投资协议中股权回购条款的效力解读.docx

.投资协议中股权回购条款的效力解读导读：近日，为一顾问单位（某房地产开发公司，以下简称A公司）提供日常法律服务时知晓A公司从整体发展战略角度考虑，需要融资人民币5000万，而接触的公司中亦有一家股权投资企业（以下简称B公司）有投资意愿，遂介绍两家公司洽谈该融资项目，在商谈具体细节时，笔者对股权投资项目之资金退出环节的一个老问题，即“投资协议中股权回购条款是否有效？”有了更加全面的认识，故形成此文，与大家分享。一、项目简介A公司隶属于某集团公司，该集团内亦有一家具备独立法人资格的投资公司（以下简称C公司），C公司名下持有一家上市公司股权600万股，以当前股票市场价格折算，共价值人民币1.9亿左右。该集团公司愿意将其持有的C公司70%股权转让给B公司，转让价格为人民币5000万元整；但一年后，该集团公司有权回购（B公司亦有权要求该集团公司回购）该70%股权，回购价格计算公式为：投资额投资额年数20%，“年数”精确到月，如3个月=0.25年。鉴于上述协商结果，该集团公司及B公司共同委托本所为其准备相关协议，并见证签署过程。本所在完全知晓上述协商结果后，经详细论证，向委托双方提示了以下两个难以规避的风险：1、投资协议或股权转让协议中股权回购条款是否有效的风险；2、股权转让过程中，税务部门对转让、回购价格认定以及相关税收风险。委托双方在听取本所风险提示后，最终接受建议，采取向招商银行申请“委托贷款”形式完成该融资项目。笔者在对上述融资项目进行法律论证过程中，搜集整理了很多相关资料，现对部分内容阐述如下：二、常见回购条款及法律问题除上述融资项目中“附期限”的回购条款外，“附条件”的回购条款也很常见，如下：（一）乙方（目标企业）及丙方（目标企业实际控制人）承诺：（1）2011年乙方经审计的主营净利润不低于人民币5000万元；（2）乙方提交给中国证券监督管理委员会的申报材料及提供给甲方（投资人）的商业计划书等材料与乙方实际状况无重大差异或重大隐瞒；（3）在未得到甲方同意的情况下，乙方不会单方面停止或中止上市工作。如违反上述任何一项承诺，特别地，若乙方在2013年12月31日前未实现在国内证券交易所挂牌上市，甲方有权要求乙方或丙方回购甲方所持乙方的股份，回购价格由甲方投资额和利息组成，利息按20%的年利率计算。回购价格计算公式为：投资额投资额年数10%。“年数”精确到月，如3个月=0.25年。（二）丙方（目标企业实际控制人）同意，以下任一情况出现的，甲方（投资人）有权要求丙方回购其所持有的全部或部分乙方（目标企业）股权：（1）截至2013年12月31日，乙方仍未向中国证监会报送发行材料，或截至2014年12月31日，由于乙方、丙方自身原因（包括隐瞒或故意隐瞒的因素）导致无法上市；（2）2011年单一大客户销售额未降到50%以内（含本数），总销售额未达到人民币24000万以上或税后净利润未达到人民币5000万元（可在10%以内浮动）；（3）2012年单一大客户销售额未降到30%以内，总销售额未达到人民币35000万以上或税后净利润未达到人民币8000万元（可在10%以内浮动）；问题的提出：1、企业之间的资金借贷或变向借贷是否属于“非法发放贷款”，是否属于金融业务，是否合法？2、上述“附期限”或“附条件”的股权回购，与企业之间的资金借贷或变向借贷在本质上是否有区别？条款是否有效？三、相关法律法规及释义1、合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）(法释199919号)第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）（法释20095号）第14条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。【释义】充分关注第52条（三）（四）（五）三项，司法实践中适用该三项认定企业间借贷或变向借贷关系无效的判例均大量存在。如：北京市一中院(2002)一中民初字第8282号判决书：“关于借款合同的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。”重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第540号判决书：“企业间的资金拆借，扰乱了国家金融秩序，不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益。依照中华人民共和国合同法第52条第(四)项之规定，损害社会公共利益的合同应属无效。”当然，目前司法实践中主流观点认为适用第（五）项的前提是：法律或国务院行政法规中有效力性强制性规定明文禁止企业间资金借贷，而符合此条件的金融规定只有贷款通则，但贷款通则在效力层次上仅属于部门规章，故不能直接适用第（五）项确认无效。2、商业银行法（1995年主席令8届第47号颁布，2003年主席令10届第13号修改）第11条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。中华人民共和国银行业监督管理法（2003年主席令10届第11号颁布，后于2006年主席令10届第58号修改）第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（1998年国务院令第247号）第4条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。