（民商法学专业论文）论我国残疾人劳动就业权的法律保障.pdf

目录 ! f l l l l j i i l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l n l l j l l l l l l ljllijiif y 2 2 5 10 19 中文摘要i a b s t r a c t i i i 绪论l 一、残疾人劳动就业权法律保障概述5 ( 一) 残疾人劳动就业权法律保障的概念5 ( 二) 残疾人劳动就业权保障的历史沿革9 ( 三) 我国残疾人劳动就业权法律保障的意义1 1 二、我国残疾人劳动就业权法律保障的现状与问题1 5 ( 一) 我国残疾人劳动就业权保障的现状1 5 ( 二) 我国残疾人劳动就业权法律保障存在的问题2 0 ( 三) 我国残疾人劳动就业权法律保障问题的主要成因2 3 三、残疾人劳动就业权法律保障的国际借鉴2 5 ( 一) 部分国家对残疾人劳动就业权的法律保障2 5 ( 二) 国际法对残疾人劳动就业权的保障3 0 ( 三) 国外残疾人劳动就业权法律保障对我国的启示3 2 四、完善我国残疾人劳动就业权法律保障的建议3 5 ( 一) 完善残疾人劳动就业权保障立法3 5 ( 二) 加强政府部门的执法和监督职能3 8 ( 三) 完善残疾人劳动就业权的救助机制4 0 ( 四) 完善残疾人劳动就业权的社会监督4 1 结论4 3 参考文献4 5 致谢4 9 攻读硕士学位期间参与的课题和发表的学术论文5 1 摘要 论我国残疾人劳动就业权的法律保障 民商法学硕士研究生丁诗诗 指导老师张新民教授 中文摘要 当前我国正处在社会结构转型的重要时期。社会结构的调整必然导致社会权 利的多元化，为了协调各个社会阶层或者群体的利益，维持社会平稳发展的大局， 国家应该完善法律法规以保障不同的阶层和群体的利益。残疾人劳动就业权作为 残疾人这个群体参与社会经济发展的重要手段，应受到法律的保护。由于在身体或 者精神上存在缺陷，残疾人无法像正常人一样迅速适应社会环境的变化，常被社 会视为“异类”，这种不合理的隔离现象尤其体现在残疾人的劳动就业过程中。为 残疾人建立良好的就业保障制度，促进残疾劳动者就业，使其在劳动中获取物质 和精神上的双重满足，是帮助残疾人摆脱被歧视和生活贫穷最有效的方式。保护 残疾人劳动就业权的实现，不仅能够保障残疾人及其家庭的切身利益，而且有助 于深化法治建设，营造和谐社会环境。我国政府不断加强残疾人就业权法律保障 制度建设，己初步建立了一个以宪法为保障核心，劳动法、残疾人保障法等 多部法律法规为补充的法律保障框架。但是我国残疾人劳动就业保障的法律体系 仍不完善，法律内容滞后，政府监督力度不足，使得残疾人就业权的实现遭遇到 诸多阻碍。因此笔者提出完善残疾人保障法律制度，以强调残疾人平等就业的权 利，加强残疾人就业服务机构和就业保障金的管理，强化政府对残疾人劳动就业 权保障的监督等具体措施。 本文主要是从以下几部分对残疾人劳动就业权保障进行论述： 第一部分，首先明确残疾人劳动就业权的基本概念，对残疾人就业权的权利 属性进行论述，阐明完善残疾人就业权法律保障制度的重要意义。 第二部分，介绍我国残疾人就业权法律保障的基本情况。首先是残疾人就业 情况，包括就业率、主要的就业模式以及残疾人就业法律保障制度中存在的问题。 其次介绍了残疾人劳动就业权保障法律状况，包括从国家立法到地方立法的具体 分析。最后剖析了影响残疾人劳动就业权法律保障不力的原因。 第三部分，论述国际法和国外发达国家对残疾人劳动就业权保障的法律制度。 通过与我国保障制度的比较分析，借鉴国外有益的制度措施。 第四部分，根据我国残疾人劳动就业权法律保障存在的问题，从我国立法、 西南大学硕士学位论文 执法、司法和社会监督四个方面做出完善的对策。 第五部分，结论。对论文的内容做出归纳总结，并再次强调保障残疾人劳动 就业权对我国法律制度完善和社会稳定具有重要意义。 关键词：残疾人劳动就业权；平等就业；法律保障 i i a b s t r a c t t h ei s s u e so nt h e l e g a lp r o t e c t i o no ft h ee m p l o y m e n t r i g h to fd i s a b l e dp e r s o n s m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s u p e r v i s o r ：z h a n gx i n - r a i n a u t h o r ：d i n gs h i s h i a b s t r a c t a tp r e s e n t ，o u rc o u n t r yi si nt h ep e r i o do ft h es o c i a ls t r u c t u r et r a n s f o m l a t i o n b u t t h es o c i a ls t r u c t u r et r a n s f o r m a t i o nw i l li n e v i t a b