论LNG买卖合同中“照付不议”条款的新变化和应对措施.pdf

第三届中国 LNG 论坛论文编号 1210303 论 LNG 买卖合同中 照付不议 条款的新变化和应对措施 杨光远 中国石化青岛液化天然气有限责任公司 青岛 266400 摘要 摘要 照付不议 take or pay 条款是长周期买卖合同中的一种特殊条款 尤其适用于能源类 大宗买卖合同 中 该条款最早发源于美国 1 其法律上有着自身丰富的法律内涵 作为国际能源销售的通行惯例 对平衡买卖双方 的合同权利义务至关重要 而在现实的市场操作中 照付不议 条款在很大程度上能够降低买方和卖方在不同层面 的交易风险 促进交易稳定和商业合作 最近几十年 我国企业在跨国 LNG 采购中开始逐渐适用 照付不议 条款 然而随着 LNG 供求关系的不断变化和国际 LNG 市场的逐步完善与成熟 照付不议 条款也逐步在条款期限 灵活程 度 市场细分等方面呈现出了一些新的变化 作为 LNG 合同的买受方 我国企业需要基于这些新的变化提出一定的 应对措施 从而更好地消除合同的消极影响 放大积极影响 关键词 关键词 LNG照付不议新变化应对措施 1 LNG 照付不议 合同概述 1 1 概念和本质 照付不议 合同概述 1 1 概念和本质 在 LNG liquefied natural gas 即液化天然气 国际贸易中 最为熟悉和常用的是 照付不议 合同 它的名称取自英文 Take or Pay 虽名为 照付不议 实则包含有 照付不议 和 照供 不误 两重含义 意为这是一个买方和卖方之间的合同 即使卖方没有提供产品或服务 买方仍然 支付一定数量的款项 英文释义为 Agreement between a buyer and a seller in which the bu yer will still pay some amount even if the product or service is not provided 由此可见照付 不议合同的本质是约束买方必须按照合同约定的内容 持续不断地从卖方购买产品 除遇不可抗力 否则只要卖方能够持续不断地供应该产品 即使是供应的产品在数量上少于合同的约定 也要按原 合同内容支付货款 而少提取的量可以留待来年接收 2 另一方面也要求卖方按照合同约定的产品数 量和质量 不间断地 照供不误 给买方 否则也将承担违约责任 因此 照付不议 合同同时为 买方和卖方提供了供货保障和货款安全 从这一角度上看 我们可以称之为 双赢 的合同 照付不议 合同最早由美国 壳牌 石油公司在能源销售的对外市场中运用 其中最能体现 照 付不议 特征的合同条款称之为 照付不议 条款 照付不议的必备条款包括标的 渐增期 日合 同量 最大日合同量 照付不议量与 k 值 质量 计量 调峰 补提气量和超提气量 合同气量转 让等 3 1 2 性质和特点1 2 性质和特点 照付不议合同的特点主要体现在合同中专门规定的照付不议条款 具体讲 主要有以下特点 1 2 1 长期性1 2 1 长期性 照付不议合同期限较长 通常在 20 年以上 就液化天然气买卖合同而言 初期的开采项目投资 大 风险高 因此合同期限与项目的融资期限相同 以便卖方回收成本 支付费用并偿付贷款 同 共同学习 共同提高 热心分享 热心交流 努力成为一名LNG行业的领跑者 尽在LNG领跑者论坛 时买方也需要有充足的时间和资金应对接受 运输和分销等方面的风险和问题 还必须保证天然气 供应的稳定性 持续性和安全性 因此长期的照付不议合同一直是液化天然气贸易的首选 2 1 2 2 买方付款义务的绝对性1 2 2 买方付款义务的绝对性 在照付不议合同条款下 买方的支付义务是绝对的 只要卖方 照供不误 买方必须 照付不 议 即便没有提取任何产品 通常对买方的照付不误量和净照付不误量都有明确的规定 此外在价 格上也参照市场价格设有最低限价 以保障卖方收益 同时也保证买方在气量接收上的稳定性 4 1 2 3 卖方与买方义务的不对等性1 2 3 卖方与买方义务的不对等性 照付不议 是大额能源供应的国际惯例和规则 目的是为确保卖方的气源销售 降低卖方的 大规模开采 运输气源的市场风险 因此将天然气的开发公司 管输与销售公司和用户捆绑在一起 共同克服生产 输配和使用中的风险和问题 因此虽然看似公平与双赢 但实际上由于所购产品的 特殊属性和买卖双方市场地位的不对等 使得这一合同呈现出有利于供货方的特征 然而根据我国 合同法的基本要求 合同应当遵循公平 自愿 平等 诚信的原则 因而液化天然气的照付不议合 同也应当体现双方当事人的平等性和权利义务的对等性 尤其是当产品供货紧张或价格上涨时 卖 方应保证持续不断地供应 以保证买方的生产和销售需求 