论传统民法表达与实践背离之特征.docx

2012年第17期前沿no17 2012总第319期forward positionsum no319论传统民法表达与实践背离之特征陈月秀(广州大学法学院，广东广州510006)摘要中国传统民法是中华法律文化传统的一个重要组成部分，具有其独树一帜的风格与特征。尽管国家政权土观上 “重刑轻民”，但传统刑事与民事的法律观念、立法与制裁手段等方面显示出传统民法表达与实践相背离的征象。 关键词法律表达；实践；背离中图分类号df5文献标识码a文章编号10098267(2012)17007703法律表达与实践背离的现象在任何国家的不同时代都 读作权利。”这种独特的语言现象可以从一个侧面表示西 曾出现过，并非传统中国所独有。问题是，这种现象在不 方人的法律观念。在西方人的法律表达及实践中，“法律不 同的国家甚至同一国家同一时代不同的法律领域里表现的 但被用来分配和确定权利、义务，而且被当作权利的保障， 程度各异，而程度的差异往往很能够表明法律文化的差异， 就是因为这个缘故，古代希腊、罗马平民与贵族的每一次 也可以表现出同一法律文化里不同领域之间存在的差异。 重大斗争都在法律上表现出来，他们之间权利、义务的每 在中国传统法律文化中，“正是在民事领域里，法律的官方 一次调整和重新分配，也都以法律的形式确定下来”。正 表达和具体实践之间的背离表现得最为明显”，本文拟以 如古代中国人对“刑”所持的看法一样，西方人的法律观 “重刑轻民”为着眼点来论证这一特征。念中并非只有“权利”这一个字眼，但“权利”无疑是西方人法律观念中的一股主流。一、国家政权主观上的“重刑轻民”(二)传统的刑事立法(一)传统的刑事法律观念与民事立法薄弱的情况相反，中国古代历代的主要法 中国古代重政治、重伦理的历史和文化环境孕育出古典都是刑法典。从封建法典的源头法经开始，直至后 代中国人独特的法律观念。在中国古代的早期阶段，也就 世相继制定的秦律九章律新律晋律北齐 是先秦时代，“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则 律唐律疏议宋刑统大明律集解附例，最后至集 同”，而这个时候的法又是与刑相通、与刑等同的。先秦封建法典之大成的大清律例，尽管名称、体例有所变 时代“兵、刑、法”三者之间存在的一致性必然深深影响 化，但万变不离其宗，都是“以刑为主，诸法合体”。在 着古代中国人的法律观念。春秋战国新旧秩序交替，政治、 这种诸法合体的法典中，由于经济和政治等原因决定，其 经济、法律等制度大变革时期，人们的法律观念也发生相民事规范和刑事规范呈畸形发展状态，为数极少的民事规应变化。法不再仅仅是“兵”，也不再仅仅是“刑”，但 范成为特别发达的刑事规范的点缀和陪衬。 “刑”在人们法律观念中的浓厚色彩也并没有因此而完全西方则不同，虽然与法经大致同时的罗马十二 消退。也就是说，虽然“刑”并不是传统中国人唯一的法铜表法也包括刑法、民法、民事诉讼法以及若干行政法 观念，但视法为刑、视法为禁、视法为“王者之政”的确规，采取的同样是诸法合体、民刑不分的编纂形式，但不 构成了传统中国人法律观念中的一个方面。因而在传统中 同的是：十二铜表法中民法规范多过刑法。在十二表 国，法律虽然实际上不可或缺，但它既没有神圣的光环， 中，四至七表为民法，八至九表为刑法。可以说，罗马从 也没有至高无上的地位。十二铜表法起，民法就在法典中占有主导地位，充当然而，西方法、西方人的法观念与中国古代法迥异。 着法律的主流。与西方发达的民法对比，由于“中国悠久 “在另一些语系比如印欧语系的希腊、罗马、日耳曼等语族 的立法史基本上是刑事立法史。历代具有代表性的法典， 里面，法宇不但与刑字无关，而且其本身也丝毫 基本上是刑法典”，再加上中国古代确实没有出现过一部 不含刑罚的意思。 西语中的法字，几乎可以同时 独立的民法典。因此，从国家立法的角度来看，中国古代作者简介陈月秀(1974一)，女，湖北仙桃人，广州大学法学院讲师，华中科技大学在读博士，主要研究方向为民商法学、法社会学。77万方数据法律创制的确有“重刑轻民”的倾向。 持变法时，“改法为律”，与“刑”“法”相比，“律”更 (三)传统的刑事制裁手段为强调法的普遍适用性。 传统中国民法的一个特点是民事责任与刑事责任紧密笔者在此的疑问是，既然如有的观点所认为的那样，联系。因违反民事法规而需要承担法律责任者，其中大部 在传统中国“刑”就是法，“刑”可以表示古代法律的全 分可以从法典中查找到相应的刑事处分。