l yl e a dt ot h ed i v e r s i t yo fs o c i a lr i g h t s s ot h ec o u n t r yh a v et oe n s u r et h er e a l i z a t i o no ft h e i rr i g h t st h r o u g ht h ee s t a b l i s h m e n to f as e r i e so fl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，i no r d e rt o c o o r d i n a t i n gt h es o c i a li n t e r e s t so fd i 航r e n t i n t e r e s tg r o u p sa n dc l a s s e st o m a i n t a i n i n gs o c i a ls t e a d yd e v e l o p m e n t t h ed i s a b l e d e m p l o y m e n tr i g h t ss h a l lb ep r o t e c t e db yl a wa sa ni m p o r t a n tm e a n so ft h i sg r o u pf o r d i s a b l e dt op a r t i c i p a t ei ns o c i a le c o n o m i cd e v e l o p m e n t b e c a u s et h ed i s a b l e de x i s t i n g p h y s i c a lo rm e n t a ld e f e c t s ，n o tl i k ean o r m a lp e r s o ng e n e r a lr a p i d l ya d a p tt ot h ec h a n g e o fs o c i a le n v i r o n m e n t ，w h i c ho f t e nb er e g a r d e da s ”d i f f e r e n ts p e c i e s ”i ns o c i e t v t h i s k i n d o fu n r e a s o n a b l ei s o l a t i o np h e n o m e n o ne s p e c i a l l yr e f l e c t e di n t h ep r o c e s so f p a r t i c i p a t i o ni ns o c i e t y f o rt h ed i s a b l e dt oe s t a b l i s hg o o de m p l o y m e n ts e c u r i t ys y s t e m ， p r o m o t et h ed i s a b l e dw o r k e r sa b i l i t yo fo b t a i ne m p l o y m e n t ，o b t a i n i n gm a t e r i a la n d s p i r i t u a ld o u b l es a t i s f a c t i o ni nt h el a b o r ，i st h em o s te f f e c t i v ew a yt oh e l pt h ed i s a b l e d t og e tr i do fp o v e r t ya n dd i s c r i m i n a t i o n p r o t e c t i o nf o re m p l o y m e n tt h er e a l i z a t i o no f t h er i g h t ，c a nn o to n l yg u a r a n t e et h ed i s a b l e da n dt h e i rf a m i l i e s v i t a li n t e r e s t s ，a n dh e l p d e e p e nt h er u l eo fl a wc o n s t r u c t i o na n dc r e a t eah a r m o n i o u ss o c i a le n v i r o n m e n t o u r g o v e r n m e n tc o n t i n u o u s l ys t r e n g t h e nt h ee m p l o y m e n to ft h ed i s a b l e dr i g h t sl e g a l s e c u r i t ys y s t e mc o n s t r u c t i o n ，a n dh a si n i t i a l l ye s t a b l