第5条规定，未经中国人民银行依法批准“任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。中国人民银行回函最高人民法院关于对企业间借贷问题的答复(银条法199813号)称：“最高人民法院经济审判庭：你庭法经(1998)98号函收悉。经研究，现就有关问题答复如下：根据中华人民共和国银行管理暂行条例第4条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（法(民)1991第21号）规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复（法释19993号）规定：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷，除A企业以借贷名义向职工非法集资；B企业以借贷名义非法向社会集资；C企业以借贷名义向社会公众发放贷款；D其他违反法律、行政法规的行为等4种特殊情况外，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。【释义】中华人民共和国银行管理暂行条例已被商业银行法取代，商业银行法、银行业监督管理法仅规定，任何单位和个人不得擅自从事吸收公众存款等银行业务，但向银行或其他企业出借资金是否属于只能由银行从事的专属金融业务，该两部法律并未明确，而唯一由国务院颁布的相关行政法规非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法也仅规定了“非法发放贷款”系非法金融业务活动，而哪些业务属于“非法发放贷款”亦未明确。最高院针对“民间借贷”的几个司法解释认定自然人之间、自然人与企业之间资金借贷属于“民间借贷”，不属于只能由银行从事的专属金融业务，并且已明文确认了其合法性；同时还进一步明确了民间借贷不可面向公众非法集资、非法放贷，这完全符合我国当前国情。而结合上述司法解释及法理分析，我们不难得出“非法发放贷款”系指面向不特定的社会公众（包括自然人、法人或其它非法人单位）出借资金，也即企业之间面向特定主体的资金借贷不属于“非法发放贷款”，亦不属于法律所禁止擅自从事的银行业金融机构业务活动。中国人民银行银条法（1998）13号文不属于国家法律或国务院行政法规，该文件过于扩大了金融业务外延，直接将所有“借贷”都归属于金融业务，并且认定企业间的借贷不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，造成经济秩序的紊乱，应禁止。这明显与法理相悖，亦不符合我国国情。3、贷款通则（中国人民银行1996年第2号令）第2条规定：本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。第21条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。第61条的规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复(法复199615号)规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发199027号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第4条第(二)项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。【释义】目前正在施行的贷款通则于1996年由中国人民银行颁布，2003年9月，央行首次发文向5个部委、3家政策性银行、4家国有独资商业银行以及4家股份制商业银行征求贷款通则的修改意见，在该次“发文”中，央行即主动删除了“第61条”，并且在其它条款中也找不到“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”等类似内容。随后，央行又于2004年首度在全国范围内公开征求修改意见，征求意见稿中亦删除了“第61条”，但因多重原因，该“征求意见稿”被搁置数年，直至2010年4月份，国务院常务会议称，将修订出台贷款通则，但至今仍杳无音信。贷款通则修改版之所以很难重新修订出台，有很多争议焦点，其中“企业间资金拆借的合法性问题”必定是焦点之一，各方认识不同，短期内仍无法完全达成共识。同时，在此还需要关注，鉴于贷款通则仅为中国人民银行的一个部门规章，故不能以违反该通则中强制性规定为由认定企业间资金借贷无效，法复199615号文目前虽未废止，但在司法实践中的指导意义已然很小。4、公司法第75条：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”第143条第1款：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”【释义】公司法对有限责任公司、股份公司的“股权回购”均有规定，很明显一般情况下公司不得回购自己的股份，只有在少数的法定情况下，公司才可以回购股权，而且对于有限责任公司，很多是通过民事诉讼途径实现的。5、最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答(法经发199027号)第4条“关于联营合同中的保底条款问题”（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释20055号)第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”信贷资金管理暂行办法（中国人民银行于1994年颁布）规定：证券回购的期限、交易对象与同业拆借相同。