（民商法学专业论文）不动产登记制度研究(2).pdf

摘要 不动产权利关系是现实的不动产资源归属、利用关系的体现，其是否合理与 一个社会的经济发展和社会进步均有极为密切的内在联系。世界上的许多国家， 不论是英美法系还是大陆法系，在物权立法中根据本国的特点制定了与之相适应 的不动产登记制度。基于保护交易安全、提高交易效率，稳定经济秩序、明晰产 权关系目的而设置的不动产登记制度在很大程度上解决了不动产因无法或难以 为外在的物质性标示而带来的种种问题，通过登记将权利人的权利状况公诸于 世，使潜在的交易者可以获得确定、准确的信息，并基于该信息对交易做出合理 期待，降低交易成本，实现交易的便捷，故不动产登记制度在不动产法律制度中 具有核心的地位。 但是由于计划经济体制的影响，在过去相当长的时间内我国一直对物权采取 否定的态度，使我国关于不动产法律制度的研究较欠缺，导致不动产法律制度相 当稚嫩，不动产登记立法体制比较分散，法律制度不完善的缺陷。鉴于不动产登 记制度在现代经济生活中的重要性以及当前我国关于不动产登记制度的立法现 状，本文以不动产登记制度基本理论为切入点，从比较的角度较为全面地论述了 不动产登记制度的有关问题。重点剖析了我国不动产登记制度存在的缺陷，并在 借鉴国内外理论成果、吸取国外较为成熟制度经验的基础上，提出构建和完善我 国不动产登记制度的法律对策。 第部分是不动产登记制度的基本理论。该部分首先介绍了不动产登记的含 义和性质，然后探讨了不动产登记的制度价值；最后采用比较的方法，对权利登 记制、契约登记制和托伦斯登记制进行分析和评价。本文认为三种不动产制度， 虽然相互之间各具不同的特色，甚至在有些制度上形成鲜明的对立，但在制度的 制定乃至理论的选择上都是根据各自的具体情况，以最适合自己国家的经济、社 会和交易习惯为最基本的取舍标准。因此得出这样的结论：我国关于不动产物权 登记的立法应当从具体国情出发，借鉴和吸收各种不动产物权髓记制度的优点， 制定出适合我国的不动产物权登记制度。 第二部分是简要介绍了我国不动产登记发展的历史和现状，讨论了我国不动 产登记制度中存在的问题。由于计划经济制度的影响，大量不动产登记法律法规 的内容实际沿用计划经济的要求制定，为满足行政管理服务需要，而非为满足不 动产登记立法，带有浓重的行政色彩。现在我国虽然实行了市场经济，但由于历 史形成的部门利益尚未得到有效调整，故立法未得到修正。因此，现行的不动产 制度运行中暴露出许多问题：首先是国家的登记管理行为对私法行为的过度干 涉，发生登记机关凭借其手中的行政权力侵害当事人的合法权益；其次，分散的 登记体制给不动产交易秩序带来了极大的威胁；再次，不动产登记的公信力规定 模糊而且登记程序混乱，使交易安全得不到保护，大大阻碍了市场经济的发展； 最后，我国不动产立法的滞后性和立法技术的缺陷，引发出许多现行法律解决不 了的新问题。 第三部分是我国不动产登记制度的构建与完善。在立法模式上，提出我国不 动产登记制应结合我国具体国情，将三种登记制度创造性地在中国予以改造，建 立有我国特色的不动产登记立法模式。在立法上，建议我国也应采取德国的立法 体例，明确将不动产登记法作为物权程序法，建立统一的不动产登记法律制度。 在我国不动产登记管理体制方面，建议统一不动产登记机关、统一不动产登记程 序以及统一不动产权属证书，其中建立统一的不动产登记机关是首要任务；在不 动产登记制度具体内容上，建议确立不动产登记公信力、建立不动产登记机关的 责任赔偿制度、完善不动产登记的类型、完善不动产登记薄、适当扩大登记的范 围、建立不动产登记信息公开查阅制度。 关键词：不动产登记缺陷完善 a b s t r a c t m 锄yc o m t r i e si nt h ew o r l d ，n om a 仳e rw h a tc i v i l l a wf 砌1 yo rc o m m o nl a w f 缸1 i 1y h a v ee s t a b l i s h e dt 1 1 e s y s t e mo fr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nr e s c r v e d l y i n a c c o r d a l l c e 埘1m e i ro w nc h a r a c t e r i s t i c s 厅o ml e g i s l a t i v ea s p e c to f p m p e r t yg e m l a n ， j 印趴a n do t l l c rc o 眦m e si n 一1 a wf m i l yh a v ee s t a b l i s h e da n dd e v e l o p e dt h es y s t e mo f r e a l p r o p e r t yf o rm o r e 血a n1 0 0y e a r s h o w e v e r t h es y s t c mo fr e a lp r o p e r t y r e g i s t r a t i o n 、v a sb a c kt on o n n a la n di m p l e m e n t e do i l l y2 0y e a r sa g oi nc h i n a a n