（诉讼法学专业论文）非金钱债权执行论纲.pdf

1 内容摘要内容摘要 民事强制执行是人民法院依照执行根据， 运用国家的司法执行权，依 照执行程序， 实现生效法律文书内容的法律活动程序。 其目的在于实现生 效法律文书载明的特定民事权利。 该民事权利经生效法律文书确定后即转 化为执行中申请执行人期待的一种债权。 根据能否通过金钱支付来满足债 权， 可以将该债权分为金钱债权和非金钱债权。 不论在学理上还是在实践 中对金钱债权的执行关注的都比较多， 不仅在于因为金钱债权的实现可以 为权利人带来实际的经济利益， 而且实践中遇到的金钱债权的执行案件比 例远远大于非金钱债权执行的比例。 对非金钱债权的执行研究的却关注的 较少， 相应的理论研究也廖廖无几。 但是我们也必须看到近几年来日益突 出的“执行难”案件中非金钱债权执行案件比例稳步上升， 而我国现行的立 法对非金钱债权执行的规范却少之又少， 且极为笼统， 与世界范围内的其 他国家相比，处于非常落后的地位。在此背景下，改变学界传统的对非金 钱债权执行漠视的态度有针对性的进行专项研究具有非常重要的意义。 因 此本文拟以此为切入点对非金钱债权执行的程序方法以及相关制度做一 较为全面的透视和研究。 文章共分为四部分，共约四万余字。 文章的第一部分是非金钱债权执行概论。 在该部分， 首先阐述了非金 钱执行的概念。 通过对实体法和程序法意义上非金钱债权的比较， 提出了 强制执行法上的非金钱债权执行概念， 即通过金钱的给付能使申请人的债 权得以满足的执行行为。 并提出了其与金钱债权执行的最大不同就是执行 对象的共同性。 接着分析了非金钱债权执行的类型。 将非金钱债权的执行 分为物之交付请求权的执行、 行为请求权的执行和对人身的执行。 其中对 学者争议较大的对人身的执行提出了自己的看法， 认为人身在特定条件下 可以作为执行标的，将其纳入非金钱债权执行的研究范畴。 文章的第二部分是比较法视野下的非金钱债权执行。 在该部分， 笔者 运用比较法学的研究方法， 选取了英美法系的美国、 英国和大陆法系的德 国、 日本和我国的台湾地区作为考察的对象。 分别考察了各个国家非金钱 债权执行的立法概况及相关的制度构架， 并对两大法系非金钱债权执行的 特色和各自的优缺点做了较为详细的比较分析。 认为在立法体例上我国应 当借鉴大陆法系做法， 在制定强制执行法时对非金钱债权单列专章， 细化 2 执行程序和执行措施。 此外英美法系在非金钱债权执行中的藐视法庭程序 和德国的宣告义务执行制度给我国非金钱债权制度的完善与构建以巨大 的启示。 文章的第三部分是非金钱债权执行的程序和方法。 该部分采用了类型 化的分析手法， 从微观的法律规范和具体规定着手， 按照非金钱债权执行 的类型， 条分细缕地进行分析。 其中将物之交付请求权的执行分为动产交 付的执行和不动产交付的执行， 并分别就动产和不动产分别由不同的人占 有时执行方法和程序做了详细的分析。 将行为请求权的执行分为作为请求 权的执行和不作为请求权的执行。 作为请求权的执行又细分为可替代的作 为请求权的执行和不可替代的作为请求权的执行， 并分别就两种类型的执 行思路、执行措施、执行程序等做了细致的分析。不作为请求权的执行也 可细分为违反一次性不作为义务以及违反持续的反复的不作为义务的执 行。该部分还对意思表示的执行、探视权的执行、与职务相关的行为的执 行几类特殊的行为请求权执行单列加以分析。 最后， 对于争议较大的人身 执行的执行方法和执行程序也做了较为详细的分析。 文章的第四部分是我国非金钱债权执行中的若干问题。 在该部分，笔 者分析了我国目前非金钱债权立法和研究的现状， 指出了我国民事强制执 行中存在的几个问题。包括申请后续执行问题、迟延履行金问题、金钱债 权执行与非金钱债权执行的竞合问题以及保障非金钱债权实现的刑法中 的拒不履行判决裁定罪。 这些问题要么法律根本没有规定， 要么规定存在 模糊不清之处， 使其功能不能充分发挥。 当然有的问题在学界也尚有争议。 笔者就这些问题也分别提出了自己的看法和建议。 当然非金钱债权的执行涉及执行制度的方方面面，其内容纷繁而庞 杂， 本文只能选取其中的某一些方面以某一角度分析论证， 有些观点也是 笔者本人的一家之言， 但希望借此窥其一斑， 为未来我国民事强制执行法 中非金钱债权执行的制定建言献策。 关键字关键字：非金钱债权 物之交付请求权 行为请求权 强制执行 i abstract civil enforcement is a procedure, which peoples courts according to the basis and procedures of enforcement, using national administration of justice, achieve effective the content of legal document. the aim is to achieve effective legal document describing the specific civil rights.that civil rights identified after effective legal document convert claims which debt-holders expect in enforcement. according to pay money can be passed to meet