（民商法学专业论文）政府投资低碳技术专利权归属.pdf

摘要 低碳技术可以称得上是关乎整个人类命运的技术，低碳技术的开发很大程度上是依 赖政府的投资的，如何设计合适的知识产权制度，来促进低碳技术的开发利用是一个很 重要的问题。我们需要的不仅仅是低碳技术的专利成千百倍的增加，更加需要的是低碳 技术确实能够在生产、生活中运用，改变我们现在所面临的能源危机、温室效应危机等。 本文的重点是讨论政府投资的低碳技术的专利权归属，以求通过合理的专利权归属制度 安排，切实使低碳技术的开发在适当的法律制度安t ：l 的刺激下欣欣向荣。这里又牵涉到 政府投资技术专利权归属制度的相关研究，为了对政府投资低碳技术专利权归属作出更 准确的制度安排，笔者不仅从理论上分析了专利权的私权属性决定政府投资的低碳技术 应归属于研发者，而且也通过对美国、俄罗斯等国家的相关做法的分析试图证明这样的 归属安排是合理的，进而找到合适的制度安排，并且针对我国目前的立法现状提出了完 善建议。 本文除引言和结语外，共分为以下四个部分： 第一部分：我国政府投资低碳技术专利权归属的现状与缺陷。该部分首先介绍了我 国政府投资的技术专利权归属的立法现状，回顾了改革开放至今的四个不同阶段对政府 投资技术专利权归属的不同规定，发现我国政府投资技术专利权归属经历了从法定由政 府所有到项目承担单位所有的变革。以“9 7 3 计划”( 国家重点基础研究发展计划) 和 “国家自然科学基金 为例，我国政府投资与技术产出均呈现上升趋势，这说明我国政 府投资力度的增加及其效果。而以高校申请专利技术的转化为例，我们却发现这些技术 的转化现状并不乐观。通过对我国现有的法律文件的分析，我们就可以发现问题所在： 法律规定之间有冲突。而针对政府投资的低碳技术的专利权归属而言，要有一个适当的 制度安排来解决这些问题。 第二部分：政府投资的低碳技术的专利权归属的理论依据。从法律意义角度、权利 的行使和司法实践的角度分析，专利权本质上是财产权，是私权，应当归属于创造技术 的劳动者，即研发者。洛克的财产权劳动理论和马克思的劳动价值理论也都印证了这一 点。而专利权又有着某些与生俱来的公权特征，这又决定了它的正常运行必须有公权的 适当干预。就低碳技术而言，它不同于一般的技术开发，它有独特的产生背景和使命， 而大部分企业因为“碳锁定效应”而不愿开发低碳技术，它的开发主要依赖政府的投资 和大学、政府科研机构的科研实力及资源。但是这并不否认有些企业自己投资开发低碳 技术存在，只是这些技术的专利权归属可以通过现有的法律予以解决。即使是政府投资 的低碳技术，政府也没有必要保留专利权，因为政府毕竟是管理者，是公权的行使者， 而不是私权最好的驾驭者。 第三部分：国外政府对政府投资低碳技术专利权归属的具体做法及其分析。世界各 国决定政府投资技术专利权归属的形式有两种：以美国拜杜法案为代表的法定形式 和以俄罗斯、澳大利亚为代表的约定形式。该部分分别分析了拜杜法案的制定背景、 主要内容和俄罗斯、澳大利亚的具体做法，希望能够为最终结论的得出提供可以借鉴的 经验。 第四部分：政府投资的低碳技术的专利权归属制度安排。该部分在前面关于政府投 资低碳技术的专利权归属研发者的理论分析和国外相关做法的成功经验的基础上，对政 府投资低碳技术的专利权归属作出制度安排：该专利权应归属于研发者；政府保留一定 的介入权，同时负有推广、应用低碳技术的义务。并且，通过对我国目前专利法等 相关立法的分析，提出针对政府投资低碳技术专利权归属的立法完善建议。 关键词：低碳技术，专利权，归属，立法建议 n a b s t r a c t l o w c a r b o nt e c h n o l o g i e sc a nb ec a l l e dat e c h n o l o g yr e l a t i n gt ot h ef a t eo fm a n k i n da saw h o l e t h e d e v e l o p m e n to fl o w c a r b o nt e c h n o l o g i e si sl a r g e l yd e p e n d e n to nt h eg o v e r n m e n t si n v e s t m e n t h o wt o d e s i g nt h ea p p r o p r i a t ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e mt op r o m o t et h ed e v e l o p m e n ta n du t i l i z a t i o no f l o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e si sav e r yi m p o r t a n ti s s u e w h a tw en e e di sn o t o n l yt h ei n c r e a s eah u n d r e d f o l db y t h ep a t e n tt h o u s a n d so fl o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e s ，b u ta l s ot h a tg r e a t e rn