d c h i n e s e1 e g i s l a t i o no fp r o p e r t yi sw e a kt ob ec r e a t e d e s p e c i a l l ym es y s t e mo fr e a l p r o p e r t yr e g i s t r a t i o n i sn o t p e r f b c t e db e c a _ u s em a r k e t o r i e n t e d e c o n o m y脯 e s t a b l i s h e dl a t e l y b a s i cm e o r i e so fr e a lp m p e r t yr e g i s t m t i o na r ew o r 山t ob es t u d i e d c o n s i d e r i n g 1 ei m p o r t a d tr o l eo f r e a lp r o p e r i yr e g i g t r a t i o ns y s t e mi nm o d e me c o n o m y a n dl i f ea n dt l l ec u r r e n tc o n d i t i o no fr c a l p r o p e r i yr e g i s m m o nl e g i s l a t i o n n l i s r e s e a r c hp a p e rs t u d i e so nm a i l yi s s u c sc o n c e m i n gr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nf b m h i s t o r i c a l ，s o c i a la i l dc o m p a r a 廿v ea s p e c t s a n di tf o c u s e so na n a l y z i n gt 1 1 ee x i s t i n g p r o b l e m si nt h es y s t e mo fr e a lp r o p e r 哆r e g i s t r a t i o na i l do 虢r i n g1 e g i s l a t i v ep r o p o s a l s a n dm e a s u r e sf o re s t a b l i s h i n ga i l dp e r f b c t i n gt h es y s t c mo fr e a lp r o p e r t yr e g i s t m t i o n i nc 1 1 i n ao nt h eb a s i so fd r a w i n go ns o m ed o m e s t i ca i l di n t e m a t i o n a le x p 耐e n c e so f 恤e o r e t i c a ls t l l d i e sa n da c l l i e v e m e n t s p a no n e ：1 1 1 eb a s i ct l l e o r i e so fr e a lp r o p e 哪r e g i s 扛a t i o ns y s t e m t l l i sp a n m a i n l yi l l u s n 钲e sm ec o n c e p to fr e a lp r o p e r l yr e 百s t r a t i o ns y s t e m ， s t u d i e so nm e n a n 盯ea i l dm n c t i o no fr e a lp r o p e 啊r e g i s 廿a t i o n ，a 1 1 a l y z e st l l ee c to fp u b l i c c o n v i c t i o no fr e a lp r o p e r t yr e g i s 乜a t i o n t h e c o m p a r i s o na n de v a l u a t i o nf i o rm a i n l 【i n d so fr e a lp m p e n y r e 西s 仃a t i o ns y s t e r n ，t h i sp a r f o c u s e so n s t u d d i n gm e c o m p a r i s o na n de v a l u a t i o n 锄o n gc o n 昀c tr e g i s t e r ，f i 曲tr e g i s t e ra n dr e a le s 诅t e r e g i s t e rw i t hc o m p a r a t i v em e m o d 0 1 0 盯 p a n1 、v o ： t h i sp a nm a k e sb r i e fi n t m d u c t i o no ft l l e h i s t o r i c a le v o l u t i o na 1 1 d c u r