（民商法学专业论文）观念交付制度研究.pdf

山东太学硕士学位论文 曼! 曼毫曼皇曼曼皇曼曼曼曼皇曼烹p l l i 量堂皇曼皇量量 内容摘要 我国 物权法正在制定之中，物权变动为物权法上的一个重要问题，物 权法在物权变动方面的主要任务之一是完善交付制度，而完善交付制度的主要 方式是完善交付的类型，民法通则只有现实交付制度，观念交付能否适用， 在理论上、实践上都是一个有争议的问题。本文通过对其他国家交付制度的比 较分析，对观念交付所涉及的问题进行了探讨。本文共分为五部分： 第一部分：“观念交付的历史考察” f 回顾了所有权取得方式的发展过程，是一个从严格形式主义到交付之简化 的过程。罗马法、日耳曼法莫不如此，现代各国民法大多己确立了观念交付制 n 度j 第二部分：“观念交付的类型及其制度价值” f 分析了观念交付的三种类型及其适用条件。观念交付为标的物占有在观念 上的移转，通常包括简易交付、指示交付及占有改定三种类型。拟制交付与观 念交付不同。它是物权证券化的结果，因此不应包括在观念交付之中。观念交 付方式的产生是现实经济生活的需要。具有其制度价值：它适应了动产物权交 易便捷的需要：符合交易效率的原则；为物权法上其他制摩韵建立奠定了基础： 是让与担保得以存在的基础：为混合交易提供了依据。， 第三部分：“观念交付的适用与限制” f 首先论述了观念交付的适用范围：观念交付仅限于依法律行为发生的动产 物权变动，非依法律行为发生的动产物权变动不以交付为公示，因而无适用观 念交付的余地：在具体的动产物权变动中，观念交付仅适用于所有权买卖、质 权设定中，另外，不移转占有的让与担保制度与以移转占有为要件的善意取得 制度也涉及到观念交付的适用问题；不动产物权变动也可涉及到观念交付的适 用，但此时观念交付并不具有物权变动的效力：金钱占有即所有的特性决定了 以间接占有为特征的指示交付。占有改定不能适用。 其次，通过对其他国家交付制度的比较，对各种观念交付的适用及其限制 进行了考察。在所有权买卖中，观念交付的适用不受限制。在让与担保中占 有改定为其存在的理论基础。在善意取得中，占有的移转包括简易交付、指示 交付，应当禁止占有改定的适用。在质权没定中，可以简易交付和指示交付方 式移转占有。而以占有改定友式设定质权，与质权要求质权人对质物的占有完 全背离，应当予以禁止。一 第四部分：“观念交付的效力” 交付的效力从物权变动和其公信力两个方面进行考察。交付对于动产物权 变窃的效力，因各国所采用的立法主义不同而有区别，在公示对抗主义立法中， 交付具有对抗力：在公示成立要件主义立法中，交付具有形成力。我国立法采 后一种。交付( 占有) 的公信力则表现为交付( 占有) 的权利推定力而占有 的权利推定力正是善意取得的前提条件。 观念交付作为交付的简化形式，在动产物权变动方面也应具有对抗力或者 形成力。但是对其是否具有公信力却存在着不同的观点，笔者认为，观念交付 ( 简易交付除外) 不具有公示公信效果，这种不具有公示性的观念交付能够引 起物权变动乃是实际生活的需要，对其欠缺公示之缺陷可通过善意取得制度加 以弥扎 第五部分：“观念交付与我国的立法及其完善” 在民法通则实施以前，对于财产所有权的转移，区别种类物与特定物， 前者自交付时起转移。后者仅依合同便可转移，对“交付”的理解仅指现实交 付。在现行法中，虽然对民法通则中的“交付”在理解上也仅指现实交付， 但合同法与关于适用 担保法) 若干问题的解释认可了简易交付和指 示穸付方式，因而，我国在制定物权法时，应当适应现实生活的需要，借 鉴国外的有益经验，对观念交付制度加以规定：1 对观念交付的三种类型在 总则中加以规定。2 确认让与担保，并对让与担保的公示予以明确：对适宜 登记的动产宣采用登记与打刻方式相结合的方式，对不适宜登记的动产采打刻 与粘贴标签相结合的方式，以此阻断第三人善意取得担保物的所有权。3 关 于善意取得，我国应当肯定以简易交付和指示交付方式进行的移转占有，禁止 以占有改定方式善意取得，并予以明确规定。4 关于质权设定。应禁止占有 改定的适用，艏示交付方式则应允许。为避免一物数质。同时应对其公示进行 筏茺， | 关键词观念交付简易交付指示交付占有改定 馕舳霰 2 伽f 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t l a wo fr e a lr i g h t so fo u rc o u n t r yi sb e i n gm a d en o w , i nw h i c h t h ea l t e r n a t i o n o f r e a lr i g h t si sa ni m p o r t a n ti s s u e0 n eo f t h em a i nt a s ko ft h el a wi nt h ea s p e c t o ft h ea h e m a t i o no fr e a lr i g h t si st o i m p r o v et h er u l eo fd e l i v e r y t h em a i n a p p r o a c ht oa c h i e v e t h i si st oi m p r o v et