e e df o rl o w c a r b o nt e c h n o l o g i e sc a l l r e a l l yb eu s e di nt h ep r o d u c t i o na n dl i f e ，t oc h a n g et h ee n e r g yc r i s i sa n dt h eg r e e n h o u s ec r i s i sw h i c hw ea r e f a c i n gn o w t h ef o c u so ft h i sp a p e ri st od i s c u s sp a t e n to w n e r s h i po fl o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e sw h i c ht h e g o v e r n m e n ti n v e s t si n ，i no r d e rt ot h r o u g ht h er e a s o n a b l ea r r a n g e m e n to ft h ep a t e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ， a n de f f e c t i v e l yi nt h ea p p r o p r i a t el e g a li n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t st os t i m u l a t et h et h r i v i n gl o w c a r b o n t e c h n o l o g yd e v e l o p m e n t a l s oi n v o l v i n gt h es t u d yo fp a t e n to w n e r s h i ps y s t e mo fg o v e r n m e n ti n v e s t m e n t ， i no r d e rt om a k em o r ea c c u r a t ei n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t so ft h ep a t e n to w n e r s h i po ft h el o w c a r b o n t e c h n o l o g i e sw h i c ht h eg o v e r n m e n ti n v e s t si n ，in o to n l yt h e o r e t i c a l l ya n a l y z e dt h a tt h ep r i v a t ep r o p e r t yo f t h ep a t e n tr i g h t sd e c i d et h a tt h el o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e st h eg o v e r n m e n ti n v e s t si ns h o u l db ea t t r i b u t e dt o t h ed e v e l o p e r s ，b u ta l s ot h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ep r a c t i c e so ft h eu n i t e ds t a t e s ，r u s s i aa n do t h e r c o u n t r i e st op r o v et h a ts u c ha r r a n g e m e n ti sr e a s o n a b l e ，a n dt h e nf i n das u i t a b l ei n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t ， a n dm a d eap e r f e c tv i e wo ft h ec u r r e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o nr e c o m m e n d a t i o n s i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gf o u rp a r t s ： p a ni ：t h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dd e f e c t so ft h ep a t e n to w n e r s h i po f l o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e sw h i c ht h e g o v e r n m e n ti n v e s t si n i no u rc o r n t r y t h i ss e c t i o nf i r s td e s c