在没有适当地履行合同的情况下应当承 担违约责任 否则对于买方将显失公平 1 2 4 信用保障的安全性1 2 4 信用保障的安全性 照会不议合同的关键条款是买方的绝对付款义务 在国际液化天然气项目运作中 项目公司往 往把合同价款转让给项目贷款人作为对项目贷款的担保 而买方对买卖合同中照付不议的付款信用 在最终用户与运输方和卖方之间分别签订的输送和买卖合同中得到体现 因此卖方若想获得资金安 全与信用保障 一般会向最终用户为买方的长期稳定接收货物而索取信用保证 2 LNG 照付不议 合同的应用 照付不议 合同的应用 在液化天然气 LNG 的购销合同采用照付不议条款 不仅基于以上原因 更是由液化天然气自身 的生产 运输 销售和使用规律决定的 我国液化天然气的开发和使用正处于上升时期 液化天然 气自身的物理和化学性质决定了其自然垄断的特征 供 输 用三方处于各自对等又相互独立的地 位 为了将降低生产 运输和使用各环节中的风险 并实现风险自上而下的无缝传递 需要通过照 付不议合同 将三方捆绑起来 共同保障供气安全 协调供气问题 国家计委在 2000 年 9 月发布的 1958 号文件 关于印发开展西气东输工程可行性研究工作若干 意见的通知 中 明确要求结合我国天然气利用的实际情况 首先在西气东输项目上采用并全面推 广照付不议合同模式 时隔三年 在 2003 年 10 月 15 日中国石油西气东输管道公司与郑州燃气公司 签订国内第一份 照付不议 销售合同 从而开辟了国内天然气市场使用 照付不议 合同的先河 也宣告了国内天然气买卖规则正式向国际惯例靠拢 3 此后 照付不议 条款在我国天然气市场中得到普遍应用 在 LNG 项目中签订 照付不议 合 同也不乏实例 然而就目前的现实情况而言 由于缺乏制度上的支持而出现了诸多问题 分析如下 一是 LNG 照付不议 合同的双赢局面需要政策制度上的关切和保障 照付不议 合同的关键 内容是买卖方的持续供给和按数接收 这不仅需要液化天然气产业链上合同各方的相互信任和配合 更需要政策在液化天然气定价方面的指导 建立一套基于市场价格的液化天然气的定价机制 二是 LNG 照付不议 合同的稳定实施需要对液化天然气的市场需求进行准确评估和有效预计 液化天然气作为一项新型能源和新兴产业 国内市场潜力巨大 贸易数量不断上升 未来液化天然 气的需要量会直接影响合同的长期稳定关系 因此我们应当准确估算液化天然气的预期需求量 避 免美国在上世纪 80 年代因过高估计而导致整个行业危机的悲剧再次上演 三是 LNG 照付不议 合同的持续履行有赖于最终用户的信用保障体系的建立与完善 合同中 最终用户的财务能力和信用级别直接影响着买方对 照付不议 义务的履行 也将直接影响卖方对 共同学习 共同提高 热心分享 热心交流 努力成为一名LNG行业的领跑者 尽在LNG领跑者论坛 照供不误 承诺的践行 因此从供气方 运输方 最终用户方乃至整个合同的持续进行都将受到 履行不能的威胁 也会影响 LNG 产业的顺利发展 由此可见 最终用户的信用保障制度在 LNG 项目 中的起到了奠基石的作用 参照国际经验 国内应当加快建立健全天然气用户的信用保障制度 5 3 LNG 照付不议 合同的新发展 照付不议 合同的新发展 经过几十年的发展 国际 LNG 贸易模式已经形成一个更加灵活更加开放的交易体系 据 Wood Mackenzie 的统计数据 2010 年全球 LNG 总供给量 约 3 8 亿吨 年 将超过总需求量 约 2 4 亿吨 年 约一倍 LNG 市场的供大于求现象直接影响 LNG 国际贸易方式的改变 照付不议 合同这一卖 方的王牌失去了原有的独占地位 近年来 液化天然气的国际贸易涌现出多种新兴的贸易方式 主 要表现在 3 1 市场关联日益凸显市场关联日益凸显 目前亚太地区 欧洲和北美地区的 LNG 交易关联正在逐步加深 欧美市场已经形成了完全市场 化的定价机制 亚太地区市场也从单一的与原油价格挂钩发展成为与当地主要竞争能源 电力或煤 炭 价格挂钩 随着 LNG 贸易关联的不断加深 国际统一 LNG 市场化定价机制已经开始形成 LNG 的贸易商采用纽交所的现货和期货价格作为制定价格的重要指数 不久之后 LNG 照付不议 合同 的定价公式将完全由市场来改写 而且随着开采商 剩余气 的增加 国际 LNG 市场已经出现了按 单船购买的临时交易 其价格比固定合同的要便宜许多 3 2 周期条款更加灵活周期条款更加灵活 多数 LNG 购买方开始将中短期合同与长期合同相结合 以长期合同固定基本需求的供给 以中 短期合同适应额外需求或临时需求 合同期限由 20 至 25 年普遍降到 7 年以下 有些甚至只有 1 2 年 贸易方式灵活多变 更有利于买方 