h et y p e so f d e l i v e r y t h e r ei so n l yt h e r u l eo f p r a c t i c a ld e l i v e r yi nt h e c i v i ll a w ，w h e t h e rt h ei d e o l o g i c a ld e l i v e r yi sa p p l i c a b l e o rn o tr e m a i n sac o n t r o v e r s i a li s s u eb o t ht h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y t h i sp a 口e r d i s c u s s e ds o m eq u e s t i o n sc o n c e r n e dw i t ht h ei d e o l o g i c a ld e l i v e r yb yc o m p a r e da n d a n a l y z e dt h ed e l i v e r yr u l e so f o t h e rc o u n t r i e st h ep a p e rc o n s i s t so f f i v ep a n s p a r ti ：h i s t o r i c a j s t u d yo fi d e o l o g i c a ld e l i v e r y t h i sp a r td e a hw i t ht h e d e v e l o p m e n to f t h eo b t a i n m e n to fo w n e r s h i pt h i si sas i m p l i f y i n gp r o c e s sf r o m s t r i c tf o r m a l i s mt os i m p l ed e l i v e r yt w og o o de x a m p l e st oi l l u s t r a t et h i sw e r e r o m a nl a wa n dg e r m a n i cl a wt h ei d e o l o g i c a ld e l i v e r yh a sb e e ne s t a b l i s h e di n t h em o d e mc i v i ll a wi nm a n yc o u n t r i e s p a r ti i ：t h et y p e so f i d e o l o g i c a ld e l i v e r ya n di t ss y s t e m i cv a l u e t h i s p a r ta n a l y s e dt h r e et y p e so fd e l i v e r ya n d t h e i ra p p l i c a t i o nr e f e r st ot h ei d e o l o g i c a l t r a n s f e ro ft h e p o s s e s s i o n o v e rt h e o b j e c tu s u a l l y i tc o n s i s t so ft h r e e t y p e s ：s i m p l i f i e dd e l i v e r y ，i n d i c a t e dd e l i v e r ya n d p o s s e s s i o nr e f o r m u l a t i o n f i c t i o nd e l i v e r y ，w h i c hi sd i f i e r e n tf r o mt h ei d e o l o g i c a ld e l i v e r y ，i st h er e s u l to f t h e s e e u r i t i z a t i o no fr e a ir i g h t s t h e r e f o r e i td o e sn o t b e l o n g t o i d e o l o g i c a l d e l i v e r yt h ee m e r g e n c eo f t h ei d e o l o g i c a ld e l i v e r yi si m p o r t a n tb e c a u s e i ts a t i s f i e s t h en e e do ft h ee c o n o m i cl i f e i t sv a l u el i e si nt h ef o l l o w i n gf o l i tf a c t s f i r s t l y , i t e n a b l e st h et r a d eo ft e a l r i g h t sm o r ec o n v e n i e n t s e c o n d l y i tc o n f