（宪法学与行政法学专业论文）行政诉讼和解及其适用研究.pdf

at h e s i ss u b m i t t e df o rt h ed e g r e eo fm a s t e r c a n d i d a t e ：l ib i n s u p e r v i s o r ：p r o f z h e n gq u a n x i n h u b e iu n i v e r s i t y w u h a n ，c h i n a 呲l 肌 7 2 2 1 原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 论文作者签名： 菇? 八 日期：& 衫9 年多月岁日 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电予版本；学校有权保存并向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电了版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以允许采 用影印、缩印、数字化或其它复制于段保存学位论文；在不以赢利为目的的前提下， 学校可以公开学位论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此规定) 日觏：知l9 ， 日期：2 , pto 六髟 要 我国行政诉讼法虽然规定行政案件不适用调解，但是行政审判实践早已悄然突破 这一法律限制，“能调则调、和解结案”已成为法院和行政法官普遍接受的审判理念，成 为一种非正式制度安排。在2 0 0 9 年1 0 月份召开的全国法院探索化解行政争议经验交流视频 会上，最高人民法院院长王胜俊指出要“处理好依法裁判与协调和解的关系，要进一步加 大协调和解的力度，积极促进行政相对人与行政机关互相理解、和谐共赢。最高人民法 院已经释放出行政诉讼和解制度化的强烈讯号，相信在未来的行政诉讼法修订中引入行政 诉讼和解制度将是一种必然。我国当前对行政诉讼和解制度的研究依然停留在基本理论的 建构方面，仍然在为行政诉讼和解的正当性、可行性、必要性寻找理论支撑，在制度设计 方面也只是搭建了诉讼和解的基本架构，没有对诉讼和解的实施制度进行深入探讨，对具 体诉讼过程中的和解研究也未涉及。本文在平衡论的支撑下，对行政诉讼和解的理论基础 进行重新审视，进一步坚实诉讼和解的理论基础。同时对诉讼和解采取结构功能主义的研 究方法，对其一般制度及其功能进行分析研究。在对诉讼和解进行理论梳理的基础上进一 步探索其在我国的适用模式，尝试以类型化的视角对行政诉讼和解制度进行微观研究，通 过对我国现有行政诉讼类型中适用诉讼和解的机理、模式、特点等进行详细的分析说明， 拟涵盖行政撤消诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼等类型的和解，以期构建出一般性立 法与类型化实施相结合的行政诉讼和解适用模式。 关键词：行政诉讼；和解；行政诉讼和解适用 a b s t r a c t ”a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w ”p r o v i d e sm e d i a t i o nd o e sn o ta p p l i e di na d m i n i s t r a t i v ec a s e ， b u tt h ea d m i n i s t r a t i v et r i a lp r a c t i c eh a dq u i e t l yb r o k et h r o u g ht h i sl e g a lr e s t r i c t i o n s ，”c l o s i n ga s f a ra s p o s s i b l em e a n so fr e c o n c i l i a t i o n ”h a sb e c o m et o b eat r i a lc o n c e p tw h i c hg e n e r a l l y a c c e p t e db yc o u r t sa n da d m i n i s t r a t i v ej u d g e ，a n dt ob eai n f o r m a li n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t s i n t h ev i d e oc o u r t sa c r o s st h ec o u n t r yt oe x p l o r et h ee x c h a n g eo fe x p e r i e n c et or e s o l v e a d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e sw h i c hh e l di no c t o b e r2 0 0 9 ，w a n gs h e n g j u n ，p