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兰州大学硕士学位论文 保证合同诉讼时效若干问题研究 摘要 保证合同诉讼时效制度由于立法上的不完善甚至条文之间的相互冲突，引发 了较多的争议。这些争议的存在，给审判实践带来了一定的困惑。本文中，笔者 选取了七个方面的问题逐一进行了阐述。全文共分七个部分。 第一部分，主要论述了保证合同的诉讼时效期间。笔者认为保证合同的诉讼 时效期间不能长于主债务的诉讼时效期间。第二部分，探讨了一般保证合同诉讼 时效应从何时起算。第三、四部分主要论述了保证合同诉讼时效的中断、中止与 主合同诉讼时效的中断、中止之间并没有必然的联系，进而认为相关的法律条文 应当予以废止。第五部分论述了最高额保证合同诉讼时效存在的问题及注意事 项。第六部分针对无效保证合同，区分若干情形，探讨无效保证合同诉讼时效应 如何起算及如何确定时效期间。最后一个部分，则对一般保证合同时效利益的抛 弃进行了论述。笔者认为，一般保证的保证人放弃时效利益时，仍然享有先诉抗 辩权。 关键词 保证合同诉讼时效期间起算中止中断无效保证合同 最高额保证时效利益抛弃 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 a b s t r a c t g u a r a n t e e sc o n t r a c tl i m i t a t i o no fl a w s u i t s y s t e m ，b e c a u s e o fi m p e r f e c t l e g i s l a t i o n ，a n de v e nb e t w e e nt h ea r t i c l em u t u a lc o n f l i c t ，h a si n i t i a t e dm a n yd i s p u t e s t h e s ed i s p u t ee x i s t e n c eh a sb r o u g h tc e r t a i nc o n f u s i o nf o rt h et r i a lp r a c t i c e i nt h i s a r t i c l e ，t h ea u t h o rs e l e c t e ds e v e na s p e c tq u e s t i o n st oc a r r yo nt h ee l a b o r a t i o no n eb y o n e t h ef u l lt e x ta l t o g e t h e rd i v i d e ss e v e np a r t s t h ef i r s tp a r t ，m a i n l ye l a b o r a t e dg u a r a n t e ec o n t r a c tl i m i t a t i o no fl a w s u i tp e r i o d t h ea u t h o rt h o u g h tg u a r a n t e ec o n t r a c tl i m i t a t i o no fl a w s u i tp e r i o dc a n n o te x c e li nt h e m a i nd e b tl i m i t a t i o no fl a w s u i tp e r i o d d i dt h es e c o n dp a r t ，d i s c u s s e dt h eg e n e r a l g u a r a n t e ec o n t r a c ts t a r t i n gd a t ew h e nt h es t a t u t eo fl i m i t a t i o n ss h o u l db eb e t w e e n t h i r d ，f o u rp a r t s ，m a i n l ye l a b o r a t e dt h eg u a r a n t e ec o n t r a c tl i m i t a t i o no fl a w s u i t i n t e r r u p t i o na n dc e a s i n gh a v en oi n e v i t a b l er e l a t i o nw i t ht h em a i nc o n t r a c tl i m i t a t i o n o fl a w s u i ti n t e r r u p t i o na n d c e a s i n g ，t h e nt h o u g h tt h ec o r r e l a t i o nt h el e g a la r t i c l eh a d t o g i v et oa b o l i s h t h ef i f t