o r m sw i t ht h e e 历c i e n c yp r i n c i p l er e q u i r e db yt h et r a d e t h i r d l y , i ti s t h eb a s i so nw h i c ha l i e n a t e w a r r a n te x i s t s f o u r t h l y , i tp r o v i d e st h eb a s i sf o rm i x e dt r a d e p a r t ：t h ea p p l i c a t i o na n dt h er e s t r i c t i o no fi d e o l o g i c a ld e l i v e r yi nt h i s p a r tf i r s ti l l u s t r a t e dt h es c o p eo fa p p l i c a t i o no f t h ei d e o l o g i c a ld e l i v e r y 、i d e o l o g i c a l d e l i v e r yi sr e s t r i c t e di nt h ea l t e r a t i o no ft h ep e r s o n a l i t yt a k i n gp l a c eo n l yo nt h e b a s i so fj u r i s t i ca c t i o nw h i c hi sn o tb a s e do nl e g a la c t si s u n a p p l i c a b l et o t h e i d e o l o g i c a ld e l i v e r yb e c a u s ei td o e sn o tt a k ed e l i v e r ya sp u b l i c a t i o n i nc o n c r e t e a l t e r a t i o no fm o v a b l e p r o p e r t y i d e o l o g i c a ld e l i v e r yc a no n l yb ea p p l i e d t ot h et r a d e o f o w n e r s h i pa n d t h ee s t a b l i s h m e n to f m o r t g a g e ，w h a t sm o r e ，t h ea l i e n a t ew a r r a n t w i t h o u tt r a n s f e r r i n gp o s s e s s i o na n dt h ea c q u i r e m e n ti ng o o df a i t bw i t ht r a n s f e r r i n g p o s s e s s i o n 船i m p o r t a n tc o n d i t i o na r ec o n c e r n e dw i t ht h ea p p l i c a t i o no fi d e o l o g i c a l d e l i v e r yt o o t h ei n d i c a t e dd e l i v e r ya n dp o s s e s s i o no fr e f o r m u l a t i o nw i t hi n d i r e c t p o s s e s s i o na st h ec h a r a c t e r i s t i ca r eu n a p p l i c a b l e t oi d e o l o g i c a ld e l i v e r yb e c a u s e m o n e y i sa l w a y sp o s s e s s e dp r i v a t e l y s e c o n d l v t h ea p p l i c a t i o n sa n dr e s t r i c t i o n s o fd i f f e r e n ti d e o l o g i c a ld e l i v e r y t y p e sw e r ee x d l o r e db yc o m p a r i n gt h er u l e so f d e l i v e r yo f o t h e rc o u n t r i e st h e a p p l i c a t i o no fi d e o l o g i c a ld e l i v e r yi s n o tr e s t r i c t e di nt h et r a d eo fo w n e r s h i p t h e d o s s e s s i o n ! f o r m u l a t i o ni st h et h e o r e t i c a l b a s i so ft h ei d e o l