r e s i d e n to fs u p r e m e p e o p l e sc o u r t ，p o i n t e do u tt o ”h a n d l et h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e nl a wj u d g ea n dr e c o n c i l i a t i o n ， n e e dt of u r t h e ri n c r e a s et h ei n t e n s i t yo fs e t t l e m e n t ，t oa c t i v e l yp r o m o t et h ea d m i n i s t r a t i v er e l a t i v e t om u t u a lu n d e r s t a n d i n gb e t w e e nt h ee x e c u t i v e ，h a r m o n ya n dw i n w i n ”s u p r e m ep e o p l e sc o u r t h a sb e e nr e l e a s e das t r o n g s i g n a l t h a ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n tn e e d st ob e i n s t i t u t i o n a l i z e d ，ib e l i e v ei nt h ef u t u r et oi n t r o d u c ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns e t t l e m e n ts y s t e m t ot h ea m e n d m e n t so ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a ww i l lb ei n e v i t a b l e c h i n a sc u r r e n t r e s e a r c ha b o u ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n ts y s t e ms t i l lr e m a i ni nt h ec o n s t r u c t i o ns t a g e ，t o f i n dt h e o r e t i c a ls u p p o r tf o rt h el e g i t i m a c y , f e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo ft h ei nt h ed e s i g no ft h e a d m i n i s t r a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n ts y s t e m ，w h i c hi sa l s ob u i l tt h eb a s i cf r a m e w o r kf o rt h e s e t t l e m e n to fl i t i g a t i o n , n oa c t i o ns e t t l e m e n td i s c u s s e di nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h es y s t e ma n d d i d n ti n v o l v es p e c i f i ca c t i o no nt h er e c o n c i l i a t i o np r o c e s s t h i sa r t i c l er e e x a m i n et h et h e o r e t i c a l b a s i so fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n t ，a st h es u p p o r to ft h et h e o r yo fb a l a n c e ，t of u r t h e rs o l i d t h e o r e t i c a lb a s i so fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n t m e a n w h i l e ，w i t ht h eh e l po ft h er e s e a r c h m e t h o d so fs t r u c t u r a lf u n c t i o n a l i s m , t oa n a l y s ei t sg e n e r a ls y s t e ma n di t sf u n c t i o n o nt h