hp a r te l a b o r a t e dt h eh i g h e s ta m o u n tg u a r a n t e ec o n t r a c t l i m i t a t i o no fl a w s u i te x i s t e n c eq u e s t i o na n dt h em a t t e r sn e e d i n ga t t e n t i o n d o e st h e s i x t hp a r ti nv i e wo ft h ei n v a l i dg u a r a n t e ec o n t r a c t ，d i f f e r e n t i a t ec e r t a i ns i t u a t i o n s ， d i s c u s sh o wt h ei n v a l i dg u a r a n t e ec o n t r a c tl i m i t a t i o no fl a w s u i ts h o u l db e g i n r e c k o n i n ga n dh o wd e f i n i t ee f f e c t i v e n e s sp e r i o d l a s tp a r t ，t h e ne l a b o r a t et h e a b a n d o n m e n to fe f f e c t i v e n e s sb e n e f i ti nt h eg e n e r a lg u a r a n t e ec o n t r a c t t h ea u t h o r b e l i e v e d ，w h e nt h eg e n e r a lg u a r a n t e eg u a r a n t o rg i v e su pt h ee f f e c t i v e n e s sb e n e f i t ，c a n s t i l le n j o y e df i r s tc o n t r a d i c t i o np o w e r 【k e yw o r d s 】g u a r a n t e e sc o n t r a c tl i m i t a t i o no fl a w s u i tp e r i o d b e g i n n i n g r e c k o n i n gc e a s i n gi n t e r r u p t i o n i n v a l i d g u a r a n t e e c o n t r a c t h i g l l e s ta m o u n tg u a r a n t e e e f f e c t i v e n e s sb e n e f i ta b a n d o n m e n t 原创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下 独立进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或 未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经 注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名i 立么篮 日 期：乒里： 里 关于学位论文使用授权的声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归 属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定， 同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版， 允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和 汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相 关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：五篮) 导师签 兰州大学硕士学位论文 保证合同诉讼时效若干问题研究 引言 担保法及相关司法解释对保证合同的诉讼时效作了若干的规定，这些规 定对解决因保证合同而产生的时效问题起到了较好的规范与引导作用。然而，理 论及实务中，对保证合同诉讼时效的期间应如何确定，一般保证合同诉讼时效应 于何时起算以及对保证合同诉讼时效的中断、中止、最高额保证合同、无效保证 合同诉讼时效以及保证人对时效利益的抛弃等等的理解，还存在诸多的不一致， 法律及司法解释对以上各方面的规定得还不够周密，甚至相关条文之间还存在明 显的冲突。所有的这些，给审判实践带来了一定的困惑。