the claim, the claim can be divided into non-monetary claims and monetary claims. both in doctrine and in practice the implementation of monetary claims are concerned much, not only the realization of the right people can bring real economic benefits, but we have encountered in practice the implementation of the monetary claims are far greater than the proportion of cases of non-implementation of the monetary claims ratio. to non-monetary claims on the implementation of the concern has less, the corresponding theoretical research have also few. but we must also see that in recent years has become increasingly obvious the difficulty in implementation, cases of non-monetary claims ratio rose steadily. and chinas existing legislation on the implementation of the non-monetary claims norms are only a tiny fraction, compared to other countries, in a very backward position. in this context, changes in the academic tradition of non-monetary claims implementation indifferent attitude targeted to specific research have very important significance. therefore this paper as a starting point for non-monetary claims implementation of the procedures and methods, as well as related systems is to a more comprehensive perspective and research. the paper is divided into four sections, a total of about 40,000 characters. the first section is the introduction to the implementation of non-monetary claims. in this chapter, first clarify the concept of non-monetary claims implementation. through the comparison of non-monetary claims on substantive and procedural law, propose the concept of non-monetary claims implementation on the enforcement law, through the payment of money can be satisfied the applicants claims of the implementation. and put forward ii with the implementation of monetary claims is the biggest difference between the implementation of the different targets. then analyze the types of non-monetary claims implementation. put the non-monetary claims implementation divided into the implementation of the right to request delivery, the right to act, and the right to physical implementation. for physical implementation, which is more controversial implementation, put forward own views, thinking that physical under certain conditions can be used as the implementation target, incorporated