o g i c a ld e l i v e r y i n a l i e n a t ew a r r a n ti nt h et r a n s f e rd e l i v e r y a n dt h e a p p l i c a t i o n o f p o s s e s s i o n r e f o r m u l a t i o ns h o u l db ef o r b i d d e na st ot h ee s t a b l i s h m e n to fm o r t g a g e ，s i m p l i f i e d d e l i v e r ya n di n d i c a t e dd e l i v e r y c a nb eu s e dt ot r a n s f e rp o s s e s s i o n t oe s t a b l i s h m o r t g a g et h r o u g ht h ep o s s e s s i o n r e f o r m u l a t i o ns h o u l db ef o r b i d d e nb e c a u s e i t d e v i a t e sf r o mt h e p r i n c i p l e t h a tt h e m o r t g a g e e s h o u l d p o s s e s s t h e p l e d g e c o m p l e t e l y p a r ti v ：e f f e c to f i d e o l o g i c a ld e l i v e r yt h ea u t h o r p r o b e dj n t ot h ee f f e c t o fd e l i v e r y 疗o mt w oa s p e c t s ：t h ea l t e r a t i o no fr e a jr i g h t sa n dp u b l i ct r u s t t h e e f f e c t sw h i c hd e l i v e r yh a so nt h ea l t e r a t i o no fm o v a b l ep r o p e r t ya r ed i f f e r e n t 弁o m e a c ho t h e rb e c a u s eo ft h el e g i s l a t i v ep r i n c i p l e sa d o d t e db yd i f f e r e n tc o u n t r i e st h e l e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r ya d o p t st h e l a f t e ro n e t h ep u b l i cf a i t hi nd e l i v e r yi s i u s t r a t e d b yt h er i g h t sp r e s u m p t i o n o fd e l i v e r y ( o rp o s s e s s i o n1 w h i c hi st h e p r e r e q u i s i t eo fa c q u i r e m e n t i n g o o d f a i t h a sas i m p l i f i c a t i o n ，i d e o l o g i c a ld e l i v e r yh a st h ee f f e c to fc o n f r o n t a t i o no r f o r m a t i o no nt h ea l t e r a t i o no fr e a l r i g h t s o fm o v a b l ep r o p e r t yb u tt h e r ea r e d i 疵r e n to p i n i o n so nw h e t h e ri th a st h ep u b l i cf a i t h ia r g u e dt h a t i d e o l o g i c a l d e l i v e r y ( e x c l u s i v eo fs i m p l i f i e dd e l i v e r y ) d o e sn o th a v ep u b l i cf a i t h t h er e a s o n w h yi tc a nc a u s et h ea l t e r a t i o no fr e a lr i g h t sl i e si nt h ep r a c t i c a ln e e do fl i f ea n d a c o u i r e m e n t i n g o o d f a i t hc a l lm a k eu pt h el a c ko f p u b l i c a t i o n p a r t v ：r