笔者在本文中，针对以 上提及的若干的问题，逐一进行了阐述，在列举各类观点之间所存在的冲突的同 时，分析冲突发生的原因，并提出了自己的看法。 一、保证合同的诉讼时效期间 所谓保证合同的诉讼时效期间，是指债权人得以诉讼方式请求法院保护其保 证债权的法定期间。学界普遍认为，保证合同的诉讼时效期间为两年。其理由 是民法通则第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时 效期间为二年，法律另有规定的除外。由于担保法没有特别规定，故保证合同 的诉讼时效只能是二年。对此，笔者不能苟同。保证合同是主合同的从合同，保 证责任是基于主合同而产生的一种责任，是保证人依照保证合同的约定，于主债 务人不履行债务时，向债权人承担的代主债务人履行债务或者赔偿损失的责任。 保证责任具有典型的从属性。保证责任的从属性，是指保证责任的成立和存在必 须以一定的债权关系为前提，它是一种从属于债权关系的法律关系，不能脱离于 一般的债权而单独存在。从债权方面看，保证是一种从权利；从债务方面看，保 证是一种从义务。保证行为是为了担保主债权的实现而设立。因此，保证合同是 主合同的从合同，保证债务则为主债务的从债务，原则上应与其所担保的主债务 同命运。保证责任的从属性包括保证范围上的从属性和保证消灭上的从属性 等。保证范围上的从属性是指保证人所承担的责任源于主合同中债务人的责任， 毋高圣平：担保法新问题与判解研究，人民法院出版社，第2 3 1 页 雪高圣平：担保法新问题与判解研究) ，人民法院出版社，第1 0 9 页 1 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 并且只能在主债务人对债权人所承担的主债务范围内承担责任，或者说，保证人 的责任范围，只能等于或小于主债务人的债务。不仅如此，多数学者还认为保 证范围上的从属性既体现在保证人的责任范围上也反映在保证强度上。如何理解 保证强度，是否包括诉讼时效? 笔者持肯定的观点。其理由，一是有学者认为， “在债务强度上，凡被保证人可得对抗债权人的事由，保证人亦得以之对抗债权 人。如被保证债务因诉讼时效期间届满而成为不能强制执行的自然债务，保证债 务随之而成为不能能强制执行的自然债务”。二是法国民法典第2 0 3 1 条规 定：“保证不得超过债务人负担的范围，亦不得约定较重的条件。保证得约定仅 担保债务的一部分，并得约定较轻的条件。超过债务的保证或约定较重条件的保 证，并非无效，仅应减缩至主债务的限度。 日本民法典第4 4 8 条规定：“保 证人的负担，就债务的标的或样态，较主债务为重时，缩减至主债务的限度。 笔者认为，对其中“较重的条件或者“较主债务为重时 等字眼的理解，似乎 不排斥包括时效问题在内的一切过重的条件，也就是说在时效问题上，保证责任 的诉讼时效期间也不应当超过主债务的诉讼时效期间。再从另一个角度分析，保 证的从属性也包括保证责任消灭上的从属性。担保法第二十条规定：“一般保 证和连带责任的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保 证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债 权人行使请求权的权利。 这里的法定事由自然应包括诉讼时效。由于保证的从 属性包括保证责任消灭上的从属性，因而保证人所行使的时效抗辩权应从属于主 合同的时效抗辫权，至少在时效期间上不应超过主合同的时效期间。为进一步说 明笔者的观点，这里，试举两类合同。一类是国际货物买卖合同。根据合同法 第一百二十九条的规定，其诉讼时效为四年。一类是房屋租赁合同，承租人拒付 租金，其诉讼时效期间根据民法通则第一百三十八条的规定为一年。假定此 两类合同都有保证合同存在，则其中保证合同的诉讼时效期间长短如何? 根据对 上述保证责任从属性的分析，保证合同的诉讼时效应短于或等于主合同的诉讼时 效，并且第一类保证合同的诉讼时效应受一般诉讼时效期限的规制，为二年，而 对于第二类合同，则应与主合同一样，为一年，否则出租人在保证人处将获得超 过主合同的时效利益，保证人也承担了超过主债务人可能承担的法律责任的强 国彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社，第4 6 7 页，2 0 0 1 版。 o 李开国著：民法基本问题研究) ，法律出版社，第3 2 3 页，1 9 9 7 年版。 2 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 度。所以笔者认为，当主合同的诉讼时效短于二年时，保证合同的诉讼时效应与 主合同的诉讼时效相等，当主合同的诉讼时效超过二年时，应以二年确定保证合 同的诉讼时效。 二、一般保证合同诉讼时效的起算 保证合同的诉讼时效从权利人知道或应当知道其保证债权受到侵害时开始 计算。关于保证合同诉讼时效的起算，担保法及相关司法解释作出了若干的 规定。但其中关于一般保证合同诉讼时效的起算，相关条文之间存在冲突，致实 践中认识不一，这里笔者试作分析。 ( 一) 关于起算时间的三种观点 第一种观点认为，应从主债务仲裁或判决生效时开始计算。其理由是，最高 人民法院关于适用 若干问题的解释( 下称担保法解释) 第三十四 条第一款规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申 请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 第二种观点认为，与主债务诉讼时效同时起算，在仲裁或判决生效后重新计 算。此观点认为，按大陆法的一般原则，先诉抗辩权不能导致诉讼时效的中止， 当然更不能阻止诉讼时效的起算，因此保证合同的诉讼时效在主合同诉讼时效起 算时同时起算。担保法解释第3 4 条第一款规定：“一般保证的债权人在保证 期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁生效之日起，开始 计算保证合同的诉讼时效。由此可知，虽然保证合同的诉讼时效在主合同诉讼时 效起算时同时起算，因为在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，债权人必 须首先对债务人提起诉讼或申请仲裁，而不能对保证人提出要求，只有从判决或 者仲裁生效之日起，才能要求保证人承担义务，此时为保证合同诉讼时效的重新 起算点，根据民法通则的规定，如自此以后两年内，没有对保证人提出请求， 则丧失胜诉权。为此，该观点还认为，司法解释应在“开始计算保证合同的诉讼 时效”之前加上“重新 二字。 第三种观点认为，应从判决或者仲裁裁决生效并经对债务人强制执行仍不能 。曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望 ，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 9 页 3 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 履行债务时，开始计算一般保证合同的诉讼时效。在此之前，债权人并不能知道 债务人是否能够履行债务，因此还没有进入要求保证人承担保证责任的阶段，谈 不上其保证债权被侵害的问题。因此，以判决或者仲裁裁决生效之日为保证合同 诉讼时效期间的起算点，缺乏法律根据，违反了民法通则第一百三十七条关 于诉讼时效起算点的规定。该条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利 被侵害时起算。”在判决或者仲裁裁决生效之日，尚不清楚对主债务人的财产强 制执行所产生的可能后果。而在就债务人的财产强制执行无效果的事实出现之 前，保证人均可行使先诉抗辩权拒绝履行保证债务。由此，债权人得向保证人实 际主张权利的期限尚未到来，债权人的权利是否被侵害尚不确定，诉讼时效无从 起算。不仅如此，根据担保法第十七条的规定，在先诉抗辩权尚未消灭的情 形下，债权人对保证人的债权请求权还不能发生效力。对这样一个法律上不能有 效行使的权利施加诉讼时效的限制，显然是不公平的。还有观点认为，之所以 将诉讼时效起算时间提前至判决或仲裁裁决生效之日，或许是因为“经强制执行 仍不能履行”是一个难以确定的时间点，但法技术的考量不应背离既定的法的价 值取向。实践中确实可能存在“执行完毕 之时间点难以确定的问题，对于此， 我们完全可以对“执行完毕”确立具有可行性的标准，增强其操作性，而不应当 如此背离既定的充分维护保证人利益的价值定位。再一个理由是，提前起算保证 合同的诉讼时效会损及债权人原应享有的期限利益，其利益实现的风险亦将随之 不合理地增加。因为一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，在对债务人财产强制 执行未果前，保证人总能以此对抗债权人的主张，则如下情势之发生实不可避免： 保证合同诉讼时效届满，但对债务人的执行程序仍未终结，致债权人于无暇之时 而被强行消灭对保证人享有的请求权。 ( 二) 笔者的观点 笔者同意第一种观点。 针对第三种观点，笔者认为，以对债务人强制执行仍不能履行作为一般保证 合同诉讼时效的起算点，看似时效的起算时间推迟了，而实际上并不利于保护债 。杨国文：保证若干法律问题，吉林大学硕士学位论文，2 0 0 4 。白倩、杨德桥：关于保证期间和保证合同诉讼时效若干问题的探讨) ，载于社科纵横，2 0 0 5 年1 0 月， 总第2 0 卷第5 期。 4 兰州大学硕士学位论文 保证合同诉讼时效若干问题研究 权人的利益。因为，这一起算点过于含糊，何谓不能履行? 由谁来出具证明? 以 强制执行后债务人仍不能履行作为抗辩理由，本身并无不当，但作为一般保证合 同诉讼时效的起算点，则显然不妥。因为“强制执行后债务人仍不能履行 并非 是一个能用“某年某月某日 加以确定的时间点。这种不能甚因至法院采取强制 措施的强度、时机、效率的影响而捉摸不定。