eb a s i so f t h e o r e t i c a lc o m bt ot h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n tt of u r t h e re x p l o r ei t sa p p l i c a t i o ni no u r m o d e l ，t r yt om i c r o s t u d yo ft h i ss y s t e mf r o map e r s p e c t i v eo ft y p e t h r o u g ht h ed e t a i l e da n a l y s i s o fm e c h a n i s m ，m o d e la n dc h a r a c t e r i s t i c so fl i t i g a t i o ns e t t l e m e n ti no u re x i s t i n gt y p e so f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，s u c ha st h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nt ow i t h d r a w ，t h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n f o rb e n e f i ta n do t h e r s ，i no r d e rt ob u i l dag e n e r a lt y p eo fl e g i s l a t i o na n dt h e i m p l e m e n t a t i o no f t h ec o m b i n a t i o nm o d eo fa p p l i c a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es e t t l e m e n t k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ；s e t t l e m e n t ；t h ea p p l i c a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e s e t t l e m e n t i i l ? 3 ( 一) 域外行政诉讼和解的理论基础3 1 、美国诉讼外纠纷解决方式a d r 的理论基础3 2 、德国的行政裁量和行政行为变革理论5 3 、台湾行政诉讼和解的理论基础“6 ( - - ) 我国现有的行政诉讼和解理论基础及其评析7 1 、我国和解理论基础的研究现状7 2 、我国现有和解理论基础的评析8 ( 三) 行政诉讼和解的平衡论基础1 0 l 、行政权与公民权的平衡是行政诉讼和解的基础1 0 2 、交往理性下的行政权利义务关系平衡1 1 3 、行政诉讼和解是行政法规范平衡与实证平衡的统一1 2 二、行政诉讼和解的结构功能分析1 4 ( 一) 采用结构功能丰义分析方法的原因和意义”1 4 1 、结构功能主义及其分析方法一1 4 2 、采用结构功能丰义分析行政诉讼和解的原因和意义”1 4 ( 二) 行政诉讼和解的结构1 5 1 、诉讼和解的组织结构1 6 2 、诉讼和解的行为结构1 6 3 、诉讼和解的规则结构1 8 ( 三) 行政诉讼和解的功能1 9 1 、权利救济功能1 9 2 、促进诉讼经济功能2 0 3 、放大司法效果，维护行政权利义务平衡功能2 1 三、和解在行政诉讼实践中的适用2 2 i i i ( 一) 我国行政诉讼和解的现状2 2 l 、地方司法规范关于和解的规定2 2 2 、行政审判中和解的司法实践2 2 3 、行政诉讼和解在制度和实践上存在的问题2 3 ( 二) 适用和解应处理好的四种关系”2 4 1 、合意的自由性与内容的合法性2 4 2 、形式的多样性与程序的法定性2 5 3 、和解的普遍性与和解的限制性2 5 4 、立法的一般性与实施的类型化2 6 ( 三) 构建类型化的诉讼和解制度”2 6 l 、行政诉讼和解类型化的意义2 6 2 、行政诉讼和解类型化的标准2 8 2 9 3 0 3 2 3 4 3 5 的行政案件；自然资源、企业改制、劳动和社会保障行政案件；农村土地征收、土地确权 等行政案件；计划牛育、环境保护、制裁土地违法行为等行政案件。从1 9 8 9 年至2 0 0 8 年， 我国各级人民法院共受理各类一审行政案件1 4 0 5 0 8 5 件，审结1 4 0 1 5 3 2 件，结案率为9 9 7 。行政诉讼法的颁布实施不仅为公民敲开了“民告官”的大门，而且客观上对于促进 经济稳定繁荣、维护社会安定和谐、加快法治建设进程、推动法律意识高涨发挥了重要作 用。新法施行2 0 年来，行政诉讼因应的社会条件、经济状况、人民素质均已发生翻天覆地 的变化，行政法及行政诉讼法的理念也几经更迭变化，现有行政诉讼法确立的审判制度和 审判原则在审判实践中被悄无声息的做了非正式的制度安排。