i s h e daw i t ht h e c o n s t i t u t i o nt o p r o t e c tt h ec o r e ，t h el a b o r1 a w ，t h el a wo nt h ep r o t e c t i o no fd i s a b l e dp e r s o n sa n ds oo n d e p a r t m e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sf o rt h es u p p l e m e n to fl e g a lp r o t e c t i o nf r a m e b u to u r c o u n t r yc o n c e r n i n gt h el a b o re m p l o y m e n ts e c u r i t yl e g a ls y s t e mi ss t i l ln o tp e r f e c t ，t h e l e g a lc o n t e n tl a g sb e h i n d ，t h eg o v e r n m e n ts u p e r v i s i o ns t r e n g t hi si n s u f f i c i e n t ，m a k e st h e e m p l o y m e n to ft h ed i s a b l e dr i g h t sr e a l i z a t i o ne n c o u n t e rm a n yo b s t a c l e s t h e r e f o r et h e i i i 西南大学硕士学位论文 a u t h o rp r o p o s e st h a tw es h o u l dc o n s u m m a t et h ed i s a b l e ds e c u r i t yl e g a ls y s t e m ，a n d e m p h a s i z et h ee q u a le m p l o y m e n to ft h ed i s a b l e dp e o p l er i g h t ，s t r e n g t h e nt h ed i s a b l e d e m p l o y m e n ts e r v i c ea g e n c i e sa n de m p l o y m e n ts e c u r i t yp a y m e n t sm a n a g e m e n t ，a n d s t r e n g t h e nt h eg o v e r n m e n tt ot h ed i s a b l e de m p l o y m e n tr i g h ts e c u r i t ys u p e r v i s i o na n d s p e c i f i cm e a s u r e s t h i sp a p e rm a i n l yd i s c u s s e de m p l o y m e n to fd i s a b l e dr i g h t sg u a r a n t e ef r o mt h e f o l l o w i n gs e v e r a lp a r t s ： t h ef i r s tp a r t ，t h ef i r s te n s u r et h ed i s a b l e de m p l o y m e n tf i g h to ft h eb a s i cc o n c e p t s ， d i s c u s s e dt h ef i g h to ft h ee m p l o y m e n to ft h ed i s a b l e dr i g h ta t t r i b u t e ，a n dc l a r i f yi th a v e i m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et op e r f e c tt h ee m p l o y m e n to ft h ed i s a b l e dr i g h t sl e g a ls e c u r i t y s y s t e m t h es e c o n dp a r t ，t h ep a p e ri n t r o d u c e st h eb a s i cs i t u a t i o no fs e c u r i t yo ft h ef i g h to f t h ee m p l o y m e n to ft h ed i s a b l e di nc h i n a f i r s t l yi st h ee m p l o y m e n to ft h ed i s a b l e d ， i n c l