into the implementation of non-monetary claims the scope of the study. the second section is comparison view of the implementation of the non-monetary claims. in this chapter, the author uses comparative law research methods, chooses the united states, the united kingdom of the common law, germany, japan and chinas taiwan region of the civil law as the object of study. respectively inspected the relevant legislation overview and system architecture of the various nationals non-monetary claims implementation, and for their respective characteristics and the advantages and disadvantages do a more detailed comparative analysis. style in the legislative council that china should draw on the civil law practice, list a separate chapter in enforcement law, refine procedures and measures of implementation. in addition, contempt of court proceedings on the non-monetary claims implementation of the common law and germanys system of the oath give chinas non-monetary claims implementation a tremendous inspiration. the third section is non-monetary claims implementations procedures and methods. this chapter uses a type of analysis method, at the micro-legal norms and specific provisions start, according to the type of non-monetary claims implementation analysis. put the implementation of the right to request delivery divided into the implementation of movable delivery and the implementation of real estate delivery, and for movable and immovable property from the possession of respective person make a detailed analysis. this chapter also analyzes meaning implementation, visitation rights implementation, and ob-related acts implementation. finally, the methods iii and procedures of the more controversial physical implementation have also done a more detailed analysis. the fourth section is about some issues of non-monetary claims implementation. in this chapter, the author analyzes chinas current non-monetary claims implementations status of legislation, pointed out some issues existence in chinas civil enforcement. including the implementation of the follow-up, the conversion in the implementation of the monetary claims and non-monetary claims, the competing issues of monetary claims implementation and non-monetary claims implementation, and the protection of non-monetary claims in