行政诉讼法规定行政案件 不适用调解，而事实上人民法院却日益偏好以协调促成和解，由原告撤诉的结案方式。法 院的协调实为法外和解机制这一实务智慧的应用，使得行政诉讼的司法实践早已悄然突破 了行政案件禁止调解这一正式制度安排的约束。最高人民法院院长王胜俊在全国法院探索 化解行政争议经验交流视频会上指出：“要处理好依法裁判与协调和解的关系。要进一步加 大协调和解的力度，积极促进行政相对人与行政机关互相理解、和谐共赢。在处理两者的 关系方面，不能片面强调协调和解而放弃对行政行为的合法性审查，不能把是否同意和解 当做立案受理的条件或门槛，更不能以协调和解之名损害国家利益、公共利益和他人合法 权益。”这释放了司法界正视行政和解事实以及将行政和解制度法定化的积极信号。 综观国外行政诉讼和解的研究和立法现状，行政诉讼和解在国外无论是理论研究还是 立法司法实践都形成了比较完备的体系，国内学者近年来也在行政诉讼和解的必要性、可 行性和基本制度建构上开展了广泛的研究。本文写作的立足点就是在行政诉讼和解制度呼 之欲出的大背景下，在考量国内外行政诉讼和解理论基础的前提下，用平衡论的基本观点 对行政诉讼和解的理论基础进行重新审视，进一步坚实诉讼和解的理论基础。同时对诉讼 和解采取结构功能丰义的研究方法，对其一般制度及其功能进行分析研究。在对诉讼和解 进行理论梳理的基础上进一步探索其在我国的适用模式，尝试以类型化的视角对行政诉讼 和解制度进行微观研究，通过对我国现有行政诉讼类型中适用诉讼和解的机理、模式、特 湖北大学硕十学位论文 点等进行详细的分析说明，拟涵盖行政撤消诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼等类型的 和解，以期构建出一般性立法与类型化实施相结合的行政诉讼和解适用模式。 一、行政诉讼和解的理论基础 一、行政诉讼和解的理论基础 ( 一) 域外行政诉讼和解的理论基础 1 、美国诉讼外纠纷解决方式a d r 的理论基础 上世纪7 0 年代末n 8 0 年代美国出现了诉讼高峰，在这种背景下，为了把法院从积案的 压力下解放出来，法院内形成了一个“案件管理运动”，即为了迅速处理案件，法官和法 院职员都开始参与对诉讼进行积极的管理，被动型司法逐渐融入了主动性干预。作为实现 这一日标的手段之一，各种a d r ( 即英文a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n 的缩写) 应运而生， 并被广泛的应用到案件管理中，其目的是为了节约法院的资源，尽可能在诉讼程序的早期 阶段促成当事人和解。这种思潮源起并体现于民商事纠纷的解决，后来逐渐过渡到行政纠 纷的解决中，1 9 9 6 年美国通过了行政争端解决法，形成了具有美国特色的行政诉讼和 解制度。美国a d r 在美国行政诉讼领域的广泛适用是基于以下几个方面的理论和实践发展。 成本效益理论和对权利自由主义的质疑。美国诉讼激增使“迟到的正义”问题日益突 出，成为网扰美国法律界的难题。美国经济法学派把成本一效益的分析方法普遍应用到法 治的每一个领域，从而将效益与成本作为法治要素重构的重要要素。效益最大化的原则归 结出这样几个理论：“首先，个人权利并不是绝对的和无价的，相对于社会的整体利益和 为追求这一权利所付出的资源与社会成本而言，其价值可以做出衡量和舍弃；其次，个人 的权利可以由其丰体根据利益的综合平衡放弃、交换和交易，在纠纷解决过程中，成本的 计算与权利的丰张同样重要；第三，社会和国家在司法救济上的投入不应是无限的，而应 依据成本效益原则设计或改革诉讼程序，并通过价值规律限制诉讼的增长和滥讼的倾向； 最后，应根据成本效益原则建立和法治替代性纠纷解决机制他1 。”这就对传统的权利自由 主义提出了质疑，“权利自由丰义要么是一种推理上的巨大错误，因此必须排除，要么就 必须依赖某种综合平衡式的估价：我们要求政治进展玄承认或创造的权利，相比权衡下， 对世界的道德秩序更为有价值，或是对得力者的福祉更起作用，超过了我们会因此而强加 于那些要承担相应义务的人们身上的物质负担或损失陋1 。”对传统法治观念中忽视司法成 本效益因素和对权利自由及其实现的重新审视，使美国的司法和诉讼程序更加转向纠纷快 速高效的解决和实质正义的实现。 自治和“公众司法”理念。美国在2 0 世纪3 0 年代开始在劳动争议和劳动中诉领域实 湖北大学硕十学位论文 行调解制度，这一方面表明国家对私权的介入即“社会干预”的确立，另一方面也正式承 认了当事人双方通过协商或交易解决纠纷的正当性和合理性。一度涣散疏远的人际关系再 度开始凝聚为新的共同体，社区自治、行业自治、团体自治的自治精神和理念开始重现， 并以通过a d r 为纠纷当事人提供协商和和解的机会，从而使纠纷解决远离或减少司法直接 介入，更多的采用公众参与司法、法律的非形式主义这两种方式影响纠纷解决。“在自治 理念和公众司法的推动下，人们认识到通过非对抗的协商和自主判断解决纠纷，在权利和 法律的阴影下进行利益考量并选择适宜的规范，乃是当代具有高度理性的社会主体的 一种能力和行为自由。h h 实质正义的法治观念。