e l a t i o n s h i pb e t w e e ni d e o l o g i c a ld e l i v e r ya n dl e g i s l a t i o no fo u r c o u n t r ya n d i t s i m p r o v e m e n t b e f o r et h ei m p l e m e n t a t i o no fc i v i jl a w t h e o w n e r s h i po fi n d e f i n i t et h i n gc h a n g e sa t t h ee x a c tm o m e n tw h e nt h et h i n gi s d e l i v e r e d ，w h i l et h eo w n e r s h i po fd e f i n i t e t h i n g c a nb et r a n s f e r r e d s i m p l y a c c o r d i n g t o c o n t r a c t h e r e “d e l i v e r y”m e r e l y r e f e r st ot h e “p r a c t i c a l d e l i v e r y ”a i t h o u g h “d e l i v e r y ”i n c i v i ll a wi s e x p l a i n e da s “p r a c t i c a l d e l i v e r y ”t o o ，s i m p l i f i e dd e l i v e r ya n di n d i c a t e dd e l i v e r ya r ea c c e p t e db yc o n t r a c t l a wa n de x p l a n a t i o n st os o m eq u e s t i o n sa b o u tt h e a p p l i c a t i o no fs e c u r i t y l a w t h e r e f o r e ，w h e nm a k i n gt h el a wo fr e a lr i g h t s ，t h el e g i s l a t i v es h o u l ds e t i d e o l o g i c a ld e l i v e r y o nt h eb a s i so f p r a c t i c a l n e e d sa n dv a l u a b l e f o r e i g n e x p e r i e n c e h e r e a r es o m ea d v i c e f i r s t l y ，t h r e et y p e s o fi d e o l o g i c a l d e l i v e r y s h o u l db es t a t e di n g e n e r a lp r i n c i p l e ss e c o n d l y ，a l i e n a t ew a r r a n t s h o u l db e a f f i r m e da n di no r d e rt o p r e v e n tt h et h i r dp a r t yf r o ma c q u i r i n gt h eo w n e r s h i po f t h i n g sw a r r a n t e di ng o o df a i t h ，t h ep u b l i c a t i o n o fa l i e n a t ew a r r a n ts h o u l db e r e g u l a t e da sf o l l o w s ：t h ep e r s o n a l i t y t h a ts u i t e dr e g i s t e rs h o u l db er e g i s t e r e da n d 4 山东大学硕士学付论文 c h a r a c t e r e d ，a n dt h ep e r s o n a l i t yt h a tc o u l dn o tb er e g i s t e r e ds h o u l db ec h a r a c t e r e d a n dl a b e l e d t h i r d l y , s i m p l i f i e dd e l i v e r ya n di n d i c a t e dd e l i v e r ys h o u l db e a l l o w e d t ob eu s e dt or e a l i z et h ea c q u i i e m e n ti ng o o df a i t h ，b u tp o s s e s s i o nr e f o r m u l a t i o n s h o u l db ef o r b i d d e