the realization of the penal code convicted of the crime of refusing to comply with ruling. these issues either did not provide ,either provided ambiguous. of course, some issues are still controversial in academic circles. the author on these issues were also put forward own views and suggestions. of course, non-monetary claims implementation involved all aspects of the implementation system, its contents are intricate and complex. in this paper, which can only choose certain aspects from a particular view to analyze. some perspective is the authors statement, but hope to see reflected, for the future of chinas civil enforcement law to offer advice and suggestions. keywords: non-monetary claims the right to request delivery request the right to act enforcement 1 目目 录录 引言引言 1 一、一、非金钱债权执行概论非金钱债权执行概论 2 （一）非金钱债权执行的概念 2 1.民事实体法意义上的非金钱债权 2 2.民事程序法意义上的非金钱债权 3 （二）非金钱债权执行的类型 3 1.物之交付请求权的执行 3 2.行为请求权的执行 4 3.对人身的执行 5 二、二、比较法视野下的非金钱债权执行比较法视野下的非金钱债权执行 8 （一）英美法系 8 1.英国 8 2.美国 10 3.英美法系非金钱债权执行制度评析 11 （二）大陆法系 13 1.德国 13 2.日本 15 3.我国台湾地区 16 4.大陆法系非金钱债权执行制度评析 18 三、三、非金钱债权的执行方法与程序非金钱债权的执行方法与程序 20 （一）物的交付请求权的执行 20 1.动产交付的执行 21 2.不动产交付的执行 24 （二）行为请求权的执行 26 1.作为请求权的执行 27 2.不作为请求权的执行 34 3.意思表示的执行 36 4.几类特殊的行为请求权的执行 38 （三）对人身的执行 41 四、四、我国非金钱债权执行中的若干问题我国非金钱债权执行中的若干问题 43 2 （一）申请后续执行问题 43 （二）非金钱债权与金钱债权的执行竞合问题 44 （三）非金钱债权执行中的迟延履行金问题 45 （四）刑法中的拒不履行判决裁定罪 47 结语结语 49 参考文献参考文献 50 1 引引 言言 民事强制执行的目的， 在于实现裁判文书或者其他特定法律文书表明 的民事权利。民事实体法上的权利，主要分为财产权利和非财产权利。财 产权利又分为以金钱支付为目的财产权和以非金钱支付为目的的财产权。 前者如偿还借贷，后者如交付所有物。所以具体到民事强制执行中，不论 是财产权利还是非财产权利其实现大体上都可以通过金钱支付或者非金 钱支付（如交付物或为一定行为）达到目的，舍此别无它路。因此外国的 民事强制执行也相应的可以分为金钱执行和非金钱执行两大类。 不论在理 论界还是实务部门都特别关注金钱债权的执行， 有关金钱债权执行方面的 著作可谓是“汗牛充栋”，取得的成果较为丰硕，而对非金钱债权执行的研 究却寥寥无几。究其原因，是金钱债权的实现可以带来直接的经济利益， 而非金钱债权的执行则是满足申请人要求交付特定的物或者是为一定行 为的利益。但是分析近几年来日益严重的“执行难”，涉及非金钱债权执行 的案件呈稳步上升趋势,而我国立法中对非金钱债权的执行规定的非常 少， 也较为笼统， 导致法律适用中“无法可依”， 面对纷繁复杂的社会现实， 常显得无能为力。因此，研究非金钱债权的执行对于解决“执行难”问题， 化解社会矛盾具有重要的意义。 综观世界范围内主要国家的非金钱债权执行制度， 我们不难发现不管 是在英美法系国家还是大陆法系国家非金钱债权的执行都受到立法者和 研究者的重视， 但宥于两大法系法律文化和法律传统的不同， 各自的制度 又各有特色。深入研究这些国家非金钱债权执行制度的设计及运行机制， 并结合中国实际适当借鉴， 对于完善我国的非金钱债权执行制度， 引导未 来的执行立法都具有重要的意义。 正所谓有比较才能鉴别， 有鉴别才知优 劣，知优劣方可善取，得善取才奏实效。因此本文拟将运用比较法的研究 方法对两大法系的非金钱债权执行制度做深入的分析比较， 以期从中得出 启发。 另外本文也拟通过类型化的细致分析， 将烦琐复杂的非金钱债权执行 程序加以梳理，虽然琐碎，但作为学术研究来说，苛求完美是学者应有的 一种学术态度， 任何细微的程序设计都会对法律的运行效果产生影响。这 也是本文孜孜以求的目标之一。 