r i b e st h el e g i s l a t i v es t a t u sq u oo ft h ep a t e n t o w n e r s h i po fl o w c a r b o nt e c h n o l o g i e sw h i c ht h eg o v e r n m e n ti n v e s t si n ，a n dr e v i e w st h ed i f f e r e n t p r o v i s i o n so ft h ef o u rd i f f e r e n ts t a g e sf r o mt h ep e r i o do fr e f o r ma n do p e n i n gu p t h ep a t e n to w n e r s h i po f t h et e c h n o l o g i e sw h i c ht h eg o v e r n m e n ti n v e s t si nc h i n ah a s e x p e r i e n c e df r o mb e l o n g i n gt o t h e g o v e r n m e n ti nl a wt ob e l o n g i n gt ot h eu n i tw h i c hd e v e l o p st h et e c h n o l o g i e si nl a w t a k e ”9 7 3p r o g r a m ” ( n a t i o n a lk e yb a s i cr e s e a r c ha n dd e v e l o p m e n tp l a n ) a n dt h en a t i o n a ln a t u r a ls c i e n c ef o u n d a t i o na sa n e x a m p l e ，b o t ht h eo u t p u ta n dt h e i n v e s t m e n to ft h eg o v e r n m e n ta r es h o w i n ga nu p w a r dt r e n d ，w h i c h i i i i n d i c a t e st h a t c h i n a sg o v e r n m e n ti si n v e s t i n gt oi n c r e a s e i t se f f e c t t a k et h et r a n s f o r m a t i o no ft h e u n i v e r s i t yp a t e n t - p e n d i n gt e c h n o l o g ya sa l le x a m p l e ，w ef o u n dt h a tt h ec o n v e r s i o no ft h e s t a t u sq u oi sn o t o p t i m i s t i c a n a l y s i so f o u rc u r r e n tl e g a ld o c u m e n t s ，w ec a l ls e et h a tt h e r ei sac o n f l i c ta m o n gt h ed i f f e r e n t l a w s a sf o rt h ep a t e n to w n e r s h i po ft h el o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e sw h i c ht h eg o v e r n m e n ti n v e s t si n ，t h e r e m u s t b ea l la p p r o p r i a t ei n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t st oa d d r e s st h e s ei s s u e s p a r ti i ：t h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ep a t e n to w n e r s h i po ft h el o w c a r b o nt e c h n o l o g i e sw h i c ht h e g o v e r n m e n ti n v e s t si n f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a ls i g n i f i c a n c ea n df r o mt h ep o i n to f v i e wo ft h ee x e r c i s e o ft h er i g h t sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ep a t e n ti se s s e n t i a l l yp r o p e r t yr i g h t s ，b e l o n g st ot h ep r