如唐律疏议 部含义，那么，为何古人不将“刑”的名称承袭沿用下 规定：“占田违限”，处笞杖刑至徒刑；“诸买奴婢、马牛、 来，而又有由“刑”到“法”，由“法”到“律”的改变 髓、骡、驴，已过价，不立市卷，过三日笞三十，卖者减 呢?语言是社会现象，它随社会的发展而发展，随社会的 一等”；“贱人娶良人为妻者，徒一年半”。宋元明清诸律 变化而发生变化，而词汇又是语言系统中最为活跃的部分， 有关上述几项的规定与唐律大体一致，在宋刑统“杂 所以，要充分注意到词汇的变化。春秋战国之际，传统中 律”“婚律”，大元通制“户绝承继”以及大明律 国出现了难得的秩序更替，社会因此而进化，各种制度、大清律例的“户律”中均有记录。由此，我们从传统 各种观念也随之而进化。从“刑”到“法”的变化也随之 中国的律典中了解到传统中国存在用刑事制裁方式处理民具备观念进化、立法技术进化的双重意味，此时的“法” 事纠纷的这种现象。 不仅仅指“刑事”，也必然含有“民事”或别的法律概念 虽然传统中国的所有民事纠纷事实上不可能也没有全在内。尽管古人并不觉得传统的法律体系是什么诸法合体， 部假借刑事制裁手段。但有一点必须明确的是，在传统中 他们根本没有我们今天划分法律部门的概念，所谓的刑民 国，刑事制裁手段自始至终都在渗透、影响、参与某些民 划分是后人的创作。但是，既然我们能够以这个划分为前 事纠纷的处理。当然，从法律的发展历史来看，无论是传 提来谈传统中国人的刑事法律观念，那么，同样可以在这统中国还是西方，最初的民事性质的法律规范都含有明显 个划分的基础上来考察传统中国人的民事法律观念。 的刑罚内容。在罗马私法繁盛时期颁布的拜占庭行会章虽然由于传统中国的国家政权刻意地重视刑法维护和 程规定：诸如买卖不公平等行为，要处以断手、鞭挞和 巩固政权的作用，传统中国人也明了法律里面刑法所占的 罚款等刑罚。一直到近代英国，在资产阶级的最初民法规 分量。然而，无论是国家政权还是传统中国人，也都明白 范中，仍有拘禁债务人的刑罚措施。不过，从西方民法的 国家设立法制，既能“禁暴止奸”，也有“安全良善、定 发展历史可以看出，西方民法在一步步摆脱刑罚手段的过 分止争”的目的和作用。如果说前者表明了一种刑事观念， 程中逐渐完善起来，并出现了民事影响刑事即刑事犯罪民 后者未尝不可以被视为一类民事观念。实际上，除了缴粮 事处理的倾向。这同中国古代刑事影响民事的现象形成鲜 纳税，传统中国人在土地买卖、财产继承等日常事务中遇 明的对比。到纠纷需要官方介入时往往更愿意寻求法律的保护和支持。所以“法律制度中的民事领域是国家机构与广大民众相接二、社会实践客观中的民事法律触的主要领域” 。当传统中国人因为这些民事纠纷而与法传统中国人的法律观念、国家立法倾向及民事纠纷处 律与官府接触时，我们能说这不是民法观念吗?即便他们 理方式中无不散发出浓郁的刑事气息，表现着传统中国法 当时很可能并没有意识到也不曾考虑过在寻求法律的支持 律创制中重刑轻民的特征。但我们应以多元的、一分为二 时，他们心中是否已经有很清楚的民法观念，正如传统中 的立场和方法来探讨传统中国法律创制中的“重刑轻民”， 国人遇到刑事纠纷与法律打交道时，也难以确定他们自身 这样，既有助于我们对法律表达中的“重刑轻民”倾向能 是否有明确的刑法观念一样。有另一个方面的理解和判断，也有益于我们对法律表达的还有两点是不能忽视的。首先，我们应消除一种误解： 对应面即法律实践中民事法律地位及其状况的真迹能有另 即误以为传统中国“刑”“律”“法”诸词所指称的内容即 一番探索和看法。等于中国历史上实有的全部法律现象。把原本应对于丰富 (一)传统的民事法律观念的法律现象、法律观念的考察局限于对上述诸词所指内容就传统中国人的法律观念而言，我们坦承在他们的法的考察，因而把其他很多虽不称作“刑 律”“法”却具律观念里，刑与法之间有着无比密切的关联。但是，传统 有法律性质与功能的重要的行为规范和法律观念都排除在 中国人的法律观念中绝不会只有刑法这一种单一的色彩，外。这就容易以偏概全，得出传统中国法律观念过于狭隘除了“刑”之外，必然还有民事、行政、诉讼等其他法律的结论。其实，古代所谓的礼、法、政、刑等都与法律有观念在内。 密切的联系，而又不简单地等同于法律。传统中国法律观 在传统中国法律发展的早期阶段，曾有过由刑到法由的特点和中国文化思想的特点一样，是广泛的、笼统的。 法到律的转换。这些转变不仅仅代表着立法技术上的变革， 无论是制定法还是习惯法，无论是成文法或不成文法，无 更意味着法律观念上的更新和丰富!