r c n ts i t u a t i o nf o rl e g i s l a t i o no nr e a lp r o p e r 哆r e g i s 廿a t i o ns y s t e r n 1 1 1 i sp a r tf o c l l s e so n 锄l y z i n gm ed e f e c t so fr e a lp r o p e r 七yr e g i s 廿 m o ns y s t e mi nc 崎n af r o m 1 h ea s p e c t so f l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ei 1 1o r d c rt of m do u tt 1 1 ew e a k n e s so fr e a lp m p e r t y r e g i s t l a t i o ns y s t e mi nc h m a t op e r f ti t ， p a nt m ：1 飞ee s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v 锄e mo f r c a lp r o p e r l yr e g i s 仃a t i o ns y s t e m 证c 瞌l a 1 h sp a r ti s 也eo o o ft h ep a p e l d 缸n g l ee x i 娟n gs h o m o m i n go f l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ef o rr e a lp r o p e r t yr c g i s 仃a t i o ns y s t e mi 1 1c b i i l a c h i n e s e r c a lp r o p e 啊r e g i s t r a t i o ns y s t e ms h o u l db ee s t a b l i s h 甜a n dp 刊k t e do nm eb a s i so f d m 耐n go nd o m e s t i ca 1 1 di n t e m 撕o r l a le x p e r i c n c e s a tl a s t ，廿1 ea u m o rp m p o s e st l l a t 血e p r i o 衄o fs 啦对a n de 仿c i e n c ys h o u l db e 西v e nt o 砥e m a t i o no fv a l u c ，l e 西s l a t i o n m o d e 锄ds e l e c t i o nf b rr e a lp r 叩e r t yr e 百s 删o ns y s t e m t h e nt h es y s t e mo fr e a l p r o p e 啊r e g i 删o ns h o u l d b ee m b l i s h e da n di m p r o v e dg r a d 训l y k e yw o r d s ：r e g i s t r a t i o no f r e a le s t a t e s d e f e c t s p e 血c t i o n 郑重声明 y 9 7 二9 2 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ： 材六c 乏 卯以年r 月7 6 日 引言 不动产是一个国家和社会最重要的经济资源，是人们赖以生存和发展的 基础，所以与不动产相关的各种法律行为也是人们关注的焦点。现代意义上的 不动产登记制度源自于欧洲，历史上最早出现真正的不动产物权的国家是德国， 其次是法国，在当时均是为不动产抵押而设定的制度，后来才逐渐广泛地被用 于各种不动产物权变动的领域。 不动产登记制度作为物权的重要组成部分，在 市场经济条件下，担负着确保财产在流转过程中形成良性循环与保障交易安全 的重任。 不动产登记制度作为我国物权法中的一项基本经济制度，其不仅是物权法 上关于物权变动公示原则的具体表现，而且也是保证市场经济发展、保证交易 安全的必要法律手段。随着市场经济日益发展和成熟，我国不动产登记制度的 不足和缺陷也同益显，所以对我国不动产登记制度的完善和构建也就显得非常 必要和紧迫。 。粱慧星主编：中国物权法州究( 二册) ，北京：法律出版社1 9 9 8 年6 月第l 版第1 9 9 页。 第一部分不动产登记制度的基本理论 一、不动产登记的含义、性质 ( 一) 不动产登记的含义 不动产登记，又称为不动产物权登记，是指经权利人申请国家专职部门将 有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记薄的事实。也就是说，不动 产登记是登记申请人对不动产物权的设定、移转在专门的登记机关依法定的程 序进行的登记。从主体方面看，不动产登记需要有登记申请人和登记机关。登 记申请人可以为不动产的所有人乃至共有人，也可以是不动产权利变更的当事 人，还可以是与不动产登记有利害关系的人。对登记申请而言，根据情况有时 候需要双方当事人共同提出，有时则可以由一方当事人独立提出。