此外在长期合同中还设定 3 到 5 年的周期 重新审查合 同定价 照付不议的提货量由过去的 90 降到 60 70 因季节不同调节提货量 以及约定提货浮动 比例增加至 30 以上等等 5 3 3FOB 贸易逐渐增多贸易逐渐增多 传统的 CIF 到岸价格方式 Ex2ship 离船方式被逐步替代 由于船只造价比以往降低了 50 以 上 运费下降 运输风险也随着船舶技术的提高而降低 LNG 购买方更倾向于采用 FOB 离岸价格的 贸易模式以节省成本 并增加对运输船舶的控制力 目前在 LNG 租船市场上 随着运输灵活性的增 加 一年以下的租船合约稳步增加 虽然租船市场供不应求 但 LNG 采购商的自建运输船舶的比例 也在上升 目前国内正在建设中的 LNG 船舶中至少有一半都没有明确的项目用途 4 3 4 利润分配结构调整利润分配结构调整 传统的 LNG 合同往往事先约定销售地点 买方无权跨区再次销售 这样一来可以保证卖方在地 区间高额的差异利润 由于这一约定严重阻碍竞争 在欧盟地区已视为违法 联系销售或独占销售 的条款会给 LNG 卖方招致诉讼 在受立法保护 LNG 买方无需上游供应商同意 开始有权自行改变 LNG 共同学习 共同提高 热心分享 热心交流 努力成为一名LNG行业的领跑者 尽在LNG领跑者论坛 的销售地点或者转卖给合同第三方 例如中国石化在新拟定的 LNG 照付不议 合同中采用了这一 条款 以往多为上游投资下游 目前下游也开始参与上游投资 参与天然气的开采 液化工程项目 随后继续参与运输 气化 管道和分销等一系列营销过程 利润共享 风险同担 LNG 产业一体化 趋势明显呈现 3 5 不可抗力不能免责不可抗力不能免责 在不可抗力方面 过去上游开采商不能供货可以作为 不可抗力 成为 LNG 采购商不能向下游 供货的免责事由 目前已不能被接受 在 LNG 合同中 不可抗力 的范围比普通意义上的内容广泛 得多 但在日趋成熟的液化天然气市场上 不可抗力 已经不能成为供货商违背 照供不误 义务 的免责事由 而在亚洲地区 LNG 的下游供应商仍然能够利用 不可抗力 条款得到比买方多一些 的抗辩事由 5 4 针对新形势的应对措施针对新形势的应对措施 LNG 照付不议 合同在美国等西方国家实行较早 也发展较成熟 随着中国 LNG 市场的引入 不仅在中国本土遇到了新问题 在国际市场上的应用也呈现出新趋势 如何思考和解决这些问题 如何看待和应对这些趋势 是我们当前不得不完成的重要任务 4 1 战略政策战略政策 构建国家天然气产业发展总框架 编制 LNG 引进总规划 建设 LNG 全国联网总管道 调配天然 气备用资源 提高天然气供应的稳定性 建立以市场供需为导向的定价机制 充分反应供需变化和 市场动向 并且考虑环境保护目标和社会公益 实施严格的环保标准 有利于天然气作为清洁能源 相对于传统能源的优势 应当把天然气产业并入风能 水能 太阳能等可再生能源一体规划和发展 4 2 行政手段行政手段 结合国际经验和我国实际情况 在我国 LNG 产业发展初期 利用行政补贴等方式推动 LNG 市场 的发展有一定的必要性 例如上海市浦东新区曾利用补贴推进人工燃气管网的改造 然而补贴无法 作为促进 LNG 发展的长效措施 还需要在财政措施 税收手段和贷款优惠上把行政促进行为固定化 长期化 市场化 其中包括对其他污染能源征收重税 优先贴补天然气的管道建设和使用 对 LNG 基础项目提供优惠贷款政策等等 5 4 3 法律制度法律制度 在产业发展初期 建立确保最终用户签订 照付不议 合同的信用保障制度 允许供应商获取 区域经营垄断权 随着产业市场的成熟 为保护最终消费者不再承担高昂的垄断价格 应当借鉴国 外立法禁止供应商的独占销售 防止 LNG 市场中的垄断行为 开放垄断市场 引入自由竞争 共同学习 共同提高 热心分享 热心交流 努力成为一名LNG行业的领跑者 尽在LNG领跑者论坛 4 4 贸易谈判贸易谈判 深入研究国际天然气供需情况 掌握时机 把握形势 倚仗有利的谈判条件 提出合理的定价 公式 限制 LNG 供应商利用 不可抗力 规避责任的权利 针对项目特点 运用长期与中 短期合 同的不同组合 优化项目组合 发挥市场竞争优势 增加项目利润 4 5 总结总结 综上所述 国际 LNG 照付不议 合同在经历了它的 辉煌时期 之后 目前正发生着显著的 变化 随着国际市场 LNG 产量的不断提高 以及其在能源结构中重要性的不断显著 在传统的 照 付不议 合同中的买卖双方的地位已经比从前不断发生着变化 包括期间 运送 不可抗力等各项 条款已经开始向更灵活更公平的方向变更 我国 LNG 产业正处于发展阶段 能源供应相对紧张 尽 管如此 面对国际市场的大趋势 我