i v a t er i g h t s ，a n d s h o u l db ea t t r i b u t e dt ot h ew o r k e r sw h oc r e a t et h et e c h n o l o g i e s ，t h a ti s ，t h ed e v e l o p e r s b o t hl o c k e st h e o r y o fp r o p e r t yr i g h t so fl a b o ra n dm a r x st h e o r yo ft h ev a l u eo fl a b o ra l s oc o n f i r mt h i sp o i n t t h ep a t e n ta l s o h a ss o m ei n h e r e n tc h a r a c t e r i s t i c so fp u b l i cp o w e r , w h i c hi nt u r nd e t e r m i n e st h a tt h en o r m a lo p e r a t i o nn e e d s t h ea p p r o p r i a t ei n t e r v e n t i o n so ft h ep u b l i cr i g h t s a sf o rt h el o w c a r b o nt e c h n o l o g i e s ，i ti sd i f f e r e n tf r o m t h et e c h n o l o g yd e v e l o p m e n t ，i th a sau n i q u eb a c k g r o u n da n dm i s s i o n ，a n db e c a u s eo ft h e ”c a r b o nl o c k - i n e f f e c t ”，m o s te n t e r p r i s e sa r en o tw i l l i n gt od e v e l o pt h el o w c a r b o nt e c h n o l o g i e s ，i t sd e v e l o p m e n ti sm a i n l y d e p e n d e n to nt h ei n v e s t m e n to ft h eg o v e r n m e n ta n dt h e s c i e n t i f i cr e s e a r c hs t r e n g t ha n dr e s o u r c e so ft h e u n i v e r s i t i e sa n dt h er e s e a r c hi n s t i t u t i o n s b u tt h i sd o e sn o td e n yt h a ts o m ec o m p a n i e si n v e s t i n gi nt h e d e v e l o p m e n to fl o w c a r b o nt e c h n o l o g i e se x i s t ，b u tt h ep a t e n to w n e r s h i po ft h e s et e c h n o l o g i e s c a nb e a d d r e s s e dt h r o u g ht h ec u r r e n tl a w s e v e nt h el o wc a r b o nt e c h n o l o g i e sw h i c ht h eg o v e r n m e n ti n v e s t si n ，t h e g o v e r n m e n th a sn on e e dt or e t a i nt h ep a t e n t ，b e c a u s et h eg o v e r n m e n t ，a f t e ra l l ，i st h em a n a g e r , i st h e s u b j e c tw h o e x e r c i s e st h ep u b l i cp o w e r , r a t h e rt h a nt h eb e s tp i l o t so ft h ep r i v a t er i g h t s p a r ti l l ：t h ef o r e i g np r a c t i c e sa n da n a l y s i so ft h ep a t e n to w n e r s h i po ft h el o w c a r b o nt e c h n o l o g i e s w h i c ht h eg o v e r n m e n ti n v e s t si n a l lt h ep r a c t i c e sa r o u n dt h ew o r l dc a nb ed i v i d e di n t ot w ow a y s ：t h eu s b a y h d o l ea c ta st h er e