2 一、一、非金钱债权执行概论非金钱债权执行概论 （一一）非金钱债权执行的概念非金钱债权执行的概念 研究非金钱债权的执行， 首先我们就要理清何为非金钱债权， 这对于 我们正确界定研究的范围有着重大的意义。 实际上， 民事强制执行法上对 非金钱债权的执行是基于判决、 裁定所确定的申请人的执行请求权而进行 的。 该种请求权根据执行根据所确定的内容的不同可以分为金钱债权的执 行请求权和非金钱债权的执行请求权。 非金钱债权， 是债权人的要求不在 于获得金钱，而在于满足对物的占有或者要求债务人为行为给付的债权。 为说明强制执行法上的非金钱债权与民事实体法上的区别， 我们将民事实 体法上的非金钱债权与强制执行法上的非金钱债权做一比较分析。 1.民事实体法意义上的民事实体法意义上的非金钱债权非金钱债权 民事实体法中，根据权利产生的源泉，将民事权利大致分为物权、债 权和人身权。 债权是相对于物权和人身权的一种独立的权利。 按照民法学 界的观点，将债权定义为：请求他人为一定行为（作为或不作为）的私法 上的权利。能引起债产生的法律事实包括合同、侵权行为、不当得利、无 因管理等， 相应地民法上将债又分为合同之债、 侵权之债、 无因管理之债、 不当得利之债。 根据债务人履行给付义务是否以货币的形式支付， 可将债 权分为金钱债权和非金钱债权。例如在合同之债中，对于贷款、加工款、 租金，我们可归之为金钱债权，因为它们都是直接以货币为内容的；对于 交货、货物运输、技术服务，我们可称之为非金钱债权，它们不直接以金 钱为内容，而是直接表现为一种行为、一种物或者智力成果。侵权之债、 不当得利之债、 无因管理之债中同样根据其具体内容， 有可能是金钱给付 的义务也可能出现非金钱的给付。 可见民事实体法中的金钱债权和非金钱 债权是以一种静态的应然的债权。 其区分标准就是能否以直接的货币形式 满足实体上的权利。 从这个意义上说， 非金钱债权是债权债务关系产生以 后，不能以货币的形式满足权利人的债权。根据债权的请求权能，这种非 金钱债权履行发生争议是可诉诸于法院请求法院予以确认， 但是在未经法 院确认之前只是自然法上的因然的权利， 与执行中的非金钱债权有着本质 上的区别。 2.民事程序法意义上的非金钱债权民事程序法意义上的非金钱债权 3 民事强制执行法上的非金钱债权与民事实体法上的非金钱债权有很 大的不同。撇开债权自身自灭的情形，就债权的运转全过程看，民事实体 法与强制执行法实际上构成了该过程中的两个端点。1即民事实体法规定 了债的如何产生， 而强制执行则是借助国家权力实现已经确认的债权。所 以具体到民事强制执行中， 执行根据所确认的债权不论是财产权利还是非 财产权利， 只要是具有给付内容的， 其实现大体上都可以通过金钱支付或 者非金钱支付（如交付物或为一定行为）达到目的。强制执行法上的金钱 债权和非金钱债权是基于执行标的的种类的不同所做的区分。 具有给付内 容的执行根据， 只要不能通过给付金钱使债权得满足的， 都是非金钱债权。 从这个意义上说， 非金钱债权是经过国家公权力确认了的不能通过给付金 钱使债权消灭的权利。 通过对非金钱债权在实体法和程序法意义上的区别， 我们可以将非金 钱债权的执行定义为： 国家执行机关依据执行根据对具有执行内容但不能 通过金钱给付实现法律文书确定的债权的执行行为。 相对与对金钱债权的 执行， 非金钱债权的执行不以债务人支付金钱为目的， 而是请求债权人交 付动产或不动产或是为或不为一定行为， 在某些特殊情形下也包括对人身 的执行。金钱与非金钱执行程序的最大区别是执行对象是否具有共同性。 对于金钱债权的执行，其执行对象不论是动产、不动产或是其他财产权， 都具有将执行对象金钱化的共同性，即执行程序有查封、换价、满足三阶 段。而对于非金钱债权的执行由于内容不一，且执行程序呈现出多样化， 故缺乏共同性。 （二二）非金钱债权执行的非金钱债权执行的类型类型 1.物之交付物之交付请求权请求权的执行的执行 在民事执行中， 物的交付就是将原为债务人或第三人占有的物移转为 由债权人或特定的其他人直接占有或支配。 物的交付执行是基于债权人的 物之交付请求权而进行的， 物之交付请求权就是债权人对债务人具有的请 求给付执行根据中确定的物的权利。物分为动产和不动产，所以，物的交 付执行又分为动产的交付执行和不动产的交付执行两种。 物的交付执行以移转物的占有为目的， 所以其执行标的应是一定的动 1 李浩：强制执行法，北京：厦门大学出版社，2005 年版，第 8 页。 4 产或不动产。但是，在我国台湾省，有的学者认为，物的交付执行以物的 交付行为本身为执行标的，并以应交付的物为执行标的物。2笔者认为， 这种观点割裂了执行标的与执行标的物的关系， 执行标的物是应以物的形 式体现出来的执行标的。 在物的交付执行中， 债务人交付物的行为是执行 的内容， 而不是执行的标的。 物的交付执行与金钱给付执行存在重大的差 别， 所以其执行措施也各不相同。 金钱给付执行以实现债权人的金钱债权 请求为目的，所以，对于债务人的动产、不动产或其他财产权，都要采取 变价措施， 实现财产或财产权的金钱化。 而物的交付执行以实现债权人的 物之交付请求权为目的，所以，并不要将财产金钱化，也就无须采取变价 的执行措施。 2.行为请求权的执行行为请求权的执行 行为请求权的强制执行，是指债权人（申请执行人）依执行依据享有 的请求债务人（被执行人）为一定行为或不为一定行为的权利，执行机构 采取强制执行措施使上述权利发生实现的效果。 