比如说，同一个案件，不同的法官 来处理时，有的法官可能会规定债务人在一个月内履行债务，有的法官则可能规 定债务人在十日内履行债务，前者在一个月后或更长时间发现债务人事实上不能 履行，后者则在十日后或更长时间发现债务人事实上不能履行，所以“债务人经 强制执行后不能履行债务是一个易受多种因素影响的不易于确定的时间，或许 第三种观点所期待的“法技术永远会成为无法实现的难题。同时，这一起算方 式，也直接损害了保证人的时效利益，因为担保法解释明确了一般保证合同 诉讼时效是从判决或仲裁裁决生效后开始计算，现在将该时间延至强制执行不能 履行后，对保证人来说，显然是不公平的。同时，这样的延长也不利于保障保证 人追偿权的实现。实践中自判决或仲裁裁决生效至执行完毕可能要经过很长一段 时间，在此期间内，很有可能出现债务人财产状况恶化的情形，从而使得保证人 在承担了保证责任后难以实现对债务人的有效追偿。从主债务判决或仲裁裁决生 效之日起开始计算保证合同的诉讼时效，则有利于保证人及时行使其追偿权。至 于该观点所认为，将时效提前至仲裁或判决生效之日，可能损害债权人的时效利 益，即因申请对债务人的财产强制执行而无瑕顾及对保证人的诉讼，使得其超过 了对保证人的诉讼时效问题，笔者认为，这亦不能成立，因为事实上，先诉抗辩 权的存在，并不影响债权人对保证人提起诉讼，而且早在债权人向债务人提起诉 讼时，就可以对保证人提起诉讼，这其中一个重要的依据是最高人民法院法释 2 0 0 0 1 4 4 号第一百二十五条明确规定，“一般保证的债权人向债务人和保证人一 并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是， 应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证 人承担保证责任。 第二种观点，看似有一定的道理，但与担保法解释第三十四条第一款“一 般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或 者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 存在明显的冲突。第 5 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 二种观点的法律依据是担保法解释第三十六条第一款的规定，即“一般保证 中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断刀。依据该规定，该观点认为， 既然保证合同的诉讼时效能够随着主债务诉讼时效的中断而中断，那么它就应当 与主合同的诉讼时效同时起算。至于该解释第三十四条第一款规定的“从判决或 仲裁裁决生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效 ，则是一个关于一般保证合 同诉讼时效重新计算的问题。第二种观点的理论依据是，先诉抗辩权不影响诉讼 时效的起算。一般保证的先诉抗辩权不是诉讼权利，不能机械地认为先诉抗辩权 可以对抗法院的审理，同时该观点还引用德国民法典第2 0 2 条的规定，即“时 效因给付迟延或者义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付而中止，但不适用 于先诉抗辩权 ，进而认为，先诉抗辩权不能导致诉讼时效的中止，当 然更不能阻止诉讼时效的起算。对此，笔者认为，虽然先诉抗辩权不影响时效 的起算，但并非能得出一般保证合同诉讼时效与主债务诉讼时效同时起算的结 论。诉讼时效的起算，民法规定得非常清晰，是从知道或者应当知道权利受到侵 害时开始计算。主债务履行期限届满时，保证人的保证责任还没有开始，哪来的 对债权人利益的侵害? 再者，既然要从仲裁或判决生效后开始重新计算一般保证 合同的诉讼时效，那么此前的时效计算又有何意义? 另外，诉讼时效是敦促债权 人及时行使权利的一项制度，是防止出现债权的“休眠而制定的，在保证人并 未侵犯债权人利益的情况下，就开始计算保证合同的诉讼时效，这样的敦促似乎 是操之过急了。 笔者认为，对一般保证合同诉讼时效的起算，仍应回到担保法解释第三 十四条第一款的规定上去，即从判决或仲裁裁决生效之日起才开始计算。这一规 定非常的清晰明了，并无任何歧义产生的可能。实践中之所以出现不同的理解， 一个重要的根源在于担保法解释第三十六条第一款“一般保证债务诉讼时效 因主债务诉讼时效的中断而中断 的规定。主债务诉讼时效是从主债务履行期限 届满时开始计算，此时，保证人还未表明将拒绝履行保证债务，也就是说权利人 的保证债权还没有受到侵害，而诉讼时效是从权利人知道或者应当知道其权利受 到侵害时开始计算，所以一般保证合同的诉讼时效不可能从这个时候开始。既然 不能随主合同同时起算诉讼时效，为什么又要规定随保证债务的诉讼时效随主合 。曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望，中国法制出版杜，2 0 0 1 年版，第1 4 1 页 6 兰州大学硕士学位论文 保证合同诉讼时效若干问题研究 同诉讼时效的中断而中断? 