登记机关在 不同的国家、地区不尽一致：一类是由依法设立的专职登记机关充任，如日本 的登记所；一类是由司法机关充任，如瑞士的地方法院；还有一类是由房地产 行政管理部门充任，如我国台湾地区的地政局。我国目前的不动产登记机关并 不统一，而是由多个行政部门充任，其基本的出发点是不动产的行政管理，而 不是物权公示。这种由多个行政登记机关负责登记的情况给我国的经济生活带 来了很多弊端，因而应予以改变，文章将在第三部分就此进行专门讨论，在此 不赘叙。从登记的内容方面看，不动产登记的实质是将有关不动产物权设立、 移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以完成不动产物权变动。如果没有 完成登录、记载手续，即使登记的申请已经获得有关登记部门的同意，也构不 成登记。从登记的行为看，不动产登记是不动产登记机关应申请人的申请在职 权范围内所实施的行为。对申请人的登记申请，登记机关应做出何种反应，它 是否有选择的权力，这就涉及到不动产登记的性质的认定问题。 ( 二) 不动产登记的性质 所谓的不动产登记的性质问题就是指不动产登记机关所进行的登记行为或 涂销行为究竟是一种行政行为还是一种司法行为。德国的学者对此问题形成了 “、孙宪忠：论不动产物权登记，载孙宪忠：论物权法法律 l j 版社2 00 】年版第4 3 9 页 三种观点，较早的看法时，登记是国家行为，所以是具有行政管理性质的管理 者行为，这是第一种看法：第二种看法是当代有的学者认为登记行为具有决定当 事人的实体民事权利的作用：第三种是当前大多数人的看法，他们认为登记行为 是一种程序司法行为或者司法程序行为，但不是决定当事人实体权利的司法行 为，而是程序性行为。这早所谓的程序行为是指不动产登记局所制作的准许登 记或不准许登记的司法决定是程序性的。 在国内，大多是认为不动产登记的性质属于行政行为，有一种观点认为， 不动产登记的性质属于行政行为，体现了国家对财产关系的干预，其目的在于 明晰产权，保护权利人的合法权益。还有一种观点认为，登记是为了使当事人 获得某种法律上的利益而对其提供服务的行为，因此，不动产登记具有“服务 行政”的性质。还有一种观点，认为从本质上说，财产登记行为与国家公证行 为等司法行政行为实际上是一致的。因此不动产登记行为具有司法行政行为的 性质。有国外的学者认为不动产登记制度的目的：“可以划分为旨在保障私人 利益的目的和旨在保障公共利益的目的。国家在建立不动产及其权利登记体系 的时候，首先试图使由于不动产流转而在社会中形成相互关系的秩序化。其次， 为了征税，它与公民和其他民事法律流转主体所占有的客体的准确信息有关。 再次，与国家和公法组织为了快速实施用以满足社会利益的各种规划有关，比 如兴修公路、学校、体育设施、敷设停车场等等。” 因此，笔者认为现代不动 产登记制度不论是采用哪种模式，根本上说明了在现代社会中国家权力对关系 国计民生的重要物资和自然资源流转的干预和保护。因而不动产登记应当具有 国家干预的痕迹，执行这种国家干预使命的机关可能是司法机关和行政机关也 可能是某种被授权的社会组织机构。 笔者认为实行不动产登记的国家由于历史传统和法律政策等诸多方面的因 素在选择登记机关的时候，具有自己的特点，比如我国最早的不动产登记 。李开国：民法基本问题研究，北京：法律出版社1 9 9 7 年版，第3 0 2 页。 。粱慧星：“制定中周物权法的若干问题”，民商法论从总第1 6 卷，第3 6 0 页。 。赵听：我图不动产登记制度的完善( 西南政法入学硕士学位论文) ，2 0 0 】年4 月，第6 页。 ”李开闰：民法基本问题研究，北京：法律 f j 版社1 9 9 7 年版，第3 0 2 页。 国民党政府时期的不动产登记最初由法院负责，后来就改为地政所登记了。因 而不动产登记的性质就可能因为登记机关的性质而有差异，或为行政行为，或 为司法行为，或为社会服务行为。 二、不动产登记的制度价值 现代各国物权法之所以将登记作为不动产物权的公示方法，是由于登记作为 不动产物权公示的最佳制度选择，具有以下制度价值： ( 一) 明确权利归属，实现权利保护 市场存在的基本前提就是通过对产权的界定来最大限度地实现资源的有效 配置。否则任何人都可以不支付任何代价而随意占有和利用任何一种稀缺资源， 交换就没有存在的必要，商品经济也就无法产生和发展。因此，产权的界定对 于社会的发展具有重大的意义：通过对产权的界定，使人们产生一种激励，充 分调动人们利用资源的积极性，并由此而使社会经济得到迅速发展。可以毫不 夸张地说，正是由于私有制的产生，人类社会生产力才会产生如此飞跃的发展， 没有私有财产的出现，人类社会可能至今仍生活在原始的生产力极为低下的蛮 荒时代。 鉴于产权的界定对于社会的发展具有如此重要的意义，因此，通过各种方 式对产权进行界定便显得尤为重要。在不动产权登记制度产生之前，法律并没 有向权利人提供如何向社会表明自己权利的存在的有效方式。因此，一方面， 所有人自己对权利的界限可能会因种种原因而发生模糊，由此会对他人的行为 是否造成对其权利的侵害缺乏明确的认识。这会导致权利人在他人侵害了自己 的利益时，不采取措施予以制止并要求其承担责任，或者是权利人在他人没有 侵害自己的利益时采取无权采取的行动，要求他人停止某种行为并承担责任的 结果；另一方面，由于缺乏明确的标示，非权利人可能会因种种原因而对自己 行为的性质产生错误的判断，由此产生非权利人在没有侵害权利人的情况下却 要承担责任或非权利人在己经侵害权利人的利益的情况下不承担责任的结果。 