所谓行为请求权， 是指债 权人请求债务人为特定行为之权利， 行为请求权与金钱债权与物的交付请 求权不同， 其内容不是以一定的财产为客体， 其请求权的内容是单纯的行 为。 行为请求权以行为而不是以财产为执行标的， 故其执行方法不能采用 直接强制执行的方法， 而采用替代执行或间接执行的方法。 债务人应履行 之特定行为包括积极的行为即作为，亦包括消极的行为，即不作为。故行 为请求权亦分为作为请求权（积极行为请求权）和不作为请求权（消极行 为请求权），前者系指债权人请求债务人为特定行为之权利，其请求权标 的为作为； 后者指债权人请求债务人不为特定行为之权利， 其请求权标的 为不作为或容忍。而在我国台湾地区，有学者直接将“行为请求权”定义为 积极的行为，同时将“不行为请求权”另列，与行为请求权并列实际上是对 “行为”内涵理解不同所致。3 债务人的作为债务系指以债务人应实施一定行为为给付内容的债务， 不作为债务是指以债务人应不为一定行为为给付内容的债务。 债务人之债 务究竟为作为债务还是不作为债务， 在实践中常不易区分， 如常存在意思 表示虽为否定的内容，但此内容却包含确认债务人作为义务的肯定内容。 例如在台湾，被继承人死亡后，继承人中某一继承人表示放弃继承，此种 2 杨与龄：强制执行法论，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 549 页。 3 同注 2，第 561 页。 5 意思表示似为某一继承人对其他继承人负有不继承这一不作为义务， 但实 际应为某一继承人对其他继承人负有作出向法院表示放弃继承权书面意 思表示的作为义务。因依台湾现行民法第 1174 条，被继承人死亡时，各 继承人当然发生继承， 如放弃继承， 必须在特定期间以书面向法院为抛弃 继承之意思表示方能生效，故债务人（抛弃继承权之继承人）仅以消极的 不作为不能达成不继承之法律效果， 其必须以积极的作为方能履行其对其 他继承人的义务。 又如存在着以肯定方式为意思表示， 但其内容却包含着 否定的概念，确认的是债务人的不作为的义务，例如，工厂与经销商签订 经销协议， 协议约定经销商仅可销售该工厂之产品， 此一约定表面上似为 经销商对工厂负有销售产品之积极的作为义务， 但实际意思应为确认经销 商对该工厂负有不可销售其他工厂产品的消极的不作为义务。由上述可 见，对债务人所负债务是作为债务还是不作为债务，有时无法仅凭语言、 文字的表达形式来确认， 必须就债务人的作为或不作为之结果能否达成满 足债权人的法律上及经济上的权益来具体认定。 此外，尽管物的交付执行与行为执行都属于非金钱债权执行，但二 者还是存在明显的区别。 行为执行以债务人作为或不作为为目的， 其只能 采取间接强制执行措施， 不能采取直接强制执行措施。 物的交付执行以物 的移转占有为目的，可以采取直接强制执行措施。然而，在某些案件中， 行为执行与物的交付执行之间也存在密切的联系。 例如， 在强制迁出房屋 的执行中，债务人搬出属于自己的财产，是其交付房屋的前提，债务人若 不搬出属于自己的财产，债权人占有房屋的请求权就无法实现。概言之， 作为执行是交付执行的前提， 如果不实现行为执行的内容， 物的交付执行 就无从进行。 3.对人身的执行对人身的执行 根据上文分析， 只要是执行根据确定不能通过给付金钱使债权得到满 足的债权都是非金钱债权。 能否把对人身执行纳入非金钱给付之中呢？首 先我们必须要探讨的是，人身能否成为执行的标的。 当然这也是在执行标的范围问题的最大争议点， 赞同将人身作为执行 标的学者认为， 可以限制债务人的人身自由迫使其履行义务， 这时人身自 由权就是执行标的。比如有观点认为，“本法（我国台湾地区的强制执行 法）虽采多数立法例，许以人之自由权为执行标的，但仅为促使债务人履 6 行债务之间接执行，其方法则以拘提、管收及处怠金为限。”4也有观点认 为，根据法律规定，债务人拒不履行执行根据所确定的义务，执行机关可 以借助国家强制力对债务人采取间接强制措施， 如搜查、 拘留等就是执行 行为，其执行标的就是债务人的人身。5 反对将人身作为执行标的的学者们认为， 赞同将人身作为执行标的的 观点混淆了执行中的民事强制措施与强制执行措施， 虽然两者都是国家公 权力的体现，都具有强制性，但却也有比较大的区别，不能混为一谈。在 我国的民事强制执行实践中， 虽然会发生执行机关以拘留的方式限制债务 人人身自由的情况， 但这并不是以限制人身自由为手段迫使债务人交出财 物或者履行行为， 不是一种间接强制执行措施。 而是在债务人故意不履行 时， 执行机关针对其妨碍民事执行的行为所采取的一种强制措施， 目的在 于排除此项妨碍，维护执行程序的正常进行。6 我国 最高人民法院适用民事诉讼法若干问题的意见 第 254 条规定： “强制执行的标的是财物或者行为”，显然是把人身排除在了执行标的之 外。这也是传统民事执行理论一贯坚持的观点。早在 1955 年 12 月，最高 人民法院在 关于桦南县法院因执行债务案件羁押当事人致死案的检查报 告的按语中就明确指出：“执行民事案件用羁押当事人的办法作为强制 手段， 是侵犯人权， 违反国家法律的行为人民法院执行民事案件采取 强制执行方法，是在债务人确有给付能力，经反复教育，仍拒不执行时才 实施的，同时强制执行是指对当事人的财产而言，并非对当事人的人 身。 ”71999 年 10 月 15 日最高人民法院在对湖北省高级人民法院的复函中 明确答复“不得强制执行王斌的人身”。8 但是我们认为，随着“执行难”问题的日益突