nt h i s p o i n t m u s tb es t a t e d c l e a r l y l a s t jy p o s s e s s i o n r e f o r m u l a t i o ns h o u l db ef o r b i d d e ni np l e d g e b u ti n d i c a t e dd e l i v e r y s h o u l db e a l l o w e da n db es t a t e dj nt h el a wo fr e a j r i g h t sj n o r d e rt oa v o i d “o n et h i n g w i t hm o r e p l e d g e s ” k e yw o r d s ：i d e o l o g i c a ld e l i v e r ys i m p l i f i e dd e l i v e r y i n d i c a t e dd e l i v e r y p o s s e s s i o nr e f o r m u l a t i o n 馒风覆 s 伊| 当型萎墼耋墼兰，。一 观念交付制度研究 引言 观念交付即动产占有在观念上的移转它是不现实移转标的物占有的物权变 动方式物权为绝对权，对世权物权的存在和变动必须以一定的方式表现出来 以获得社会对该物权的承认和法律的保护这种方式称为公示- 只有经过公示第三 人才能知悉物投及其变动，物的权利状杏和交易安全才能得到保障自i 匠代以来 各国物权立法无不实行公示原则；公示的方法，因不动产与动产的不同丽有区别 由于不动产登记触蔓盼鳓皇暑乏用不动产物权变动的公示是进i 亍登记，而帮崮嫩 变动由于种类繁多交易频繁。不可能采用登记方法。其公示的方式是占有及交付 其中动产物权的享有以占有为表征：动产物权的变动则以交付为表征t 交付即标 的物占有的现实移转 然而，近代社会动产所有与占有时常分离且动产物权变动频繁要求物权变 动皆须标的物占有的现实移转，己不可能，观念交付便是法律在特殊情况下为交易 便睫而采取的变通方法它不要求占有的现实移转便能发蝴变动的效果目前， 我国现行法律对动产物权变动之交付只有现实交付制度交付是否限于现实交付 观念交付能否适用于所有动产物权变动。观念交付怎样起公示作用，观念交付是否 具有公信力，在理论上、实践上都是一个有争议的问题。我国学术界尚未对观念交 付进行专门研究，而作为物权法的三大基本范畴之一的“规箍协权的动态关系”必 须研究交付的规则有学者指出物权法在物权变动方面的主要任务是完善交付制 度，完善交付制度的主要方式是完善交付的类型。4 物权法除规定直接交付即现实 交付外，尚应对观念交付的类型作出规定。 本文借鉴国外立法学说与经验，对观念交付的有关问题作一探讨 。粱慧星、陈华彬：物权法法律出舨社1 9 9 7 年舨翦a ) 兜。 。孙宪忠：物权法基本范畴及主要制度的反恩( 下j 簸中国法学1 9 9 9 第6 期 i 。，。，。i i 尘查奎茎篓圭茎i 些耋耋 詈皇| 皇_ | 量篁| 曼奠曼曼e 曼曼曼皇皇一 第部分观念交付的历史考察 一、罗马法 物权的变动必须公示，丽关于物权变动的方法，在罗马法上经历了由“曼兮帕蓄” 和“拟诉弃权”的严格仪式到以交付为一般原则的发展过程。二但在罗马法上，要 式买卖、板诉弃权和交付都是作为财产所有权的取得方式而存在的。 ( 一) “要式买卖”与“拟诉弃权” 罗马法早期注重交易的形式十二铜表法中记载了所有权的取得必须以严 格的仪式为有效要件。 在罗马法上尤其是在优士丁尼前的罗马法上，对物最重要的分类是要式物和 略式物，虽然罗马后期也有动物和不动物之分，但这分类是不重要的。在罗马共 和国初期，大多数财产为要式物如属公民所有的土地、房屋、领地、奴隶、马、 牛、骡子和驴等主要是农业劳动的工具。除此丽外的一切其他物_ 均为略式物，如 公共土地、野生动物和几乎所有的无形物。罗马法之所以重视要式物与略式物的区 分，是因为古罗马早期的社会生产力水平较低，当时的主要产业部门是农业。罗马 法学家视农具、牲畜和土地为社会的最主要的财富，因此，这些物的移转买卖也就 被看作是极其严肃的事情。非依法定仪式，不得构成市民法所承认的合法所有权。4 要式物和略式物之间的区别，尤其体现在转让形式上，对于略式物来说，物之所有 权移转，不拘泥于任何方式，这种形式是自然的和简单的表现为占有的转移或 让渡；而对于要式扬来说，则是庄重的和公开的。通过要式买卖或拟诉弃权。 否 则。不生法律效力。要式买卖和拟诉弃权是罗马市民法上转移所有权的两种重要方 式。 1 要式买卖 要式买卖( n h l i c i p a 的) ，也有音译为“曼兮帕蓄它专用于要式物的买卖， 是罗马法上移转物权的最古老的唯一方式，早在十二表法之前就已存在。 瑚c i p 砸。一词是由n l a i 】惦( - t ) 与c a p a ( 取) 二字组合而来，引申为一手交钱一 手交货的现金交易。罗马法学家盖尤士对这种古老的买卖仪式曾作过这样的描写： 。李双元、温世扬主编：比较民法学武汉大学出舨社1 9 9 8 年舨第2 7 4 页 。谢卸宇主编：罗马法，北京大学出叛社1 9 9 0 年舨第1 7 1 页 。