这些结果表明：在没有财产权标示的情况下，无论法律对不动产的界定是如何 明确、彻底，救济手段如何齐备，但在现实生活中均会产生因权利缺乏外部标 示，而使权利人证明其自己权利的存在发生困难，其他人篡夺权利的可能性会 因此而大大增加，从而产生产权界定失效的结果。 不动产物权登记制度的建立在很大程度上解决了不动产因无法或难以为外 在物质性标示而带来的种种问题。通过登记将不动产的主体、客体范围、权利 存在的期间、权利消灭的条件等记载于登记簿中，并且通过登记的公开，使权 利人的权利公诸于世，可以在很大程度上降低权利人和非权利人对权利存在状 况的不确定性，同时因登记可以证明权利的存在，非权利人篡夺权利的可能性 也会因此而大大降低，从而实现权利保护的目的。 ( 二) 保障交易安全，提高交易效率 从法律意义上说，人类物质生活的全部过程，都不过是人们对物的各种支 配关系的发生和变化的过程。因此，有关物权变动的立法，是物权法的核心。 不动产由于其经济价值大，物权类型繁多，占有关系非常复杂，往往涉及国家、 社会和第三人的利益，经常发生不动产的直接占有人与不动产的真正所有权人 非为同一人的情况，普遍存在物权与占有的分离，特别是近代社会以来大量使 用的作为融资手段的抵押权，从本质上说是对抽象交换价值的支配，抵押权人 不需要也不可能对不动产进行现实占有，同一不动产之上可能存在 不同的抵押权及其他物权。当同一物上存在两个以上内容相互矛盾的物权 时，根据一物一权原则，应当以登记的时间先后来进行确认和保护，登记在先的 权利优先实现。因此，不动产登记作为对不动产财产权利的记载，反映了不动产 物权的静态存在和动态流转，它把有关的不动产物权信息向社会公开，为关于不 动产物权变动的交易活动提供了一个明确基础，给人们的交易活动带来了便利， 使交易人可以简便、清楚地了解该不动产物权的权利归属及变动情况为不动产流 转及交易安全提供法律保障。这样，通过不动产物权的登记，将不动产上的权属 状况公之于众，明确不动产上的权利归属，有助于减少纠纷的发生，避免不必要 的权利争执，稳定物权关系及社会秩序。同时，由于登记制度使各种不动产物权 的权属及设立、移转等信息得以全面公开，给当事人提供了一个公正公开的交易 环境，减少了交易者为了了解标的物的权属状况而需花费的信息收集费用，从而 有利于促进交易的便捷，提高交易效率，降低不动产交易中的信息成本和缔约成 本。 由此可见，登记制度的存在，大大降低了交易的成本( 尤其是获得必要信息 的成本) ，并增强了当事人合理预期实现的可能性，这使得交易变得非常便利。 由于交易可以便利地进行，人们可以不必进行过多的人力物力投入，便可以进 行交易。登记制度的存在有效地改变了交易过程中成本与收益的比例关系，从 而大大地刺激人们进行交易的欲望，市场也会因此而变得活跃和繁荣起来。 三、各种不动产登记制度的比较分析 由于各国的历史传统、人文环境、社会背景及政治体制等因素的差异，关 于不动产的登记制度立法也是参差不一，所采用的制度也不尽相同，在理论与 立法实践上有以下三种不同的不动产登记制度。由于我国现有的登记制度与市 场经济的不契合性，立法上不得不对三种立法模式择其优而采纳，故对这三种 立法例加以介绍比较： ( 一) 权利登记制 权利登记制，又称德国登记制、实质主义登记，其基本含义是指不动产物 权的变动，除了当事人之间意思表示一致外，还必须经过登记机关实质审查确 定并将该意思予以登记，且自登记时起该法律行为方可生效。实行权利登记制 度的除德国之外主要是德国法系的一些国家，包括瑞士、荷兰、捷克、南斯拉 夫、奥地利、匈牙利、埃及等国。 这种立法体例为德国首创，德国自中世纪以来各都市的登记薄制度已经十 分发达，在德国民法典制定之时，由于立法者强调不动产不仅对每个人， 而且对整个社会的生存和发展具有特别重要的意义。同时受日尔曼法对不动产 尤其是土地被特别重视的历史传统的影响，该法典充分反映了德国国家在实现 其组织和管理社会职能时，对不动产物权的安全以及有关法律秩序的关注。权 利登记制具有的主要特点是：1 、登记为土地物权变动之效力发生要件，即土地 物权之发生变动效力，除当事人之合意外尚须登记，故称登记要件主义：2 、登 。黄志伟编著：不动产甓记的理论与宴务( 卜) ，台湾永然文化出版股份有限公司1 9 9 9 年版，第3 0 3 1 页。 记采用实质审查主义，即登记机关对于登记之申请除须审查登记书件是否在形 式上完备外，对于不动产物权变动原因与事实是否相符、有无瑕疵也须详细审 查，经确定后方可予登记；3 、登记具有公信力，即凡是登记的不动产物权，在 法律上就具有确定的效力，法律推定其正确，即便登记的权利状况与权利的真 实状况不符，但为了保护第三人的利益，也视登记簿的记载正确；4 、登记具有 强制力，不动产物权的取得、设立、变更、丧失非经登记不发生效力；5 、登记 薄的编成采物之编成主义即登记簿的编制以不动产所处的地理位置等为标准按 一定的顺序进行编制；6 、登记物权之静的状态，即对于登记簿不记入物权的变 动事实，而记入物权的现在状态。 我国台湾地区民法第7 5 8 条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设定、 丧失及变更者，非经登记不生效力”。