现代法律呈现出重要的性质上的变化即“实质合理性”先于“形 式合理性”，在实质合理性理念的指导下，立法在行政权力体系中广泛的设置了自由裁量 权。自由裁量权的扩大是把双刃剑，不可避免的会威胁到法治本身，在发挥自由裁量权作 用和限制自由裁量权弊端的问题上法学界做了长时间的探索，惯常通过正当程序设置限制 和制约裁量权的行使，但却收效甚微。事实上，仅凭确定在法律规则中的权利和义务，是 不足以解决现实生活中层出不穷的行政自由裁量权方面的新问题和纠纷的，而且通过法律 自身追求实质正义的可能性必须受到限制，否则就必然会危及法治本身。因此在实质正义 和形式正义得不到合理解决的领域或场合，通过a d r 方式进行个别性的解决，并逐步积累 经验形成规范，被视为一种两全之策。 法与法治观念的发展。美国诺内特和塞尔滋尼克在转变中的法律与社会迈向回 应型法中把社会中存在的法分为三种基本类型：即“压制型法”、“自治型法”和“回 应型法”。回应型法“作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律，强调目的对 制度和法的引导，根据社会的需要和要求缓和和解决法治的形式丰义以及规则与价值的矛 盾。回应型法得到发展的根本原因在于法治国家向“福利合作国家”的转变，这种国 家形式的特征是：第一，福利丰义，即加强国家对社会生活的干预，按照实质正义的原则 对社会进行再分配，表现为行政权膨胀和行政裁量权扩大，法治原则即法的普遍性和独立 性由此遭到破坏；第二，合作丰义，即国家与社会、公共与私人的领域逐渐接近，表现为 公私法的划分逐步被打破，以及私人组织的国家化和法律化插1 。”回应型法及法治观念的福 。压制型法的主要特征是政法合体乖l 放纵裁量，表现为法对特权的保护、不安定和i i ：当化程度低；自治型法是指能够控制 压制，铭窿护e 己的完整性的种特刖制度的法律，以普遍住为准则，主张权力的分) = 制衡和程f i q e 义。 4 一、行政诉讼和解的理论基础 利主义和合作主义的变化必然导致社会调整方式和纠纷解决方式的变化，其中一个重要特 征就是非诉讼纠纷解决机制在司法领域的大量应用。 2 、德国的行政裁量和行政行为变革理论 行政裁量权的确立和发展。在德国，长期以来人们普遍固守依法行政的基本准则，即 行政权必须严格受制于法律而不得自由处分，依法行政的基本内容包括法律优越和法律保 留两个方面的内容，行政权的非契约性和不可和解性被认为是行政法的典型特征。然而， 由于现代社会变迁迅速，社会关系高度融合且极为复杂，法律不得不赋予行政机关裁量权 限，使得行政机关可以因时因事区别对待各种情况，灵活处理，以便立法上的普遍公正通 过行政而转化为个案上的现实公正。“在保障行政权机动性的口号下，行政机关享受较大 的裁量权，可以根据时事需要以及考量行政h 的而选择适当的行政手段，而且在不与法律 相抵触的情况下，政府可以直接根据组织法规定的权限丰动追求行政目标的实现，甚至在 有些情况下法律还特别授予政府签订行政契约的权力，这些都为政府签订行政契约提供了 权力基础阳1 。 和解在行政诉讼过程中的运用，实际上就是在法律授权行政机关裁量的情 况下，行政机关根据法律的规定，运用裁量权，从法定的行为方式中选择一种方式和解， 而后通过与相对人协商合意的方式重新行使裁量权的制度。合理的判断和正确的判断不同， 正确的判断可能只有一个，而合理的判断可能同时存在几个，若行政机关在裁量权限内，于 诉讼中同相对人商定某一合理的解决方案，这一灵活执法方式并不等于放弃职权，也并不 违背依法行政原则。若行政机关与相对人协商后自动纠错，达成补救协议，无需等待法院 的撤销或变更判决，这种灵活处分更不悖依法行政原则。 传统型行政行为本质和功能的变化。“随着资本丰义的发展，自由丰义法治国家逐渐 转变为社会福利国家，出现了公共领域的结构和政治功能的转型，表现为公共领域与私人 领域的融合趋势，这使得传统的自由主义理念和法治原则都不再适合当代社会的实际和需 求，因此，改革势在必行盯1 。 在这种情况下，大量传统的行政行为在作用方式被加以改 造后在功能和本质上发生了变化，在德国的行政实务中，行政机关在作出行政行为之前， 经常在行政机关与行政相对人之间进行意见的交换，“基于协商的行政行为聃h 的概念被 广泛论及。协商性法律的制定和协商过程的法制化催牛了协商内在化行政行为、分解型行 湖北大学硕十学位论文 政行为和复合型行政行为 ，并且势必作为理念的统一体和过程的统一体向行政诉讼过程延 伸，行政行为阶段协商的救济在行政诉讼中可以以和解的形式继续对话以便达成共识和合 意。“行政诉讼中纠纷解决应是一种多回合的构造即社会纠纷解决过程的妥当规则的 形成应当是在个回合、两个回合、三个回合这样持续的过程中，通过若干个暂定的司法 判断进行摸索而实现阳1 。 现代行政对私人合意的依存。社会管理的内容和范围不断复杂化和宽幅化使公权力凭 借一己之力已不能实现立法目的，在公权力与私权力之间迫切需要对话和合意协商，大量 传统被认为“非正式的行政活动”渐次出现并发挥了积极效果。比如行政规划或大型公共 项目建设前行政机关与私人团体、利益相关体之间就项目实施方案反复进行讨论、协商、 妥协并就项目选址、拆迁补偿等形成合意的行为。