u d i n ge m p l o y m e n tr a t e ，e m p l o y m e n tp a t t e r n a n d e x i s t i n gp r o b l e m s i nt h e e m p l o y m e n to ft h ed i s a b l e d s e c o n d l yd i s c u s s e dt h ed i s a b l e de m p l o y m e n tf i g h tl e g a l s t a t u s ，i n c l u d i n gf r o mt h en a t i o n a ll e g i s l a t i o nt o t h ea n a l y s i so ft h es p e c i f i cl o c a l l e g i s l a t i o n f i n a l l ya n a l y z e st h ep o o rr e a s o no f t h ei n f l u e n c ef o re m p l o y m e n tr i g h tl e g a l p r o t e c t i o n t h et h i r dp a r t ，t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ee m p l o y m e n to fd i s a b l e dr i g h t ss e c u r i t yl e g a l s y s t e mo fi n t e r n a t i o n a la n dt h ef o r e i g nd e v e l o p e dc o u n t r i e s t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，u s ef o r e i g nb e n e f i c i a ls y s t e mm e a s u r e sf o rr e f e r e n c e t h ef o u r t hp a r t ，a c c o r d i n gt oo u rc o u n t r yt h ed i s a b l e de m p l o y m e n tr i g h t l e g a l p r o t e c t i o ne x i s t i n gp r o b l e m s ，f r o mo u rc o u n t r yl e g i s l a t i o n ，l a we n f o r c e m e n ta n dj u d i c i a l a n ds o c i a ls u p e r v i s i o nf o u ra s p e c t st op e r f e c tr e l a t e dd e f e c t s t h ef i f t hp a r t ，t h ec o n c l u s i o n t h e p a p e r sc o n t e n tt os u mu p ，a n da g a i ne n s u r i n g t h e i re m p l o y m e n tf i g h tt oo u rc o u n t r yl e g a ls y s t e mp e r f e c ta n ds o c i a ls t a b i l i t yi so fg r e a t s i g n i f i c a n c e k e y w o r d s ：d i s a b l e de m p l o y m e n tr i g h t ；e q u a le m p l o y m e n t ；l e g a ls a f e g u a r d ； i v 绪论 绪论 ( 一) 研究背景 中国残疾人事业“十二五”发展纲要指出我国残疾人事业基础还比较薄弱， 仍然滞后于经济社会发展；残疾人社会保障和服务政策措施还不够完善，稳定的 制度性保障还需要进一步推进。我国1 9 9 0 年制定的中华人民共和国残疾人保障 法规定了残疾人实现劳动就业权的保障措施。为了更好的促进我国残疾人就业， 2 0 0 7 年国务院颁布了残疾人就业条例，为残疾人就业工作指明了具体的发展方 向。随后，我国发布了中共中央国务院关于促进残疾人事业发展的意见、关 于进一步做好高等学校残疾人毕业生就业工作的通知和关于促进残疾人就业 税收优惠政策的通知等法律文件，指出残疾人享有平等的就业机会和权利，国 家应重点支持残疾人就业各项工作的开展。但是目前在残疾人获得劳动就业方面 仍然存在不少问题，其中最为突出的是残疾人的绝对数量过高，增长速度较快， 而供残疾人就业的岗位数量有限，不能实现残疾人的充分就业。此外，残疾人社 会参与程度极低，普遍文化程度不高，贫困现象严重，尤其是生活在农村的残疾 人，大多数人都是没有就业或者就业的收入微薄仅够维持基本生活。