p r e s e n t a t i v eo ft h el e g a lf o r ma n dr u s s i a ，a u s t r a l i a ，r e p r e s e n t e db yt h ea g r e e df o r m t h i sp a r ta n a l y z e st h eb a c k g r o u n da n dt h em a i nc o n t e n to ft h eb a y h - d o l ea c t ”，a n dt h es p e c i f i cp r a c t i c e s i nr u s s i a ，a u s t r a l i a , w h i c hw ec a l ll e a r nf r o mt od r a wt h ef i n a lc o n c l u s i o n s p a r ti v ：t h ei n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t so ft h ep a t e n to w n e r s h i po ft h el o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e sw h i c h t h eg o v e r n m e n ti n v e s t si n b a s e do nt h et h e o r e t i c a la n a l y s i so ft h ep a t e n to w n e r s h i po ft h el o w c a r b o n t e c h n o l o g i e sw h i c ht h eg o v e r n m e n ti n v e s t si na n dt h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ft h ef o r e i g nc o u n t r i e s ，t h i s i v p a r tg i v ea ni n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t s ：t h ep a t e n ts h o u l db e l o n gt ot h ed e v e l o p e r s ；t h eg o v e r n m e n tc a n r e t a i nac e r t a i nr i g h tt oi n t e r v e n e ，a n dh a st h er e s p o n s i b i l i t yt op r o m o t et h ea p p l i c a t i o no ft h eo b l i g a t i o n so f l o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e s a n dt h r o u g ht h ea n a l y s i so fc h i n a sc u r r e n tp a t e n tl a wa n do t h e rr e l a t e d l e g i s l a t i o n ，t h i sp a r tp r o p o s e dr e c o m m e n d a t i o n sf o rt h el e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n to ft h ep a t e n to w n e r s h i po f t h el o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e sw h i c ht h eg o v e r n m e n ti n v e s t si n k e yw o r d s ：t h el o w - c a r b o nt e c h n o l o g i e s ，p a t e n t ，o w n e r s h i p ，l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s v 引言 己l吉 丁ie j 目前，我国对于政府投资技术专利权归属已有相关立法和政策，也经历了专利权归 属国家到归属项目承担单位的沿革，但是技术的转化率却依然低下。我国现有的立法之 间是存在冲突的，这些冲突表现在：政府投资技术专利权归属研发单位的条件的规定、 政府介入条件的规定、政府介入权限的规定等三个方面不一致。这些都是所有政府投资 研发技术专利权面临的问题，政府投资的低碳技术的专利权也面临同样的问题。 用理论分析的方法先研究专利权本质属性，进而研究低碳技术专利权归属和政府投 资低碳技术专利权归属。对国外政府解决政府投资技术专利权归属问题的具体做法进行 分析和研究，其中重点分析了美国的拜杜法案和俄罗斯、澳大利亚等国家的主要做 法和成功经验，以供借鉴。在文章的最后部分，笔者针对政府投资低碳技术专利权归属 提出具体的制度设计，并根据对目前我国立法的分析，提出立法完善建议。 