因此，放出回购款，未收回有价证券，实际上与金融机构之间的拆借无异，属于“假回购，真拆借”。批转中国人民银行关于进一步做好证券回购债务清偿工作请示的通知（国发199620号）规定，一些证券交易场所、金融机构和财政证券机构违反国家有关规定，借用证券回购名义，买空卖空，变相拆借资金，扰乱了金融秩序，给国家宏观调控政策的实施和金融秩序的稳定带来严重危害。证券回购实际上已演变为资金拆借。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号）第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。【释义】最高院明确在联营情况下，投资方不参加共同经营，不遵循共负盈亏、共担风险的原则，其法律关系“明为联营，实为借贷”，违反了有关金融法规，应当确认无效。在合作开发房地产情况下，若投资方不承担经营风险，亦会被认定为借贷法律关系。同样，对于证券回购，若仅是借用证券回购名义，买空卖空，则法律关系会被认定为“假回购，真拆借”。但是，在建设工程中，最高院却明文确认了以垫资为表现形式的企业之间资金借贷的合法性。从以上司法解释可以看出，若没有买卖、开发等实际交易内容，或是违反了共同出资、共担风险等基本原理，法院倾向于以名为一种法律关系，实为借贷法律关系为原则进行处理。若确实有实际交易内容，或出资或垫资之目的并非为了取得利息收益，而是实现己方与相对方的某项具体交易，法院一般会予以支持。甚至，基于企业间借贷普遍存在、合同法并没有明确禁止以及有关自然人的民间借贷已经放开，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”等理由，最高人民法院早于2001年11月就“企业间资金借贷的合法性问题”专门征求过有关部门意见，更是建议放开企业间借贷。在近几年司法实践中，法院一般不会轻易认定变向借贷，对于有实际交易内容的约定，多半会将利息认定为双方当事人对相应价款的计算方式（如上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三(商)初字第29号民事判决书）。6、关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题（最高人民法院于2006年以虚拟作者“高民尚”的名义发表的一篇文章）文章中与本文有关联的内容包括：笔者认为，在合同法颁布施行之后，人民法院在审理民商事案件中应充分尊重当事人之契约自由，在认定合同效力方面更宜慎重。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。然而，就委托理财合同而言，虽然目前法律、行政法规并无明确的禁止性规定，委托理财合同在原则上似不属于法律禁止之范畴，但鉴于实践中的委托理财大多发生在证券、期货领域，且基本上被视为一种新生金融品种，成为一种衍生金融业务；尤其是我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，故应将委托理财在金融品质上纳入特许经营范畴。由于目前法律尚未对委托理财活动进行专门之规制，故而对于委托理财合同之效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，并根据实际情况区分对待。保底条款通常有三种类型：（1）保证本息固定回报条款；（2）保证本息最低回报条款；（3）保证本金不受损失条款。而保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但笔者依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。【释义】该篇文章虽然不是最高院的司法解释，但任何一位律师应该都不会低估它对司法实践的指导意义，它绝对可以代表最高院大部分法官的主导意见。最高院认为，在确认合同无效时应慎之又慎，但同时也应考虑该类合同在实践中的巨大影响，若是属于国家严管的相关行业，更应充分考虑国家对相关行业的政策导向。在碰到具体问题时，一定要结合国家对相关行业的管理要求，谨慎权衡相关行业安全和市场交易安全，根据实际情况区分对待。遵循以上指导思想，该篇文章最终认定证券、期货、国债市场上委托理财合同中的保底条款无效。四、律师意见通过对以上法律法规的整理、分析，笔者认为至少可以得出以下几点结论：1、现行法律、行政法规并未明确规定企业之间的资金借贷属于“非法发放贷款”或应受金融政策管制的特许金融业务，在该效力层次上并未明文否定这一行为的合法性。2、在合同法及相关司法解释颁布施行之后，人民法院在在认定合同效力时非常谨慎，一般只有在合同条款违反法律或行政法规中效力性强制性规定时才会认定无效，但人民法院亦可依据“以合法形式掩盖非法目的”或“损害社会公共利益”来确认相应条款无效。3、存在的就是合理的，司法实践中逐渐认可了自然人之间、自然人与企业之间资金借贷的合法性。同时，中国人民银行关于贷款通则的征求意见稿以及最高人民法院的相关建议等现象，都反映将来立法趋势为：认可企业间借贷的合法性。4、在现行中国人民银行等金融监管部门颁布的部门规章修改之前，该等部门规章仍然认定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，并且借贷属于金融业务，企业间的借贷活动