 由特定的侦查人员深入犯罪团伙内部开展侦查，主要采用的是“拉出来 或“打 进去”的方法。【1 7 】( p 7 7 ) 在职务犯罪案件侦破过程中，内线侦查也被有些学者称为 特工行动，所谓特工行动，是指侦查机关根据法律赋予的特殊侦查权，利用秘密 侦查的方法，控制犯罪赃物或者资金流向，查明案情，搜集证据，不