本文运用历史研究法、比较分析法，并运用实证分析法，在理论与实践相结合的基 础上，对我国政府投资低碳技术专利权归属这一问题进行分析，并提出解决方案。 一、我国政府投资低碳技术专利权归属的现状与缺陷 一、我国政府投资低碳技术专利权归属的现状与缺陷 ( 一) 我国政府投资技术专利权归属现状 1 政府投资技术专利权归属立法现状 改革开放以来，我国关于政府资助完成的技术专利权归属原则的相关政策和立法可 以分为四个阶段，分别是：第一个阶段，1 9 8 4 1 9 9 4 年间，以原国家科委关于科学技 术研究成果管理的规定( 试行) 为代表的行政规章，规定专利权归属于国家所有；第 二个阶段，1 9 9 4 - - 2 0 0 0 年间，以原国家科委国家高技术研究发展计划知识产权管理办 法( 试行) 为代表的行政规章，首次确认了可以通过合同方式约定项目成果的知识产 权归属及利益分享；第三个阶段，2 0 0 0 - - 2 0 0 2 年间，以科技部发布的关于加强与科技 有关的知识产权保护和管理工作的若干意见为代表的行政规章，首次确认了财政投资 完成的技术专利权原则上归单位所有、国家仅在特殊情形下且经合同约定时才予以介入 的专利权归属原则；第四个阶段，2 0 0 2 - - 2 0 0 7 年间，2 0 0 2 年科技部联合财政部发布的 关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定和2 0 0 3 年科技部发布的 关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定，肯定了上一阶段行政规章所确定 的政府投资技术专利权归属项目承担单位的原则，增加了特定情形下国家介入的主要方 式，同时，只规定了涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益等三类发明创造的专 利权归属情况下有例外。 从以上的四个阶段的历史沿革，我们可以看出，政府投资完成的完成的技术专利权 归属经历了由法定归属于国家为原则到法定归属于研发单位为原则的变化，这是一项非 常有意义的改革。 2 政府投资技术产出与转化现状 从技术成果产出与国家财政投资之间对比的状况看，以“9 7 3 计划”( 国家重点基础 研究发展计划) 和“国家自然科学基金”为例，从成果及产出看，“9 7 3 计划 的授权专 利量经历了2 0 0 6 年的3 9 3 项、2 0 0 7 年的8 6 9 项、2 0 0 8 年的1 1 1 7 项、2 0 0 9 年的1 4 7 7 政府投资低碳技术专利权归属 项、2 0 1 0 年的2 1 1 5 项的变化，“国家自然科学基金”重点项目的发明专利量经历了2 0 0 6 年的1 9 5 项、2 0 0 7 年的3 3 5 项、2 0 0 8 年的3 7 6 项、2 0 0 9 年的3 4 8 项、2 0 1 0 年的7 3 9 项 的变化。中央财政拨款变化看，“9 7 3 计划”经历了2 0 0 6 年的1 3 5 4 亿元、2 0 0 7 年的1 6 4 6 亿元、2 0 0 8 年的1 9 亿元、2 0 0 9 年的2 6 亿元、2 0 1 0 年的4 0 亿元的变化；“国家自然科 学基金”经历了2 0 0 6 年的3 6 2 亿元、2 0 0 7 年的4 3 3 l 亿元、2 0 0 8 年的5 3 5 9 亿元、 2 0 0 9 年的6 4 2 7 亿元、2 0 1 0 年的1 0 3 8 1 亿元的变化。从以上数据我们可以很明显的 看出，除了2 0 0 9 年“国家自然科学基金”重点项目发明专利量较2 0 0 8 年稍有下降外， 技术成果产出和中央财政投资均呈逐年上升趋势。 随着政策和立法的改变，政府投资的技术专利量越来越大，我国的高校、科研机构 对自己的科研成果也已经取得产权。但是，这样一种转变可能并没有真正起到让整个社 会都享受到科技进步的福利的效果，从数据上看，虽然申请取得的专利数量越来越多， 但是转化率低却一直是硬伤，很多专利只是专利书上的专利，在现实生活中没有起到应 有的作用。以高校申请专利技术的转化为例，“1 9 8 5 年至2 0 1 0 年期间，我国高校累计专 利申请总量为3 1 9 5 9 5 件，年平均增长率1 9 8 ；累计专利授权总量为1 5 0 0 2 9 件，年平 均增长率2 6 o 。2 0 1 0 年，我国高校共提交7 9 3 3 2 件专利申请，是1 9 8 5 年的5 2 倍，获 得的专利授权量为4 3 1 5 3 件，是1 9 8 5 年至1 9 8 6 年期间专利授权总量的1 1 3 倍虽然 我国高校专利申请、授权数量数十甚至上百倍地增长，但是，专利质量不升反降，平均 寿命只有3 年多，专利转化率也普遍低于5 ”。这样一组数据似乎让政府资助的技术专 利权归属的变革显得毫无意义。 ( 二) 我国政府投资低碳技术专利权归属制度的缺陷 目前立法上存在冲突 从目前的政策和立法看，我国政府投资的技术专利权原则上归属于研发单位，例外 情况下归属于国家，同时国家在特定的情况下，有介入权。这些规定之间是有矛盾的， 这些矛盾表现在以下几个方面： 第一，对政府投资技术专利权归属研发单位的条件的规定不一致。根据2 0 0 0 年的 关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见的规定，只要政府投资 。