该条规定表明登记为不动产物权变动生效 的绝对要件。而且台湾民法承认物权行为的无因性，在理论与实践中建立了物 权变动的原因与结果的区分原则。可见台湾民法在不动产的立法方面是全盘吸 收权利登记制的特点。 权利登记制度以登记作为不动产物权变动的生效要件，同时采取了实质审 查主义，使登记具有公信力，因而对交易安全具有极为彻底的保护作用，但由 于不能绝对地保证登记与实际权属状况的相符，因此具有可能损害真正权利人 的利益的弊端。 ( 二) 契约登记制 契约登记制，公元1 2 世纪前后在德国北部城市出现了土地物权变动须记载 于市政会所掌管的都市公簿，以保障交易安全为目的的不动产登记制度，但嗣 后不久即被废止。至公元1 8 世纪该登记制度被法国在抵押权中采行，现代意义 上的不动产登记制度在法国正式诞生，故又称法国登记制度。按照该制度，不 动产物权的取得、丧失及变更经当事人订立契据即己生效，但非经登记，不得 对抗第三人。采用契掘登记制度的主要国家和地区有：法国、意大利、比利时、 。参见：台湾民法第7 6 0 条：谢在全菩民法物权论( 1 ：册) ，北京：中国政法人学；版社1 9 9 9 年1 月第1 版， 第8 9 9 2 页。 西班牙、挪威、同本、丹麦、葡萄牙以及巴西等南美洲的不少国家和美国的多 数州。 契约登记制具有以下特点：1 、登记为物权变动对抗第三人的要件，即物权 的变动依当事人合意发生效力，登记与否与当事人的权利是否存在没有直接的 关系，当事人可以自愿决定是否登记，法律对此并没有强制性的规定：2 、登记 采取形式审查主义，登记机关对登记的申请只进行形式审查。在申请登记手续 完备时，依照契约内容记载于登记簿，而对契约上所记载的权利实质在实质上 是否真实、有无瑕疵则在所不问；3 、登记无公信力。登记仅为形式审查，因此 并不能证明该项权利存在并且无瑕疵，故当登记事项实质上不成立或无效之时， 不得以之对抗善意的第三人：4 、登记与否不予强制。土地书俐是否登记由当事 人决定，法律并无强制规定；5 、登记簿的编制采人的编成主义，以权利人为标 准而不以不动产为标准编成。6 、反映登记物权之动的状态，不仅登记物权之现 在状态，而且登记物权之变动事项。 契据登记制度的实质是对有关不动产交易的状况做出记载，反映了不动产 交易的动态过程并通过登记簿公开了这种变动财产权的行为，因而使登记取得 了对抗第三人的效力，对维护财产权和保护交易安全起到了一定的作用，但由 于对财产权变动的有效性不产生任何效果，且不具有公信力，致使这种制度在 交易安全的保护方面存在一定的局限性。 ( 三) 托伦斯登记制 托伦斯登记制，又称澳大利亚登记制，它是由托伦斯爵士于1 8 5 8 年在澳大 利亚首创的，又称为澳大利亚登记制。其基本含义为：由国家主持进行一次全 面的不动产资源调查，并根据调查情况进行一次总登记，政府根据登记簿的情 况制作权利书状交付权利人。采取托伦斯登记制的国家和地区主要包括：澳大 利亚、英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国部分州以及我国的台湾地区等。 托伦斯登记制度的主要特点：1 、不动产物权变动以登汜为生效要件，但是非强 。赞志伟编著：不动产登记的理论j 实务( 上) ，台湾永然文化 版股份有限公司1 9 9 9 年版，第3 0 页。 。张龙文著：民法物权实务碍f 究，台湾：汉林出版社】9 7 7 年版，第3 8 3 9 贞。 。张义权：土地登记法令j 实务，五南国书“j 版公司】9 9 5 年印行，第4 5 页。 制登记。即不强制一切不动产必须申请权利登记，但经申请第一次登记后则以 后的权利变动便需要进行登记，否则不发生效力。而在权利登记制度中一切不 动产权利必须登记，其变动也必须登记才生效。2 、实质审查主义。登记机关在 收到当事人的申请之后除了应当根据实体法的要求进行实质审查外，必要时还 应进行公告，经审查无误时才1 对该权利进行登记。3 、登记具有公信力。不动产 物权经登记之后，产生不可推翻的效力，任何人都应当信赖登记簿对权利状况 之记载。4 、采取物之编成主；5 、登记不动产的静的状态；6 、制作并交付权利 证书。在进行第一次土地权利登记时，在权利经审查合格后，土地登记机关将 根据权利状态制作两份内容一致的权利证书，其中一份交申请人，另一份由登 记机关保存；而在权利登记制度中，登记就是对当事人的契据加以注记验证， 不再另发产权证书；7 、设置赔偿基金。因登记具有不可推翻之公信力，因此， 如果发生登记错误，便可能导致当事人利益的重大损害，故登记机关负有赔偿 责任，一般通过设置赔偿基金的方式来进行。而在权利登记制中登记机关本身 不予赔偿，当登记有误、漏、假而导致权利人损害时，受害人可以请求国家赔 偿。 由此可以见它又与权利登记制的差别：首先，它采用任意登记制，而权利登 记制度要求一切土地权利及其变动必须登记。其次，托伦斯登记制交付产权证书， 对不动产进行所有权第一次登记时，在登记的同时发给土地所有权人产权证书， 作为其享有不动产权利之确定凭证；而权利登记制中，登记是就当事人之契约加 以注记验证，不另发放书证。再次，托伦斯登记制设置赔偿基金。由于登记具有 公信力，当登记有错误或遗漏而使真正权利人受损时，托伦斯登记制下由登记机 关负损害赔偿之责，登记机关往往设有赔偿基金，以供将来赔偿之用：而在权利 登记制中，国家负损害赔偿之责。 ( 四) 各种不动产登记制度的比较和评价 l 、各种不动产登记制度具体内容的比较 从前述可见，各国不动产登记制度具体内容的差异主要体现在：( 1 ) 登记审 ”二j 二轶著：物权变动论，北京：中国人民大学m 版社2 0 0 1 年7 月版，第1 5 4 15 9 页。 查方式；( 2 ) 登记是否有公信力：( 3 ) 是否强制登记( 即物权变动是否须经登记才 发生效力) ；( 4 ) 登记簿的编制及其着重点；( 5 ) 错误登记赔偿机制等方面。 比较各种不动产登记制度中的登记审查方式可见，形式审查主义的优点是 登记机关仅仅审查形式要件的合法性，其工作量较小，审查速度较快；但其不 问物权变动的原因，也会导致不动产登记簿所载内容的真实程度降低，当事人 无法确信登记簿上所记载的内容，还需另行调查不动产上有关权利和义务的实 际状况，如该项不动产是否为他人所有，其上是否存在他物权或其他负担如税 费等。实质审查主义的优缺点恰好与形式审查主义相反。登记机关审查物权变 动的原因固然会使工作量增大、审查速度放慢，但也可以提高登记辑上所记载 的内容的真实程度。其中，审查债权行为真实性的托伦斯制，其登记簿上所记 载的内容的真实程度最高，其登记机关工作量也最多、审查速度最为缓慢。审 查物权行为真实性的德国法模式次之。比较各种登记错误赔偿机制，可见，托 伦斯制的登记错误赔偿机制没有“登记机关过失或违法”这一条件的限制，对 真正权利人的保护更为完备；但赔偿基金需要单独设立和运作，又不如权利登 记制利用国家赔偿的方式那样简便。 2 、法国与德国不动产登记制度的比较 由于理论上通常以上述三种登记制度对不动产物权变动效力的影响而划分 为登记对抗主义和登记要件主义，即契约登记制采登记对抗主义，权利登记制 和托伦斯登记制采登记要件主义。因此，为了了解不动产制度形成各自体系的 成因与价值趋向，将法国与德国不动产登记制度予以比较。 ( 1 ) 由法国登记制产生在商品经济尚不发达的资本主义初期，资本尚未渗 透到社会各个方面，为保护新生资产阶级的利益，维护他们的所有权，法律强 调国家对私人的所有权不干预原则，而不动产登、记属于私法领域，国家不予介 入，当事人是否愿意登记完全在体现所有权人自己，由于国家不干预，在具体 制度上体现在从当事人任意登记到登记不具备公信力，处处体现了当事人意思 自由或者权利自由行使的立法理念。该立法价值取在于向有利于维护当事人的 意思自由和权利，该立法价值取向有利于维护当事人的意思自由和权利，但不 利于交易安全，特别是社会上不动产交易频繁，不动产流转迅速时，该种制度 虽然对于流转速度甚好，但不利于交易的安全，不动产交易一旦产生纠纷，往 往给当事人带来巨大损失，使不动产交易由于不可预见的风险性而不得不减少 交易。反而不利于实现当事人的自由意思。 ( 2 ) 德国民法典制订时，资本主义己经进入垄断阶段，交易成为社会 经济的最大特征。为维护交易的安全，保证资本寻求利益最大化的本质特征， 国家介入私法范围，对于对社会、国家、个人影响大的不动产交易进行了限制， 在德国法上就规定非经登记的不动产物权行为不生效力，己经登记的不动产交 易行为具有公信力，大大降低了交易的风险。在此种登记制下，由于每笔不动 产交易必须登记才产生效力转移的效力，因此虽然交易很安全，但不利于交易 效率的提高，特别是时至今日，不动产交易日益频繁，不动产资本化、证券化 也被加强，这就要求提高不动产交易的效率，降低交易的成本，而该种制度明 显不符合效率提高的要求。 3 、对各种不动产登记制度的评价 三种不动产制度，虽然相互之间各具不同的特色，甚至在有些制度上形成 鲜明的对立，但在制度的制定乃至理论的选择上都是根据各自的具体情况，以 最适合自己国家的经济、社会和交易习惯为最基本的取舍标准。其实，从历史 的角度看，各国的不动产登记制度具有较大的连续性和稳定性，一经确立就极 少发生根本的改变。例如，大陆法系中法国与德国在不动产登记制度上各自的 特点可以追溯至中世纪。因此，各国的制度之问不存在孰优孰劣，以及孰为先 进孰为落后的问题，而只在通过现有制度与本国情况之间是否能够达到和谐而 进行取舍或调整的问题。这种立足于本国具体情况的立场不仅限于立法，而且 应该贯穿于对现有法律制度进行修改的全过程之中。因此，我国关于不动产物 权登记的立法应当从具体国情出发，借鉴和吸收各种不动产物权登记制度的优 点，制定出适合我国的不动产物权登记制度，这也是作者分析和比较各种不动 产物权登记制度目的所在。 第二部分我国不动产登记法制的历史与现状 一、我国不动产登记制度的历史沿革 我国自周朝开始形成了土地管理制度，历史上有名的井田制即为明证。以后 历朝历代莫不对土地进行管理。有学者云：“在中华，自唐代以来，即有立契、 申碟或过割制度。宋代以后，田土之登记更有鱼鳞册之设，然而其主要目的均在 征收税赋，次要目的方在供质证，以杜争端之用”。笔者以为，我国在引进西 方法律制度之前，尚不存在现代意义上以公示为目的的不动产登记制度，仅存王 室或阜帝为管理目的而设的土地登记制度。清末民初，由于我国大量引进西方法 律制度，一系列现代法制的概念、理论随之在中国产生，不动产登记制度作为现 代民法的内容之一，也在中国扎根。