现有的法律 法规对残疾人劳动就业权保障仍然很不完善，甚至残疾人劳动就业权保障的部分 领域还存在管理真空。因此，为真正实现残疾人的劳动就业权法律保障，依然有 立足我国基本国情、借鉴国外有益经验、顺应社会发展需要，展开深入研究的必 要。 ( 二) 研究意义 1 理论意义 残疾人是人类社会的平等成员，保障其平等参与社会生活是现代文明的标志 之一。一方面残疾人获得就业是融入社会、实现自力更生的有效途径。另一方面 实现残疾人劳动就业权也可以扩大残疾人生存和发展的社会空间，提高我国残疾 人的个人能力和社会能力。保护残疾人的各项权利并不是对单独的个体进行的， 保障的是一个社会群体的共同利益，鉴于此残疾人的社会保障不再是某个人或者 某个组织的责任，而是全社会应该负有的义务。残疾人是弱势群体，这个群体在 就业上还受到歧视和排斥，残疾人劳动就业的实现还需要依靠严谨的法律制度去 捍卫。当前我国已经建立了一套比较完备的法律体系去保护残疾人劳动就业权的 实现。由于残疾人受自身身体、精神方面的限制，以及社会经济发展水平的制约， 残疾人在就业方面存在一定的困难。因此保障残疾人就业权是残疾人获得就业的 必要前提。完善残疾人劳动就业权的法律保障体系对经济社会可以起到积极效用。 残疾人劳动就业权的法律保障为社会经济的正常运行创造了良好环境，增加社会 经济的有序性，使国民经济和整个社会得以持续、稳定、协调地发展。 西南大学硕士学位论文 2 实践意义 据调查中国目前有各类残疾人8 3 0 0 万，预计未来五年里，残疾人总数将要突 破1 亿。在面对如此庞大的社会群体的各项权利如何保障问题上，我国应该加大 对残疾人社会权利的保障措施。在十一五计划计划执行期间，我国残疾人事 业获得了历史性的成果。努力探索出具有中国特色的残疾人劳动就业保障制度。 因此深入的研究残疾人就业问题对社会的发展具有现实意义。完善残疾人劳动就 业权法律保障制度，从实践中获得经验而逐步改善我国残疾人劳动就业法律法规 的规范作用，提高我国立法的技术，从而实现立法的预期效果。 ( 三) 国内外研究现状 1 国内现状 在残疾人劳动就业权法律保障的理念方面，“平等、参与、共享”逐渐成为人们 的共识。中国人民大学劳动人事学院教授、残疾人事业发展研究院院长郑功成教 授在中国残疾人社会保障的宏观思考中指出，为残疾人提供劳动就业保障不 是对残疾人的特殊照顾，更不是一种恩赐，而是基本人权的重要体现。张琪、吴 江等所著的中国残疾人就业与保障问题研究中对残疾人就业保障的理论意义、 模式与法律制度等问题进行比较分析，为残疾人劳动就业权保障发展建立了坚实 的理论基础。在林嘉、杨飞、林海权等编著的劳动就业法律问题研究中，也对 残疾人就业保障的基本理论以及相关残疾人就业保障立法予以论述并指出其中存 在的不足之处，提出了完善的建议。兰花所著的我国残疾人社会福利制度重构研 究中归纳总结出我国残疾人就业所保障的法律法规，其强调要实现残疾人充分 就业就必须将态度环境和制度环境相结合，并提出残疾人平等就业原则应该通过 法律进行规定。 在残疾人劳动就业权法律保障的具体制度方面，张国栋著作的残疾人财政 就业政策微观分析中分析了残疾人就业政策的情况。罗秋月在残疾人就业存 在问题与对策中认为残疾人就业保护的方向应该以能力建设为本，加强教育和 培训，重视职业康复、职业发展，提高残疾人整体素质和就业能力。周云腾在关 于残疾人就业工作和社会保障的问题与思考一文中提出合理开发利用残疾人人 力资源，有减少社会保障福利投入、减轻社会负担和提高社会效率的双重意义。 王亮的优势视角：残疾人工作的新视角、李敬仁的浅析残疾人的就业困境与 对策等都对残疾人的就业问题进行了系统的研究，指出了残疾人就业权利的保 障存在不合理现象并提出了相应的对策和建议。龚帆的残疾人劳动就业权保护 的比较法和国际法研究，从晓峰和庸斌尧的转型期残疾人社会支持的实践模式 研究等文章，都为本论文研究内容提供了宝贵的资料。 2 绪论 2 国外现状 在人道主义精神的倡导下，西方发达国家最早提出残疾人社会保障的理念， 强调国家在社会分配上的公平性，对弱势阶层给予社会救助和社会福利。在残疾 人就业的反歧视原则基础上制定了大量的保障残疾人就业权方面的法律，不断的 强调残疾人劳动就业权获得保护的重要性。我国不少学者也对国外的残疾人劳动 就业权管理和保障进行了研究和介绍。其中包括： 徐行祥编译的美国残疾人的就业状况，提出残疾人集中就业的工厂可以根 据与美国联邦政府签订的合同进行生产，有时也与波音公司等大型的飞机制造企业 合作生产配套产品，保障残疾人的就业。新馨的美国劳工部新设残疾人就业政 策办公室介绍美国国会批准劳动部新设置残疾人就业政策办公室，其创建目的 与宗旨是不仅使得残疾人得到教育培训和就业技术上的帮助，更重要的是帮助他 们获得能力成为社会中活跃的公民，通过对残疾人劳动就业的帮助，让他们找回 自己的自信和尊严。美国就业中的反残疾歧视兼论我国残疾人按比例就业制 度提出在法律制定中必须保障残疾人就业平等的权利，保护“适格的残疾人”获得 就业的机会，只要残疾的求职者或雇员能完成工作的关键内容，雇主不得因为残 疾原因而拒绝雇用，并负有合理调换岗位的义务。