i 意l 坡德罗彭蹙姆( 黄风译j ：罗! 骑e 教科书) 中国政法大学出版社l 魄年敝，第1 9 1 页 2 山东大学硕士学位论文 买卖双方必须亲自到场，并邀请具有行为能力的成年罗马市民6 人，其中5 人为证 人，1 人为司秤，然后由买主手持欲买之物( 或其标记) 和1 铜片行至司秤面前说： “依照罗马法律，此物应归我所有，是我以此铜片及秤买来的。”随后用铜片在秤上 敲击，交付铜片给卖主作为价金，买卖关系就此宣告成立。之所以使用铜和秤，是 因为古代罗马以青铜作为贸易的媒介，因此以铜为要式买卖的普通交易物，铜的价 值和能量不在于其数量而在于其重量，付钱时不是数它而是称它。出现铸币以后， 罗马人们仍然沿用旧的制度，在要式买卖中仍然用铜敲秤，这时己完全是遗留的习 惯作法，己没有任何实际意义。 要式买卖的成立条件主要有：( 1 ) 标的物是要式转移物；( 2 ) 当事人双方均须 为罗马公民：( 3 ) 必须有罗马公民证人5 人和司秤1 人：( 4 ) 当事人双方均须到场： 但当事入之奴隶及其权力支配下之“家子”，可代表其完成行为。( 5 ) 必须履行定 的仪式或程序；( 6 ) 必须是即时的现金交易。要式买卖不得附带条件、期限或者负 担，否则契约无效。 要式买卖的仪式经完成，便产生如下法律效力：( 1 ) 受让人即时取得转移之 物的所有权，并由此享受“市民法上所有权”所享有的诉权；( 2 ) 可对出让人提起 “瑕疵之诉”( 即卖主有义务保证其对物的所有权，如卖主无所有权，买主可提出瑕 疵之诉，要求双倍赔偿) 和“短少之诉”( 当卖主虚报出让物时，买主可起诉请求给 付短少部分价值的两倍作为赔偿) 。 要式买卖是古代社会习惯在成文法中的反映，具有市民法的典型特点，即重形 式、不重实效：刻板而不灵便；主体仅限于罗马市民，客体仅限于要式移转物：一 次转移，单项交易。至公元四世纪中叶，进行交易己不再需要这种繁琐的方式，后 来为查士丁尼帝明令废止。 2 拟诉弃权 拟诉弃权( i ni u r e d e s s i o ) 又称法庭让与，是模拟所有权确定之诉讼以取得物权 的一种方式。采用这种方式移转物权时，买卖双方必须亲自携带标的物( 或其标记) 到法官面前佯装诉讼的样子，由买主充当原告，申述自己的要求：“依罗马法律此物 应归我所有。”法官即询问被告( 卖主) ：“你对原告的主张有异议吗? ”卖主或回答 无异议，或沉默，法官就判定该物为买主所有。“如果是真正的所有权争议诉讼， 。钱明星：物权法原理北京大学出版社1 9 9 4 年版第6 卜1 6 2 页 3 被告方当然要进行抗辩，但拟诉弃权只是拟制的所有权转移，双方实际早已有默契， 不可能有真正的争讼，只不过是为了取得法律的承认而为的表面上的争讼。拟诉 弃权的适用晚于曼兮帕蓄，始见于十二表法颁布之后，是市民法中继要式买卖 后的极重要的转移方式，是罗马共和国社会经济生活迅速发展的产物之一实际上 是市民法取得方式到万民法取得方式的过渡。与要式买卖不同，拟诉弃权的适用范 围极广，它既适用于要式物，也适用于略式物。但一般而言，对于要式物在古典法 时代很少适用，对于略式物也只适用于“无形物”，如各种权利( 役权、用益权、继 承权等) ，拟诉弃权可能正是为了它们而产生的。 拟诉弃权作为罗马法注重形式的体现，其成立应当符合以下条件：( 1 ) 标的物 是略式移转物，如为动产，必须提出于法官之前，如为不动产，则须撮土少许以代 替之：( 2 ) 主体不必为罗马公民：( 3 ) 证人无须是罗马公民：( 4 ) 当事人均须到场， 不能由他人代替。因为依据罗马法的原则，诉讼行为不得由他人代表进行，这一点 与要式买卖不同；( 5 ) 与要式买卖一样，拟诉弃权也不得附带条件、期限或者负担。 拟诉弃权的仪式完成，受让人便即时取得“争讼物”的所有权。它在一定程度 上补救了要式买卖的功能不足，但对受让人利益的保护不利。因为受让人是当着法 官的面说明自己是该物件的所有人，而且由法官判给，因此，受让人不能对让与人 提出“瑕疵之诉”和“短少之诉”。正因如此，拟诉弃权的废止，发生在要式买卖之 前。o 从对要式买卖和拟诉弃权这种仪式的描述看，在要式行为中，采取行动和提出 倡议的人均为买主；丧失物或负债的人的行为则表现为被动的允许态度，双方通过 动作和要式语言加以表现。4 “要式买卖”和“拟诉弃权”是早期进行物的所有权变动的一种仪式，必须严 格采用，如果只是接受了对物的让渡，而未采用这种形式，即使取得物所依据的是 正当原因，也不能取得所有权，即不能成为市民法所承认的合法所有人。之所以这 样规定，一方面，是由于罗马法的原始制度注重对形式的使用。如果要创设或者转 让某一权利，必须实施某些特定的行为，或者使用特定的话语。这种形式和话语就 。江平、米健：罗马法基础中国政法大学出版社1 9 8 1 年版第1 3 1 页。 。f 恿j 被德罗。彭梵得( 黄风译) ：( 罗马法教科持中国政法大学出版社1 9 9 2 年版第2 1 3 页 。参见龙斯荣：o y 马法要论吉林大学出版社1 9 9 1 年版第5 页 。参见f 意】朱塞佩。格罗索( 黄风译) ：罗马法史中国政法大学出版社1 9 9 4 年版第1 1 7 页 山东大学硕士学位论文 皇曼曼曼罡曼璺皇曼量| 皇皇皇! 