而且根据一般保证的法律特征，一般保证的保证人在 主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债 权人可以拒绝承担保证责任，所以在主合同诉讼时效中断时，保证人并不对债权 人承担保证责任，此时，保证人的保证债权也不可能受到侵害，因而也就不可能 有诉讼时效的起算问题。没有起算，自然也就不应有诉讼时效的中断。第三十六 条第一款的弊端还在于，虽然它规定保证合同的诉讼时效随着主债务诉讼时效的 中断而中断，却没有规定保证合同的诉讼时效于何时开始。因此，笔者认为，有 必要取消一般保证诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断的规定，这样才能使 担保法解释第三十四条第一款关于一般保证的诉讼时效的起算时间不至于在 实践中产生歧义或混乱。 当然，对于前述第二种观点提出，先诉抗辩权并不影响诉讼时效的起算，笔 者并不反对。只是认为，这种不影响并不能将一般保证合同中保证债权诉讼时效 的起算提前至仲裁或判决生效前。一般保证具有补充性，一般保证的保证人在主 合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前， 对债务人有权拒绝承担责任。对此，笔者认为，对先诉抗辩权与保证合同诉讼时 效的关系可以做这样的理解，即一般保证的先诉抗辩权由于不能对抗诉讼时效的 起算，所以一旦仲裁或判决生效后，保证人即应当承担保证责任，诉讼时效亦开 始计算，而不是一定要等到债权人申请执行并且仍不能履行债务后才开始计算保 证合同的诉讼时效。或者，先诉抗辩权，与一般保证合同的诉讼时效之间本来并 无必然的联系，两者具有一定的独立性。这从它们的概念上就可以得出此结论。 我们不能以先诉抗辩权不能对抗诉讼时效的起算为依据，得出一般保证合同的诉 讼时效应当与主债务诉讼时效同时起算的结论，也不能以先诉抗辩权的存在而认 为，一般保证合同的诉讼时效一定要从对债务人强制执行仍不能履行时才开始计 算诉讼时效。上文提及的司法解释亦印证先诉抗辩权并不影响债权人对保证人的 起诉，所以更不可能影响诉诉讼时效的起算，也因此，将一般保证合同诉讼时效 的起算确定在主债务仲裁或判决生效后，与先诉抗辩权并不矛盾。 需要强调的是，根据担保法解释的相关规定，先诉抗辩权出现以下情况 之下即不得行使：一是债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困 难；二是人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；三是保证人以书面形式 7 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 放弃上述权利。上述三种情形，或者是主债务人偿还债务的能力已明显发生障碍， 或者保证人已明确表示其应当开始承担其保证债务。根据诉讼时效的本义“知道 或者应当知道权利受到侵害以及一般保证的目的“代为偿还主债务人不能偿还 的债务 ，此时，如果保证人不积极履行主债务人的债务，则构成了对债权人利 益的侵害，也因此一旦发生上述三种特定的情形，即应开始计算一般保证合同的 诉讼时效。这些应当成为一般保证诉讼时效起算的例外情形。 保证合同诉讼时效的中断 保证合同诉讼时效的中断与一般的诉讼时效中断一样，本并没有什么难以理 解的地方，但是担保法第三十六条第一款的规定，却使得这一问题变得相对 复杂。上文提到的一般保证的诉讼时效中断的问题，笔者已进行了否定性分析， 这里不再赘述。下面仅就连带责任保证中诉讼时效中断问题再作一分析。 ( 一) 对担保法第三十六条第一款相关内容的思考 担保法第三十六条第一款同时规定，“连带责任保证中，主债务诉讼时 效中断，保证债务诉讼时效不中断。”对此，我们可以有两种理解，一是，认为 条文中“主债务诉讼时效中断 与“保证债务诉讼时效不中断”分别陈述的是两 个事实，或者说是两个法律规范，两者之间无关联，进而认为连带责任保证不存 在诉讼时效的中断；二是“主债务诉讼时效中断与“保证债务诉讼时效不中断 两者之间是一个让步关系：即使主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也不 中断，即保证债务诉讼时效的中断不以主债务时效的中断为前提。 对于第一种理解，实践中不乏其人。笔者认为，这一理解是错误的。 首先，连带责任保证中保证债务诉讼时效与一般的诉讼时效制度并无本质上 的区别。根据民法理论，民事诉讼时效期间通常分为以下三种类型：一是普通诉 讼时效期间，二是特别诉讼时效期间，三是最长诉讼时效期间。这三种诉讼时效 期间，除最长诉讼时效外，其余两类均存在着时效中断的问题。显然，连带责任 保证的诉讼时效，因受一般的诉讼时效制度的规制，它也存在一个诉讼时效中断 的问题。如果认为连带责任保证中保证债务的诉讼时效不存在中断，在逻辑上是 行不通的。