陈源川的法国残疾人更容易 就业和耕香翻译的英国论著l 仁1 9 岁残疾人的教育和培训都体现出西欧国 家在对残疾人劳动就业的保障政策中已经包含了“平等、共享、参与”的人权概念。 在大量的关于残疾人劳动就业的国外文献中，有很多优秀的法律制度值得我国借 鉴。与西方发达国家相比，我国在残疾人劳动就业保障的立法上还是存在一定的 距离。尤其是美国规定的反残疾人就业歧视制度，为我国残疾人就业保障提供了 宝贵的经验。美国联邦通过五个重要的法律法规去遏制残疾人就业中的歧视现象， 为残疾人无障碍的就业环境，公平的就业就会等问题提供了法律依据。 联合国是残疾人权利保障的重要国际组织之一，其对残疾人就业权保障的重要 文件、决议有关于残疾人的世界行动纲领、残疾人权利宣言、关于残疾人 恢复职业技能的建议书、残疾预防及残疾人康复的决议等。这些文中最为重 要的是2 0 0 8 年生效的残疾人权利国际公约，其在序言中再次重申国际人权公 约和相关联合国人权文件有关人权保障的原则及其对保障残疾人权利的重要性， 指出残疾人在社会社会生活中处于严重不利的地位；要求各个成员国通过对公约 的有效执行，将改善本国内残疾人的尴尬处境，实现残疾人和其他社会成员一起 拥有平等的机会，通过努力获得参与政治经济和社会文化生活的能力。 ( 四) 主要研究内容 本文运用社会公平正义的理论观点，主要采用比较、实证和价值分析等方法， 对残疾人就业权法律保障制度进行了较为全面的分析与研究。主要分为以下几部 西南大学硕士学位论文 分进行论证： 绪论，主要介绍选题背景和研究现状，提出本文的研究框架和方法。 第一章，通过对大量材料的分析，对残疾人以及残疾人就业权进行法律界定， 并分别阐述了残疾人就业权法律保障的法理基础，以及研究残疾人就业权法律保 障的理论意义和现实意义。 第三章，通过分析国外对残疾人劳动就业权保障的宝贵经验，提出我国在完 善残疾人劳动就业权法律保障上的可资借鉴的方面。 第四章，详细分析我国现行保障残疾人就业权的法律体系，归纳我国残疾人 劳动就业权法律保障存在主要问题，并深入分析其原因。 第五章，从我国残疾人就业权法律保障的理念出发，在完善国家立法，完善 行政执法和监督、社会救助以及社会监督法律机制等方面提出具体建议。 ( 五) 论文创新之处 第一，针对残疾人就业保障金的管理、使用和监督存在的问题，提出政府应 该强化对残疾人就业保障金的管理和监督。 第二，分析现有的残疾人劳动就业保障地方立法规范，提出完善地方性立法 的介意，缩短地区之间对残疾人劳动就业权保障差别的建议。 第三，落实政府部门对残疾人劳动就业的补贴，继续扩大残疾人就业补贴的 覆盖面。 4 一、残疾人劳动就业权法律保障概述 一、残疾人劳动就业权法律保障概述 ( 一) 残疾人劳动就业权法律保障的概念 1 残疾人 残疾人劳动就业权保障的是残疾人的权利，其权利主体是残疾人。目前无论 是在立法规范中还是在学术理论里，对于残疾人的概念都没有统一的意见。1 9 8 3 年残疾人国际劳工组织通过的残疾人职业康复和就业公约对“残疾人”的定义是： 叶旨因经正式承认的身体或精神在获得就业、保持岗位和提升职务方面因为自身残 疾而前景受到影响的个人。”这个定义存在一定的局限性，残疾是残疾人在就业上 异于健全人的因素，但“残疾”这个概念没有直接界定。现代医学的发展，使得残疾 人可能通过高端的医学技术改善残缺的功能，而能够达到或者接近健全人的水平。 例如美国的立法就没有对残疾做出详细的定义，当出现权利诉讼时，如何判断某 人是否构成残疾，主要依靠的是法院判决。2 0 0 6 年联合国大会通过的残疾人权 利公约从社会保障的角度对残疾下了定义，指出“残疾是一个演变中的概念，残 疾是伤残者和阻碍他们在与其他人平等的基础上充分和切实地参与社会的各种态 度和环境障碍相互作用所产生的结果”。这个定义一方面指出残疾人是在生理或 者心里上存在缺陷的个体，同时也强调了不良的社会态度和社会环境才是真正阻 碍残疾人参与社会的关键，将视角放到了残疾人所具有的社会属性这个方面上， 延伸了残疾人的概念。同时公残疾人权利公约也指出对残疾人定义的标准不 是静态的，而是动态的，其可能会随着经济、社会及科学文化的发展而不断变化。 我国对残疾人的定义主要依靠立法机关立法认定。比较而言，虽然国外的认定方 式更具灵活性和可操作性，但是以现阶段我国的基本国情和残疾人权利法律保障 的现状来看，我国还不宜采取灵活性界定残疾人范围的方式。 我国残疾人保障法第二条规定：“残疾人是指在心理、生理、人体结构上， 某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能 力的人。”包括两层意思：第一层意思是在心理、生理、人体结构上存在残缺或损 伤；第二层意思是指全部或部分丧失以正常方式从事某种活动的能力，也就是说 不能完全像健全人那样以正常方式从事活动。劳动者的本质是体力和智力的总和， 这种以体力与智力表现出来的劳动能力又称为劳动力。一般来说，劳动者从事劳 动生产必须以一定的健康水平为条件的，包括智力上和体力上的能力。而残疾人 因为生理功能、心理状态的异常或丧失，使得其体力或智力功能的发挥在劳动过 程中容易遇到一定的障碍，无法像正常人那样无障碍的从事完全正常的劳动。