以上数据来自中国主要科技指标数据库h t t p ：w w w s t s o r g n k je w m a i n t i t l e m a i n t i t l e h t m ( 2 0 1 2 年4 月1 日) 露董碧娟高校专利转化率为何低于5 n 经济日报，2 0 11 - 8 - 2 4 4 一、我国政府投资低碳技术专利权归属的现状与缺陷 的技术不是以保证重大国际利益、国家安全和社会公共利益为目的的技术或者不是有科 技计划主管部门与研发单位在合同中明确约定权利归属的技术，研发单位就可以取得该 项技术的专利权。而根据2 0 0 2 年的关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的 若干规定的规定，政府投资的技术只要不是涉及国家安全、国家利益和重大社会公共 利益的技术，其专利权即可授予研发单位。很明显，后者与前者相比，取消了“合同约 定权利归属”这一个排除项。 第二，对政府介入条件的规定不一致。2 0 0 2 年的关于国家科研计划项目研究成果 知识产权管理的若干规定中，政府介入知识产权管理的条件是“特定情况下”和“根 据需要”( 而究竟什么是“特定情况”和“根据需要”，尚不可知) 。2 0 0 0 年的关于加 强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见中规定政府介入的条件是：研发 单位没有合理保护知识产权或者没有在合理期限内转化可以转化的技术。很显然，若 干规定与若干意见所规定的条件相差甚远。 第三，对政府介入权限的规定不一致。2 0 0 0 年的关于加强与科技有关的知识产权 保护和管理工作的若干意见所规定的权限是变更知识产权的归属。2 0 0 2 年的关于国 家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定所规定的权限是“保留无偿使用、 开发、使之有效利用和获取收益”。 总之，政府投资技术专利权归属制度上的缺陷主要表现为：政府投资技术专利权归 属研发单位的条件的规定、政府介入条件的规定、政府介入权限的规定等三个方面不一 致。这些问题也同样困扰着政府投资的低碳技术专利权归属。 2 技术转化难度大 就目前我国低碳技术发展过程看，除了低碳技术整体水平有待提升、重点行业低碳 技术创新不够等问题，更为突出的问题是低碳技术成果转化难度大。如前所述，这也 是我国政府投资的其他技术面临的问题，其原因主要有以下几个方面。 第一，科研成果不适合市场需求。大学和政府科研机构研究的目标不是让研究成果 能够转化，而是让自己的研究成果是绝对一流的。虽然大学和政府科研机构享有了研究 成果的产权，但是大学和政府科研机构是以科研为主导方向，不面对市场，只是根据科 研发展制定了相应的研究规划，并在国家相关部门进行了立项，在研究开始之前很少考 g 王文军，赵黛青，陈勇我国低碳技术的现状、问题与发展模式研究【j ，中国软科学，2 0 1 1 ，1 2 政府投资低碳技术专利权归属 虑市场的需求，所以很多科研成果不适合市场需求。即便有些科研成果有市场需求，也 会由于生产条件苛刻或生产成本过高，而难于实现产业化，导致技术转移难于实现。 第二，专利技术转移不在考核范围内。现在大学和政府研究机构的考核机制，只纳 入了专利申请指标，没有纳入专利转化指标，这样一种不合理的指标也就导致了不合理 的科研行为。大学和政府研究机构为了在考核中出彩，频频出现“垃圾专利”的申请， “垃圾专利”当然不可能有转化的可能，甚至完全的是一种浪费科研经费的行为。 第三，专利管理机制存在缺陷。现在大学和政府研究机构的专利管理部门与产业化 工作部门分离，由不同的人来管理负责，这种管理方式导致专利管理工作人员只负责专 利技术管理，不负责专利技术转移；专利产业化工作人员由于不负责专利管理而很难了 解到专利技术的详细情况，一定程度上影响了专利技术转移。 如果政府投资研发的技术不能够有效地转化、应用，实现产学结合，无疑是对政府 所投资财政资金的浪费，也是对政府投资对象( 如大学、科研机构等) 科研资源的浪费。 这既不符合政府投资的目的、研发机构的初衷，也不符合公众对政府投资技术的心理预 期。 低碳技术作为新时期“拯救”全人类的关键技术，必然受到各国政府的青睐，成为 各国关注的焦点( 哥本哈根会议上的争论就是个佐证) 。而我国政府投资的低碳技术 专利权归属，面临的重要问题就是：如何设置一种专利权归属制度，既解决所有政府投 资技术都面临的三个方面的法律规定冲突问题，又可以避免转化率低这一“硬伤”? 这 也是本文试图解决的问题。 6 二、政府投资的低碳技术的专利权归属的理论依据 二、政府投资的低碳技术的专利权归属的理论依据 ( 一) 专利权本质属性决定一般专利权归属于研发者 专利权本质上是私权 在谈这个问题之前，我们首先面临的是问题是：什么是公权? 什么是私权? 分别调 整公权与私权的公法和私法又是如何划分的? 公法与私法是一种基本法律分类。以权利所根据的法律为区分标准，可将权利区分 为公权与私权。由私法规定和调整的权利是私权。私法的基础是市场经济体制，其中心 是财产权。 根据牛津法律大辞典对财产权的界定，财产权一词被用来指财产所有 权，是指存在于任何客体之中或之上的完全的权利，既可以存在于有形财产之中，又可 以存在于无形财产之中。 