行政管理专业化的不断增强及行政法律 日益复杂使即使是行政法专家也难以指明纠纷行政案件的大概轮廓，这为行政诉讼和解存 在的价值和原因做了最好的诠释和注脚。当行政机关与私人之间的关系具有持续性和依赖 性时，人们强烈意识到要维持这种关系的结果便是，即便产生了纠纷、出现了问题，人们 也往往试图通过非正式手法的对话来寻求问题的解决，而不是采用强制性的于法。 3 、台湾行政诉讼和解的理论基础 行政效能理论。台湾社会在发展过程中逐渐确立了福利国家原则，为保障福利国家的 实现，行政行为需要以多样的方式提供人民给付，当行政机关与公民就相关行政权利义务 关系有所冲突时，公民大多以行政诉讼的方式进行救济，这势必给行政机关带来继续提供 给付予人民和抗辩所进行之行政诉讼之间的矛盾，冗长且耗费精力的行政诉讼要求行政机 关首长应诉，t u 首长往往无法应诉，不但影响司法权威和公信，也将牵扯行政机关提供给 付于人民之时间和质量。承认行政诉讼上和解将可避免长时间之诉讼，使行政机关有更充 裕的时间提供人民给付，以达促进行政效能的目的。 诉讼经济理论。由于行政诉讼制度目前采无偿制，根据台湾司法院之统计资料，三所 高等行政法院运作新修正之行政诉讼法，受理行政争讼案件的数量陡增。如果均经过审判 程序势必造成法院人力耗费，此外，为避免调查举证困难、程序繁琐、耗费庞大及结果难 以预知之不必要救济程序，对于较为经济、当事人丰导较多之诉讼上和解，相较之下更有 圆协商内在化行政行为即将事前协商巾所可以看剑的交易过程纳入正规的法钉 之巾，分解型行政行为h i j 部分许可、暂定许 可等分步性、暂时性j j 政行为的运片j ：复合型 j 歧 j ：为即虽为一个 j ：政i j ：为却义综合了各种法律规定的综合性行政行为。 6 一、行政诉讼和解的理论基础 价值。 行政诉讼处分权主义。台湾有学者认为，“在法律允许当事人处分标的之限度内，当 事人自得成立和解以终止纷争，故和解亦为行政诉讼上所承认之制度引。充分贯彻处分 权主义，须以保障当事人之程序主体权为前提，虽行政诉讼制度上有许多关于诉讼制度和 诉讼原则的学说，保障当事人之程序主体权应为诉讼法上不变之法理。再者，行政争讼事 件之多样性，给予人民选择解决途径无非在于因应程序上之要求，故让人民选择进行诉讼、 透过诉讼上和解，抑或经由其他纷争解决途径，均属于保障当事人主体权之于段。在此种 理论的指导下，选择诉讼和解来解决行政争议是公民的一项诉讼权利，法律和司法应该因 应公民的此种需求并为其提供相应的制度供给，和解作为行政诉讼的基本制度最终被台湾 行政诉讼法确立下来。 ( 二) 我国现有的行政诉讼和解理论基础及其评析 1 、我国和解理论基础的研究现状 和解是纠纷解决的一种重要方式，国外的纠纷解决已经成为法学学科中的一个专门领 域，各国的有关研究可谓卷轶浩繁。尽管我国拥有悠久的以调解制度为代表的非诉讼纠纷 解决方式的实践传统，但迄今为止仍然缺乏与国际上的研究相对应的完整的理论体系，系 统研究行政诉讼和解制度的著述暂时还付诸阙如。但在范愉教授、朱景文教授等为代表的 一批中国学人近年来越来越关注替代性纠纷解决方式的研究，固在他们的带动下国内学者对 和解以及相关的行政诉讼和解的理论基础也进行了一定程度的探讨。 行政协调理论。台湾学者陈新民在研究中国的行政协调法制改革后认为，在中国，行 政诉讼扮演了维持依法行政及法治国理念实施的最丰要角色，但如果在行政处理及诉讼过 程中，双方能获得理解和共识，进而终止争议，也是“诉讼经济”的表现，此时行政协调 的制度便可发挥一定功能。狭义的行政协调是指“行政机关与人民在相关人民权利义务方 面所进行的协商与沟通。这种任意式、非强制性的行政协调，在今日国家任务的种类与行 政法律的数目日益庞大的现状下，越来越具重要性1 。”在政治上更是需要这种机制，中 国从中央到地方都设有其他国家没有的“政治协商”的机关与制度，说明了“协商”的重 范愉、朱景文等。批陶内学者士持的多元化纠纷解决机制研究中心近年来形成了人量的研究成果，如非诉讼纠纷解决机 制研究，行政调解、和解制度研究，纠纷解决的理论与实践，多元化纠纷解决机制等著作和l “篇论文，这些研究成果 对丁开展我的多元化纠纷解决机制研究，建以多冗化纠纷解决制度具彳丁霞要意义。 湖北大学硕士学位论文 要性，政治如此，行政亦然。行政协调包括行政过程协调和行政诉讼协调，行政诉讼和解 是行政协调在诉讼阶段的自然延伸。 构建和谐社会的重要法律机制。和谐社会是人类自古以来孜孜以求的一种理想社会形 态，但由于政治、经济、社会、文化水准及地位的差异，社会群体和个体所追求和关注的 利益并不概相同，即便目标相同也往往囿于资源稀缺而使得利益冲突在社会个体与群体 间以错综复杂之势广泛存在。这就需要通过法治，建立一整套制度化的、有效的纠纷解决 机制来及时化解矛盾。“我国传统的儒家“仁学”体系追求“无讼”境界，崇尚“和为贵”， 强调以调和作为解决纠纷的最佳途径n 引，”“强化调解( 和解) 意识是和谐司法的重要基 础。由单一的不顾当事人情绪一判了之，到通过调解( 和解) 达到案结事了，实现双赢， 达到和谐司法的目的，是司法理念上的重大转变，是更高层次、更高水平的司法价值追求 n 3 1 。 “行政诉讼和解是构建和谐社会的基本内涵，与传统儒家文化所追求的和谐与“无 讼”理想是一致的n4 1 。 对传统理论的质疑，国内还有不少学者对诉讼和解的理论基础分析是以反面论证的形 式进行的，一是认为“公权不可处分理论并不能当然成为在行政诉讼中引入和解的障 碍，公权不可处分的真正内涵应该是公权不可任意处分川1 5 1 。行政机关可以在行 政行为、行政复议等程序中对不当具体行政行为进行改变，既然行政机关能够在行政程序 中改变其行政行为，当然也就能够在行政诉讼程序中改变，而且这种改变还能接受司法监 督，更能保证其合法性。二是认为法院对和解的审查避免出现司法权控制行政权不力的问 题，对于经和解结案的案件，人民法院无需再就被诉行政行为的合法性作出评价，行政机 关通过和解路径，避开了法律监督，与行政诉讼司法权控制行政权的功能不符。“在行政 诉讼和解中，法院通过对和解协议的审查，保障了司法权对行政权的控制，促使行政主体 依法行政，实现行政法治n6 1 ， 等等 2 、对我国现有和解理论基础的评析 我国对行政诉讼和解的研究是基于我国司法实务和行政法理论的发展而逐步开展起来 的，目前我国对行政诉讼和解的研究主要停留在制度层面，对理论基础的研究虽也有专门 文章论述，但大都维持了可行性、必要性研究的思维进路，在研究内容上丰要抓住了和谐 社会建设、公权力可处分性、中国传统文化要求、服务行政发展等方面的内容从正、反两 一、行政诉讼和解的理论基础 个方面进行论证。诚然，行政诉讼和解作为一项制度性规定，并不是一个纯理论问题，其 研究也不是从方法论和理论模型的建构开始的，但是每种普遍性、制度性的社会机制， 在施行中都必须有充分的正当性和合理性依据，也必然需要体现和追求某些价值和理念， 而且当研究者超越单纯的司法诉讼机制，开始把行政诉讼和解作为行政法律关系调整恢复 的重要实践活动和社会现象，作为行政法学的一个重要课题加以综合性考察之时，不仅表 明行政诉讼和解已经日益受到社会普遍重视，也标志着学术界出现了一系列方法论上的重 大变化，用现有理论为行政诉讼和解制度提供理论基础甚至为行政诉讼和解构建一套专门 的理论体系在理论和实践上都并非没有可能。但是我国现有关于行政诉讼和解基础理论的 研究仍然十分匮乏，远没有国外行政法治发达国家系统和完善，这一方面是因为国外大都 有多年的行政诉讼和解司法实践，有相应的立法_ j f u 判例支持，其和解理论和制度经受了长 期的实践检验和完善，并通过司法实践得到抽象、升华和发展，我国的和解制度在实践上 尚不明文允许，在理论研究上就不可能有深入独到的研究。 综观国内行政诉讼和解理论基础研究现状，我国的研究集中于冲破现有观念和制度藩 篱，重在对传统观念进行引导和修正，使行政诉讼和解制度作为行政纠纷解决的重要制度 进入司法视野，我国大量存在的对诉讼和解制约理论基础的驳辩和反向论证更是充分说明 了这一点。迄今为止，我国有关行政诉讼和解的理论研究大体有以下几个特征：一是研究 途径与方法的多样化，既有从中国文化传统出发的历史或法文化研究方法；也有建立在调 查和数据分析上的，从现象和实际出发的实证研究；还有偏重于功利丰义立场，以成本一 一效益分析为基本出发点的经济法学分析。这些研究大多是建立在对国外理论迁移利用的 基础上的，在基本分析方法和分析模式上均是借鉴的国外理论，没有实现有效的中国化的 理论创新和理论分析，不能不说足行政诉讼和解理论研究的一大缺憾。二是研究内容的分 散化和浅层化。我国对行政诉讼和解的研究体现为两个方面，一是学界的关于和解基本理 论的研究；二是实务界关于和解运作机制和制度规范的研究。这二者并没有有机的统一起 来，学界的研究在和解方式方法和和解制度构造上的探索不够，呈现表面化；实务界出于 案结事了的根本目的，只要是有利于和解结案的方式方法都可以采用，对方法的研究缺少 理论支撑，只是做了简单的方法性和制度性的总结。三是现有各种理论研究均不足以支撑 行政和解制度实践。我国行政诉讼和解制度实务探索先于理论研究，且发展快于理论研究， 现有的理论研究对和解制度进行了大量的正当性证成，仙和解行为已经广泛且大量的存在 9 湖北大学硕士学位论文 了，这种理论研究不无补课嫌疑。如何进一步规范和发展和解制度，行政诉讼和解制度下 一步向何处去的问题理论界并未作出有力的回答，理论研究的欠缺直接影响了和解制度本 身的健康发展。 ( 三) 行政诉讼和解的平衡论基础 罗豪才、袁曙宏、李文栋于1 9 9 3 年发表的现代行政法的理论基础论行政机关与 相对一方的权利义务平衡一文是此后蔚然兴起并日臻发展完善的行政法“平衡论”的开 山之作。平衡论提起的背景是回应2 0 世纪8 0 年代我国行政法学界围绕行政法与行政权的关 系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开的一场关于行政法要“控权”、 “保权 ，还是“既要保权又要控权 的争论而产生的。平衡论经过数十年的发展完善， 自身不断的系统化和完善化，在理论的解释性、规范性和逻辑自洽性等方面已经超出新控 权论、政府法治论、新服务论等一系列行政法基本理论成为在学界得到广泛认可和最有影 响力的行政法基本理论学说。用平衡论来解释和为行政诉讼和解制度提供理论基础是最恰 当不过的，可以说行政诉讼和解能否契合平衡论的理论基础直接决定着这项制度的正当性 与合理性本身。 