但 卢连才残疾人就业论 m 北京：华夏出版社，1 9 9 8 第6 页 圆陈成文社会弱者论【m 北京：时事出版社，2 0 0 0 第1 2 3 页 5 西南大学硕士学位论文 这并不排除残疾人仍然具有劳动的能力，而且很多残疾人还因为自身的残疾而能 更好的从事某项工作。因此，残疾人劳动就业权主体范围应该是具有劳动就业能 力的残疾人。 2 残疾人劳动就业权的定义及内容 ( 1 ) 残疾人劳动就业权的定义 一般来说，残疾人劳动就业权指的是残疾人获得就业机会的权利。根据我国 现行立法，残疾人劳动就业权是指有就业资格的残疾人，能够获得从事有报酬或 收入的职业性劳动机会的权利。残疾人劳动就业权作为一般劳动就业权中特例， 残疾人劳动就业权首先具备劳动就业权所具有的一般属性。两者之间的区别在于 两种权利的主体不同，一般劳动权的主体是适用于劳动法的一切公民。其包括了 两个方面：第一是公民具备相应的劳动权利能力；第二是具备劳动行为能力。公 民的劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民 的劳动行为能力是指公民能够以自己的具体行为充分地行使劳动权利并承担劳动 义务的法律资格。残疾人由于在身体上或者在精神上存在障碍丧失了部分的劳动 能力，在劳动市场上他们的劳动就业权利就应该受到特殊的保护。如果说一般劳 动权利是公民生存权利和社会权利的具体表现，那么残疾人的劳动就业权除了生 存权和社会权两种属性之外，还具备第三种权利属性，也是其区别于一般劳动权 利的特殊属性取得社会救助的权利。正是由于残疾人劳动就业权利所具有的 特殊性，使得国家在立法保障上对其给予特殊保护。 ( 2 ) 残疾人劳动就业权的内容 改革开放以来，我国劳动就业从计划就业方式向市场就业方式转变，劳动者 就业权的内容和实现方式发生了巨大变化。残疾人劳动就业权作为劳动权利的特 殊形式也在不断的变化之中。残疾人劳动就业权包含了三个方面的内容： 第一是自由就业的权利。这个权利包含两个内容，平等就业权和自由择业权。 这两项权利是实现残疾人劳动就业权利的基础。残疾人劳动就业权是劳动者个人 的权利，这一权利由劳动者个人自由支配，他人无合法理由不得干涉或者代替其 行使这项权利，在现代社会中，残疾人劳动者是自己劳动力的唯一所有者。虽然 残疾人在生理结构或精神上存在障碍，但是并不影响其获得平等自由就业的权利。 第二是请求提供与健全人相同的劳动分配和劳动待遇的权利。其主要体现在 取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、接受职业技能培训的权利、劳动安全保 护的权利和享受就业保险等权利。残疾人劳动就业权保障的核心就是能够与健全 人一样获得劳动就业的机会。但是一旦建立了劳动关系，就是劳动法律所调整的 劳动主体，应该受到劳动关系中权利与义务的制约。上述的劳动权利是残疾人与 6 一、残疾人劳动就业权法律保障概述 用人单位建立劳动关系后应该享有的权利。 第三，享受国家和社会的特别扶持、优惠和保护的权利。这项权利是残疾人 实现劳动权利保障的关键。残疾人既是普通公民，又是特殊群体。虽然劳动是宪 法规定的每一个公民都应该享有的权利和义务。但是对于处于社会弱势的残疾人 而言，劳动则有着更加特殊的含义。因为获得劳动就业的机会是残疾人参与社会 生活的基础。因此残疾人的劳动就业权利的实现不仅在劳动法中有所体现， 为了更好的保障其特殊性，我国还制定残疾人保障法，通过特殊政策和优惠扶 持等内容保障残疾人劳动就业的实现。 3 残疾人劳动就业权权属分析 ( 1 ) 残疾人劳动就业权是生存与发展的权利 完善残疾人劳动就业权法律保障的本质，就是为残疾人的生存和发展提供重 要的保障。生存权是人的首要权利，是指在一定的历史条件下，人应该享有的维 持正常生活所必须具备的基本权利。其不仅仅是指个人为延续自己的生命而具备 的权利，而是指一个国家或者民族在社会意义上的生存得到保障的权利。其包含 了人的尊严和人格不被侵犯，还包含了人们赖以生存的物质条件和生活环境得到 法律的保障。不能否认，在世界各地，在每个社会的各个阶层，都有残疾人的存 在，而且其数目还在不断的增加之中。保障残疾人的生存与发展的权利具有重要 的意义。残疾人作为社会的组成部分，由于自身的残疾导致生存和发展的机会容 易丧失或者受到阻碍。在原始社会里，仅靠体力完成的生产劳动，势必将残疾人 排斥在人类社会的范围之外，残疾人只有顺从优胜劣汰的自然法则而被群体遗弃。 但是伴随社会文明的不断发展，劳动不仅是人类为了生存的手段，还是个人能力 发挥的重要手段，残疾人在劳动过程中获得情感上的满足，受到社会的尊重和认 可，从而对自己以及自己的家庭带来更好的发展。因此强调残疾人的劳动就业权 利，是残疾人生存与发展的基本权利保障。为残疾人创造良好的就业权环境，提 供残疾人平等就业的平台和服务，制定促进残疾人劳动就业的法律制度都是为残 疾人摆脱生存的困难，进入正常的社会生活的重要措施。因此残疾人劳动就业权 的实现是残疾人在社会中生存与发展的前提。 ( 2 ) 残疾人劳动就业权是一种实质平等权 残疾人劳动就业权的平等价值的主要体现在其是一种实质平等权利。