1 9 2 2 年，北京政府颁布了房地产登记条例， 建立了不动产登记制度；1 9 3 0 年，国民党政府颁布了土地法，规定了要对 土地及土地上的定着物一建筑物进行登记，1 9 4 6 年，国民党政府又颁布了土 地登记规则，建立土地登记的程序制度。新中国成立后，根据1 9 4 7 年的中 国土地法大纲及1 9 5 0 年颁布的中华人民共和国土地改革法，开展了土地 改革运动，在土地改革中，对农村土地实行了清丈、划界，并由人民政府向农民 发放土地证和房产证，在城市逐步展开土地登记工作。2 0 世纪5 0 年代，登记主 要适用于土地，以后城市房屋也逐步实行了登记，并由人民政府发放城市房屋所 有权证。5 0 年代后期，房地产登记工作逐渐放松。文革十年，房地产登记制度 基本被完全破坏。改革开放后，房地产登记制度逐步恢复，不动产登记机关也得 到健全，不动产登记的法律法规也不断被制订，现在有中国特色的不动产登记制 度难逐步建立。 二、我国不动产登记制度的现状 ( 一) 我国不动产登记制度的立法 由于我国建国以来，特别是社会主义改造完成后，国家实行了计划经济制度， 。谢在伞著：民法物权论f ：，中国政法大学出版社1 9 9 9 年1 月第l 版，笫5 7 页。 。f 利 ! j ；】：试论我国小动产登记制度的完善【：，载求索2 0 0 1 年第5 期。 社会财产基本全属国有或集体所有，私人基本没有不动产，房屋由国家分配，土 地由国家划拨。造成在计划经济制度下，基本不存在不动产交易，因此也就无需 进行不动产登记，也谈不上不动产登记的法律制订了。由于采用计划经济制度， 导致政府搞经济，各个职能部门都是具体的经济实体，既管理又经营，因此出现 行政、企业分的状况，导致本应是服务性质的不动产登记变为管理性质，使不动 产登记具有极强的行政干预和行政行为色彩。因此，仅就现行法成立的全过程看， 至今为止很难看到在哪一部法律法规对有关不动产登记制度得到系统的建立，而 且现行法律中的有关制度也基本上完全是民法物权法意义上的制度，它仍然是带 有行政色彩的制度，也就是说，是以行政权力干预或管理为目的的制度。主要是 行政法规、部委规章、地方法规、行政规章、行政解释、司法解释等准法律或者 类似法律的规范性文件在起作用。国家土地管理局制定的土地登记规则适用 于国家所有权以外的各类土地权利( 土地登记规则第2 条第1 ，2 款) ，其他不动 产( 房屋、林木等) 登记的有关法律规定则散见于城市房地产管理法、城市房 屋产权产籍管理暂行办法、上地使用权出让和转让暂行条例、土地管理法、 森林法、草原法等法律法规中。近年来，随着我国物权立法进程的加快， 制定一部“统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一 权属证书”的不动产登记法已提上了立法议程。 ( 二) 我国不动产登记制度具体内容 1 、我国不动产登记制度采用的是实质审查主义。关于不动产登记的申请程 序和登记机关的审查方式，土地登记规则第6 条：“土地登记依照下列程序 进行：( 一) 土地登记申请；( 二) 地籍调查：( 三) 权属审核；( 四) 注册登记： ( 五) 颁发或者更换土地证书。”城市房地产管理法第6 0 条也强调房地产权属 登记须经士地管理部门“核实”。由此确认，我国现行不动产登记制度采用的是 实质审查主义。第2 6 条第l 款：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方 应当在按出让台同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权 出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”对于其 。梁慧星等：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第j 3 9 1 4 1 页。 他不动产权利变动的情况，土地登记规则第2 7 条至第3 0 条也分别规定了权 利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。可见，我国法律是 将债权行为理解为不动产权利变动的原因，且登记机关应当审查债权行为的真 实性。 2 、关于不动产登记的强制性。土地登记规则第2 2 条：“设定土地使用 权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第 3 2 条：“依法变更土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向 土地管理部门申请登记。”第6 2 条第2 款第一句：“土地使用权转让、抵押和出 租应当以土地登记文件资料为准。”再结合城市房地产管理法第6 0 条、第 6 l 条和担保法第4 1 条的规定来看，我国现行不动产登记制度采用了强制 登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力。 3 、登记簿编制及其着重点。土地登记规则第6 0 条：“土地登记卡以街 道( 乡、镇) 为单位，按街坊( 村) 及宗地号顺序排列组装土地登记簿。宗地分 割的，在原土地登记卡顺序上按宗地分割后支号的顺序排列”，“宗地合并的， 以合并后的宗地号顺序排列。”，。显然，我国现行不动产登记制度是以“宗地” 亦即人为分割而成的一笔笔土地为准对登记簿进行