从法律意义角度看专利权的客体。按照普通法学者的观点，一个物体无论是否具有 物质实体，只要能够成为合同的对象，就当然地属于财产的范畴。“如果合同所创设的 权利可以转让，法律就将其作为一种财产来对待。其实，在英国法中就将其称为物， 虽然它使用的是古老的法语诉体物这一术语。”暂也有学者认为，应该将权利层面的 所有权与权利客体层面的智力成果加以区分。英美法将专利权视为物，成为所有权的客 体。这里可以从两个层面进行理解，前者是在说明知识产权的客体，而后者是在说明， 知识产权人所拥有的财产是一种专有权，而非智力成果本身( 这也是其与有形物之间的 重要区别点) 。按照这个逻辑，作为专利权客体的智力成果也可以成为合同的对象，也 应该属于财产的范畴，但这是一种不同于以往对物进行绝对支配的新的财产类型，是“非 物质化的和受到限制的财产”。 从权利的行使和司法实践的角度看专利权。一方面，从专利权的行使看，专利权对 于权利人具有直接的经济利益，表现出一定的财产价值。专利权的行使最明显最直接的 就是专利权人的许可使用权，专利权人可以通过许可合同将自己享有的某项技术授予他 4 梁慧星民法总论 m 】法律出版社，1 9 9 6 6 8 毫f h 劳森b 拉登财产法【m 施天涛等译，中国大百科全书 h 版社1 9 9 8 。3 龟高富平从实物本位到价值本位对物权客体的历史考察和法理分析 j 华东政法学院学报，2 0 0 3 ，5 政府投资低碳技术专利权归属 人使用，而这个许可使用合同将会直接给专利权人带来丰厚的物质利益。另一方面，从 国际司法实践看，从1 8 3 6 年美国专利法修改一直到美国2 0 世纪3 0 年代经济危机， 专利一直受到法院和公众的青睐。在1 9 世纪，最高法院创造了非显而易见等根本原则， 甚至是在1 9 世纪8 0 年代地区上诉法院成立之后，最高法院在裁决专利案件的时候也经 常偏向于专利持有人。另外，从国际公约的表述来看，t r i p s 直接承认了“知识产权是 私权”。 前面谈到的智力成果的财产性和非物质性，决定了它可以成为一种区别于有形财产 的独立的财产权客体。按照我国台湾地区学者曾世雄的理解，财产的有形或无形，并非 是针对权利而言，而是指受权利控制的财产有无外体。智力成果的无形财产性，决定 了与之相关的专利权的特殊性，如专利权的专有性、地域性、实践性等特征，同时，也 使专利权呈现出一种无形财产权的性质。而专利权的行使、司法实践、国际公约的规定 等方面，也都在向我们证明：专利权是私权。 2 专利权的正常运行需要公权的干预 在现代社会，人类已经脱离了蛮荒时代的野蛮，迎来了工业时代的文明，公平已经 逐渐取代了正义的地位，道德也渐渐让位于法律，虽然私法自由的精神仍在，私法自由 的内容已经有了变化。私法的自由是指在法律允许的范围内选择，在法律的范围内承担 责任，超越法律的自由选择受到严厉的惩罚，超越合理限度的责任，则通过保险等多种 机制分散到众人身上。不自由一直是自己的事情却由别人做主，或由拥有父权之人做主、 或由政府做主，或根据弗洛伊德所说的，由父母在我们内心中的投射做主，责任由我们 承担或由他们承担，没有什么实质的区别。其中任何一种走到极端，都是无法忍受的， 自由的极端是荒蛮，强权的极端是坟墓。 现代社会越来越复杂，所有人越来越多的紧密联系在一起，一个人的自由选择， 个人承担全部责任的神话已经消失，即使这个选择是在自己的财产上做出的。越来越多 的时候，一个人的行为，牵动一群人的命运。公权力打着保护社会公共利益的旗帜，越 来越多的渗入到私权的领域。学者们所在呼吁的已经不再是公权力完全不干涉私权，而 是公权力以一种更好的方式渗入私权的领域。 国m a r t i nj a d e l m a n ，c a s e sa n dm a r t e r i a l so np a t e n tl a w ，w e s tg r o u p ，19 9 8 , p 2 0 口曾世雄民法总则之现在与未来 m 中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，1 3 3 8 二、政府投资的低碳技术的专利权归属的理论依据 专利权是否需要公权的干涉或许是一个不用回答的问题，因为专利权虽从本质上是 私权，但现代专利权从诞生伊始就受到了公权力的约束。首先，从专利制度产生的历史 看，专利制度是在统治者的干预下形成的。从威尼斯的第一部专利法，到英国的第一部 专利法，到美国的第一部专利法，再到中国的专利法，统治者或为国王，或为政府，授 予发明人专利权。专利权是早就存在的一种权利，在被授予发明人之前，它被授予王公 贵族、朝廷大臣、商家巨贾们，将某一行业的经营权授予他们，禁止之外的人从事该行 业，从而让那些获得专利权的人获得高额的垄断利润。在专利权与发明创造结合在一起 之前，只在特殊时期起到过一些作用，比如说有些时候国家对盐的控制保证了供给，但 大多数时候引来的只是怨声载道。英国第一部正如其名称垄断法案，这一第一部现 代专利法更多的是一部反垄断法。当时的背景是，英国国王为很多人颁发了特许经营证， 规定某一项产品，或某一项服务，在英国范围内，只允许某人经营。这样一种特许经营 证被英国国王乱发给了贵族们，这让英国资产阶级很是不满，后来，迫于资产阶级的压 力，英国国王颁布了垄断法案。垄断法案规定，除了发给新技术发明人的专利外， 其余的专利权一概作废，而新技术发明人的专利权也只有1 4 年