权利的 形式平等只是原则上的平等，即以法的形式承认所有的人在法律面前一律平等， 在法律形式平等的权利和义务上给以相同的机会和对待、禁止歧视性待遇。实质 平等所追求的却是一种结果平等，体现在社会权利和财富在分配上的实质平等。 广州市残疾人联合会，广州市残疾人事业研究会疾人事业发展研究 m 北京：华夏出版社，2 0 0 6 ：5 7 卢连才残疾入社会保障研究【m 】北京：华夏出版社，1 9 9 9 ：7 3 西南大学硕士学位论文 形式平等与实质平等是一个辩证的关系，形式平等是通过机会平等以调动每一个 人参与社会竞争的积极性。实质平等是注意到某些在情况下形式平等给特定人带 来的事实上的不平等，国家有义务和责任采取特定措施缩小差距，保障事实上的 平等。残疾人作为一个社会特殊群体，其权利的保障应该得到国家的特殊的保护。 哈贝马斯指出，“程序主义的法律范式从规范上强调的，正是法律平等和事实平等 之间的关系同私人自主和公共自主的这种双重关联。”我国宪法和法律对残疾人 就业权形式平等作出了规定，但现实中我国残疾人的就业岗位仍然严重不足，近 年来我国残疾人就业呈现逐年下降的趋势，经济增长对就业增长的贡献越来越弱。 在社会整体就业困难的局面之下，残疾人要获得自己的就业机会，就必须要付出 更多的努力。形式平等和实质平等之间存在着巨大的悬殊，其实质便是立法给与 了平等参与的机会，但却没有完善具体的保障措施和社会福利分配制度，致使形 式平等和实质平等不能相互统一。因此强调残疾人劳动就业权在形式平等和实质 平等上统一，是保障残疾人劳动就业权实现的基本依据。 ( 3 ) 残疾人劳动就业权是一种社会救助权 社会救助是指国家对于那些仅依靠自己自身努力难以满足其基本生存需求的 公民主体，通过立法形式对其给予物质救助的一系列过程。残疾人劳动就业权就 是保障残疾人通过社会帮助以就业的形式维持自身生存和发展的重要依靠。在残 疾人职业康复和就业公约中指出：“制定残疾人获得劳动就业保障的政策制度的 基本原则，是致力于为各类希望参与到社会生活中的残疾人提供适当的职业康复 措施，增加残疾人的就业机会。相应的措施是基于残疾人与一般就业者具有就业 机会平等的原则之上。”残疾人与一般就业者在同一平台上进行竞争，实质上对 残疾人获得就业机会是不平等的。社会救助权的本质在于根据社会经济发展水平 以及维持基本生活需求的标准制定出最低的生活保障线，使得每一个公民当生活 的水平低于最低生活保障线时，可以得到国家和社会按照法定程序和规定标准提 供救助。在残疾人保障法中明确规定了残疾人在劳动就业上享有的各项保障 措施。例如，规定用人单位必须按照一定比例接受残疾人就业，否则将按照规定 缴纳一定的残疾人保障金。对于残疾人集中就业的单位，当地政府部门也制定了 一系列优惠政策去保障福利型就业单位的发展，通过减免税费的方式降低福利型 企业的经营成本。可见，残疾人劳动就业权利的社会救助性是保障残疾人就业法 律制度实施的根本依据。 ( 4 ) 残疾人劳动就业权具有自由权与社会权双重属性 目前我国宪法学界就残疾人劳动就业权性质的归属，其主流观点是认为残疾 王立平等的双重维度：形式平等和实质平等 j 理论与探讨2 0 1 1 ( 2 ) 王利明，马玉娥，安守廉残疾人法律保障机制研究 m 北京：华夏出版社，2 0 0 8 ：1 6 8 一、残疾人劳动就业权法律保障概述 人劳动就业权利兼具自由权与社会权双重属性。残疾人劳动就业权既是社会权也 是自由权。首先，残疾人劳动就业权是残疾人劳动者基于拥有劳动力所有权及其 使用自由所产生的权利。从本质上说，劳动力的拥有与使用属于残疾人劳动者个 人权利的范围，其中主要体现为残疾人劳动者享有择业自由、辞职自由、工资支 配自由、合法的休息时间支配自由等个人意志的自由发挥。但是残疾人一旦与用 人单位建立劳动关系，相应的也是建立了一种经济关系，即残疾人劳动者以出卖 自己的劳动能力获取相应的劳动报酬。残疾人劳动就业权利就也不可避免的包含 经济权利的性质。同时劳动权利本身就是属于社会权利的范畴，残疾人的劳动力 能否与物质资本相结合及在结合过程中劳动者实现自身人格、人身及相关的财产 利益也必须通过国家强制性地给予保障。故此，残疾人劳动就业权具有自由权利 和社会权利双重属性。 ( 二) 残疾人劳动就业权保障的历史沿革 1 我国古代对残疾人劳动就业权的保障 我国古代法律制度中已经有残疾人就业保障的规定。农耕社会残疾人的就业 问题基本上是在一家一户的简单农业生产中解决的。这主要也是由于中国封建社 会自给自足的小农经济占主导地位的社会生产结构决定的。在礼记中便有“大 道之行，天下为公，选贤与能，讲信修睦。使老有所终，壮有所用，幼有所长， 鳏寡孤独废疾者，皆有所养。”可见，在中国古代就已经提出了残疾人社会保障 的观点。我国以制度形式对残疾人就业进行特殊照顾开始于西周。在礼记- 春宫 中规定宫廷乐队中的很多席位由视力残障的人担任，这一规定即照顾到盲人的生 理特征，使其能充分的发挥自己的优势，也能使其有了生活依靠。但是除了西周 对残疾人就业有具体的保障规范，之后的朝代基本未见专门的规定。我国封建时 期的各个朝代对残疾人的居养等社会保障制度也进行了相应的规范，例如汉代专 门设置有固定