先秦时代的法律都称论是国家法或家族法，无论是律典还是礼义，都应纳入我 为“刑”，夏有禹刑、商有汤刑、周有吕刑。们今天所说的法律观念的范围，而礼、家法族规这些习惯 这些称为“刑”的法律，都有一个共同的特点，就是以刑 法中无疑蕴含着丰富的民法观念。所以，可以说，传统中罚制裁措施的种类来编排其结构。到了战国时代，刑被改国人既有刑法观念，也同样有民法观念。 称为法，主要代表是李悝编纂的法经。在这里，法律 (二)传统的民事立法 不再以刑罚种类而是以刑名作为结构。后来商鞅在秦国主传统中国法律创制中确实有“重刑轻民”的倾向。在78万方数据清末修订近代法典之前，中国传统民事法律未能发展出自 笞、杖等刑事制裁方式之外，还有“各令备偿、各令复 己独立的法律形式，没有出现过专门的民法典，我们毫无 故”等民事制裁方式。既然如此，为何很多学者仅把眼光 理由说国家立法时也重视民事立法。但是，是不是一定得 停留在刑事制裁方式这一点上，而忽视或者说无视民事制 有民法典，才有民法或发达的民法?诚然，民法可以通过 裁并因此作出传统中国只有刑罚这一种调整手段的结论? 法典表现出来，但并非任何一种民法文化都需要通过法典 因此，笔者要强调的是，无论这类法律规范中刑罚占据了 才能体现，民法典不等于民法。对此问题，张晋藩先生有 多么大的比重，民事制裁方式的存在同样是不容抹煞并且 过较好的阐释：“必须明确中国古代法律体系是由若干部门 尤其值得关注的事实。法，如刑法、民法、行政法、诉讼法所构成的，是诸法并再次，如前所述，传统中国还有完全只用刑罚解决民存的，也是民刑有分的。至于一部法典所采取的体例，或 事案件的现象，我们不妨将这种情况看做是传统中国民法 者是混合编纂，即所谓诸法合体、民刑不分，或者是 的一种特殊表现形式。台湾民法学者张镜影认为“中国民 单独编纂，那是立法技术问题，是特定时代立法者的选择， 风厚朴，固然是一方面，因为儒家强调在外的道德是忠恕， 当然这种选择也受到法律调整的需要和时代的制约。”这而另一方面也是籍刑罚以维持诚信。”这种运用刑事处罚 种解释能够给我们带来有益的启示。 方法以维护民事权利义务关系和民事经济秩序的做法，在 即使传统中国没有民法典，但是，国家制定法中有部西方和现代法律制度中也是存在的。世界上不同民族国家，分民法规范，而且习惯法在国家制定法之外又及时有效地在不同的历史时期缘于本民族的精神与追求，对同样的行发挥了自身调整民事关系的功能，填补了国家制定法的一为采用不尽相同的调整方法，充分反映了民法的多元化与 些空白。法律包括民法作为一种治世之手段，其优越与否丰富性。如果只用西方的或现代的一种行为规范模式去框应看它能否最大限度地处理好当时的社会关系，有助于社定不同民族、不同历史年代的客观事实，就难以得出符合会稳定。在中国几千年的历史中，绝大多数时间民事秩序传统中国法律真实面貌的正确结论。也就是说，虽然是用是稳定的，社会是稳定的，而且在某些历史阶段如唐朝还刑罚处理民事案件，但它实际上起到了调整和维护民事秩处于世界领先之行列，这可作为检验当时法律的有力证明。何况在我们这个亲贵合一、家国相通的传统社会，几乎一序的客观效果，我们是不是可以将此客观效果作为对这种 切社会关系都可以同时由几种规范调节，充满着综合治理制裁方式的另一种理解呢? 的观念。如此等等的诸多原因使得编纂单独的民事法典既最后，还有一种情况应加以注意，按照法律规定或表不可能，也无必要，笔者以为这不足以成为评判传统中国 达，某些违反民事法规的行为是要受到刑罚制裁的，但是 是否存在民法的依据。 在实践中这样的规定不一定完全付诸实施。有的民事案件 事实上，英国至今也没有“民法”部门，而英美法系经官调处后即得到解决，不必动用刑罚。有的民事案件经 的法学家惯常把欧洲大陆国家称为“民法国家”，但是没官审理应施加刑罚，但往往并没有全部落实。黄宗智先生 有人会否认英美存在着与西欧大陆民法相当的普通法。问 认为：“地方衙门对于民事争端中的细事，总的来说仍题不在于是否有民法典，而在于其法律性质及解决的问题采用一种非刑事性的处理办法。 是否具有民法所要求的特性。从以上角度来思考，我们对在传统中国，国家政权在主观上无疑是“重刑轻民” 传统中国没有独立的民法典或者说国家法律表达“轻民” 的。然而，国家政权的民法表达有背离实践之处。无论国 的现象或许能有一些设身处地的理解。家政权在主观上是如何轻视或者忽视民法的表达，但是，(三)传统的民事制裁手段在社会实践中，传统民法在客观上起着调整民事关系的作 毋庸置疑，传统中国存在用