1 、行政权与公民权的平衡是行政诉讼和解的基础 行政诉讼的目的就是将行政权与公民权之间的冲突在公平的程序中和平等的诉讼地位 上予以合法解决。在行政过程中的行政行为作出阶段上，行政权与公民权之间虽然也是一 种平衡关系，但这种关系在平衡论看来是脆弱的和需要一系列法律制度维持和保障的。从 某种意义上讲，这种平衡更是一种理念和希望上的追求。现实中，行政权与公民权的完全 平衡是很难实现的，公权力与私权利相比在本质和功能上差异太大，以至根本不可能实现 理论意义上的平衡，这也是控权论存在和发展的理由与现实依据。但是在行政诉讼阶段， 行政诉权与公民诉权在形式利实质上的平衡是完全可以实现的，行政诉权和公民诉权的本 质都是诉讼中当事人应享有的平等对抗的权利，诉讼法保障诉权，诉权没有公私之分，都 新控杈论“强调行政法对行政权力的控制j ：不意味着削弱或减少行政机天的权力，也不意味着不允许行政机天运用、 行使议力。一除怡丰l l 反，对 j 政权力挖翻足建：存；i r 收机天享订权，j j h “政帆父应该享f j | 允分的行政权力的垦础 ：的。 只彳r j 政机天享订权力，才谈得 ：控越彳= i ：收帆父争7 f 允分的权力才淡嚣聿卜行政法的允分发艇”。”杨海坤、章忐远主 i 张的赦腑法治沦 人为，“存现代社会，于j ：政法的切i l u j 题都可以从“舞要个什么样的政府”推演柬，i 阿政j 1 ：_ | 法治论 的土篮思怂恰好系统地回答了这个追6 q 。为该论的血个丛小原理w 埘心地转化为天j ：“氏t 型政腑”、“7 ，限避政 府”、“治理型政府”、“责任) 型政坼j 和“乎耷义j 鲤政府”的 i 张”。”斩服务沦“以行政仪的人k 小似、行政浊的行 政权+ 二位意忐、行政法的本位利盛等抽象命题的论征为j l ：发点，从行政法的小目侧面，层面，阐述行政法内在的服务逻 辑或服务稿神，努力展示其理论体系的全j ：l i ”j 。” 1 0 一、行政诉讼和解的理论基础 平等的接受诉讼法规制，在形式上诉讼法可以规定诉讼双方平等的诉讼地位和诉讼程序性 权利。平衡的行政权与公民权关系在行政诉讼中体现为当事人双方能够通过合意解决纠纷， 所谓根据合意的纠纷解决，“指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主 要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况心引。 其主要内涵是当事者或利害关系者通过 自由的讨价还价达成了合意，从而终结纠纷的谈判( 即交涉) 过程。 公权力与私权利的平衡要求公权力具有可处分的弹性，公共利益与个人存在协调的可 能。合法的决定往往并不是唯一的。“行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、 评估、权衡和决定，这本身就隐含着对公权力的处分晗u 。”“主体在法律明示授权或者消 极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而作出具体的行政行 为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分权瞳鲋。”“行政就是管理，管理就是服务”， 而在这种服务型的“合意行政”过程中，“行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作 精神的公权力的转变。行政机关与行政相对人就行政的事项，为了实现各自最大化的合法 利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的 表现旺3 1 。 行政机关自我纠正违法的具体行政行为的纠正权，也是一种行政权的处分表现。 不可否认，行政机关有自我纠正权。行政机关是否愿意讨价还价，和解的过程需要行政机 关与当事人平等协商和谈判，在各自利益范围内通过自由的讨价还价达成合意即所谓妥协 的解决。和解的基础和前提就是行政权与公民权的平衡，二者作为一个对等的力量体系， 谁也不能凌驾于谁之上，通过在诉讼阶段的和解和协商达到纠纷的解决促使平衡关系的形 成。 2 、交往理性下的行政权利义务关系平衡 行政诉讼和解作为一个系统，其基本问题在于“通过协调孑系统之间以及内部的矛盾， 使他们在社会系统中和谐共存来降低复杂性，子系统之间及内部的协调不仅以货币、法律 或知识等交流符号为中介，而且还借助了系统之间及内部的直接沟通，以求在共同进行的 项目的各个系统之间及内部“消除噪声”，进行协商，组织合作乜引。”行政权与公民权是 行政诉讼和解权利体系分化后的两个予系统，为了实现两个予系统间的和谐共存并最终实 现行政纠纷的解决，两个子系统必须直接沟通、谈判协商、组织合作，也就是建立促进行 湖北大学硕十学位论文 政权与公民权相互理解、争取和解的交往理性 。 。 交往理性下的行政主体不再具有不证自成的权威，行政主体的权威及其行为的正当性 需要证成，证成的过程就是得到行政相对人理解和认可的过程。交往理性使行政相对人从 行政客体中脱离出来，成为公共行政领域中的主体，行政主体必须重新考虑与行政