蔓囊罾皇皇皇曼量量墨曼董皇篁兰皇皇曼皇暑曼量篁i i 一i m l n 皇量皇皇置 是形式，法律后果就是由这种形式创造的。如果形式没有得到遵守，或者没有完全 得到遵守，就不产生任何法律后果。因此，当时的法表现出一种对形式的特别追求。 。这种形式主义具有其时代的合理性，正如梅因对要式买卖所傲的评价：“由于它的 产生远在书写艺术发明之前，至少是在书写艺术广为流传之前，所以手势、象征的 行为和庄严的成语便彼用来代替了文件的形式，冗长的繁复的仪式是为了要使各造 都能注意到交易的重要性，并使证人们因此而获得深刻的印象。”o 其目的在于维护 财产归属的安全。另方面，主要是为了获得正当性的因素。与现代的物权变动公 示原则所不同的是，罗马法上的这种形式主义爱求，并未负载着现代物权交易法中 保护交易安全的社会政策的考量。4 这种繁琐的程序存在着一些正当的、实践上的 原因，但程序的僵硬在一定程度上限制了所有权的移转，随着交易的频繁，要求一 切买卖交易( 包括动产和不动产) 都采用这种严格的方式，显然是不可能的，因此， 这种方式最终被废止。 ( 二) 交付( t r a d i t i o ) 公元六世纪初。查士丁尼帝主持法典编纂时，废除了“要式买卖”与“拟诉弃 权”方法，把交付作为移转所有权的一般原则。4 允许当事人通过合意，简单方便地 从事任何商品的交易。交付( t r a d i t i o ) ，也有人译成“引渡”、“让渡”。交付是罗马 法上一种重要的所有权取得方式，它是指当事人以移转所有权的意思由一方将物 的占有移交于他人的行为。作为严格形式主义的延续，当时的交付仅限于标的物占 有的现实移转。 然而，在古罗马时代，直至公元前二世纪以前，市民之间的交付，仅能使受让 人占有标的物，不能移转标的物的所有权，不发生移转所有权的法律效力。到西塞 罗( 公元前1 0 6 - - 公元前4 3 年) 时，略式移转物已经可以因交付而取得市民法的所 有权，但对于要式移转物的交付，受让人仅能取得裁判官法所有权。雹因为，按照 当时的罗马法，如果没有采用“要式买卖”或“拟诉弃权”形式，只是接受了“t r a d i t i o ”， 则受让方不能成为市民法承认的合法所有人，因此他便不能以要式方式转让物：不 能以直接遗赠的形式对物实行死因赠与：无权解放奴隶使之成为罗马市民。为了适 。参见f 意侏寒佩格罗索( 黄风译) ：罗马岳史。中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第l 】7 页 。f 英】梅困：古代法 ，商务印书馆1 9 5 9 年版，第1 1 6 页。 。王轶：物权变动论中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第11 6 页 。钱明星：物权法原理北京大学出版社1 9 9 4 年版第6 2 砸。 。龙斯荣：罗马法要论，吉林大学出版杜1 9 9 1 年版第1 3 8 瓯。 5 山东大学硕士学位论文， ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 孽, , , p 目l , jm m l 一 应罗马现实生活的需要，裁判官赋予受让人通过“出卖或让渡物抗辩”以反驳所有 主提起的诉讼，以使其拥有事实上的所有权，即有权行使占有、使用、收益、处分 等权利。而出净人虽享有市民法上的所有权，但其内涵已空，被称为“虚有所有权”。 正因如此，优士丁尼在废除“市民法的虚有权利”时宣布，他只是砍掉了一个毫无 意义的名词。 交付作为万民法上的所有权取得方式，罗马市民之外的人均可采用，同时可适 用于任何物。交付不仅限于所有权的移转，也适用于占有或者持有的移转。买受人 因交付取得所有权，因此，交付在法律上的意义便是使物权( 所有权) 发生变动。 按照当时罗马法的规定，交付要发生所有权移转的效力，须具备以下成立条 件：( 1 ) 让与人必须是让与物的所有人，或者是其监护人、抵押权人，受让人必须 是实际受让人。( 2 ) 让与人与受让人间须有转移所有权的意思合致。( 3 ) 须有正当 原因。“正当原因”是罗马法的独创，并非只要交付就发生所有权的转移，在交付前 尚要有合法的法律行为，如买卖契约、赠与契约等债权关系，否则。交付不具有移 转所有权的法律效力。帝政以后，则以当事人有移转所有权的意思即可，不再需要 有合法原因作条件了。因此，即使交付前的法律行为无效，也不影响所有权移转的 法律效力。( 4 ) 标的物必须是可能移转之物和可由移转取得之物。( 5 ) 须有转移的 行为事实，即移转占有的事实。 综上，罗马法上的所有权取得，首先须有当事a z 间的合意，但单纯的合意只 能发生债权关系，而不能产生物权变动的效力。要使物权发生变动必须进行物的交 付，但交付并不必然发生物权变动，根据罗马法，物权发生变动，尚须有交付原因。 单纯交付不会使所有权转移，“但如果先有出卖或其他正当原因，而后据此为交付， 则会使所有权移转。”。 ( 三) 交付之简化 早期的刘寸仅指现实交付，即标的物占有的现实移转。让与人须将物件的占育 移交给受让人，后来交易日繁，交付的手续逐渐简化，针对某些特殊隋况，已不需 要实际的接受。不再交付标的物的本身，而是交付控制标的物的手段等。在罗马帝 国后期，出现了多种简化形式，按这些形式，标的