事实上，诉讼时效中断的问题，本来就是诉讼时效制度立法的本意， 8 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 并且已经成为诉讼时效制度固有的内容。其次，认为连带责任保证中不存在保证 债务诉讼时效的中断，就难以确定这一诉讼时效的性质。现代民法上，规定法定 的权利存续期间，并且因该期间经过而产生权利性质的改变或权利消灭的法律效 果的是诉讼时效和除斥期间。这两者之间的重要区别之一是前者是可变期间，当 发生一定的事由时，则引起时效的中断、中止或延长，而后者是不变期间，不存 在中断、中止及延长的事由，即不因任何原因而发生期间的改变。如果连带责任 保证中不存在诉讼时效的中断，那么这种诉讼时效就成了时效制度中的一个“怪 胎或者说“四不象。第三，根据相关规定，在连带责任保证情况下，债权人 有权直接要求保证人承担保证责任。民诉法意见第5 3 条规定：“因保证合同 纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将 保证人和被保证人列为共同被告，债权人仅起诉保证人，除保证合同明确约定保 证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，债 权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。一从这个条文中不难看出，对 于连带责任保证，债权人在债权得不到实现的情况下，可以根据主债务人及保证 人的履行能力，选择性地起诉其中的一方当事人，如果仅选择了保证人，那么债 权人在保证期间向保证人主张权利后，保证人将不再因保证期间的届满而免责， 保证债务的诉讼时效也因此开始计算，并自然应当适用时效中断的规定。所以我 们不能从字面上理解“连带责任保证中，主债务时效中断，保证债务时效不中断” 这句话的含义，以为保证债务不存在时效中断的问题。综上所述，在连带责任保 证中，保证债务诉讼时效并非不存在着中断的问题，只是它的中断与否与主债务 诉讼时效的中断并不存在着必然的联系，即主债务诉讼时效中断，并不必然导致 保证债务诉讼时效中断。 对于第二种理解，笔者认为，其观点是正确的，但从中，也看出立法技巧上 存在一定的问题。我们知道，主债务的诉讼时效从主债务履行期限届满之日起开 始计算，同时担保法第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保 证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之 日起，开始计算保证合同的诉讼时效 。有人认为，在债权人要求保证人承担保 证责任前，债权人即享有对保证人的请求权，故保证合同的诉讼时效其起算点应 当提前到主债务期限届满之后。对此，笔者认为，诉讼时效以权利受到侵害为基 9 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 础，而请求权的存在与权利受到侵害并不等同，故连带责任保证应遵循法律的规 定从债权人要求保证人承担责任之日起开始计算。据此，主合同诉讼时效与保证 合同诉讼时效并不一定同时起算，前者只要主债务- n 期，就开始计算主合同的 诉讼时效，而后者须以债权人在保证期间内主张为前提，否则不得计算保证合同 的诉讼时效。笔者认为，“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉 讼时效不中断”这一规定在债权人向保证人主张权利前，并无意义且语义上还会 引起误解，因为“保证债务诉讼时效不中断”的前提是保证债务诉讼时效已经开 始，而事实上保证债务诉讼时效的开始以债权人在保证期间内向保证人主张为前 提，如果没有主张，则无所谓开始，更谈不上中断。再进一步地说，即便保证债 务的诉讼时效因债权人向保证人主张已开始，其时效的中断与主债务时效的中断 亦毫不相干，也就是说引起主债务时效中断与保证债务时效中断的事由是相互独 立的，主债务时效中断的事由当然不会引起保证合同时效的中断。故在此情况 下，特别规定“主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 确属多此一举， 毫无价值。综合以上分析，担保法解释第三十六条第一款中关于连带责任保 证诉讼时效的中断的规定，笔者认为应当予以删除。 ( 二) 对民法通则若干意见第17 3 条第二款的思考 最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见 ( 试行) 第1 7 3 条第二款规定，“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财 产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”这就是说，主债务的诉讼时效 随保证合同诉讼时效的中断而中断。对此，笔者认为，这不符合主债务与保证债 务之间为主从关系的事实和原理，即“保证债务因时效而消灭时，主债务不因而。 消灭。其他对于保证人之履行请求或其他时效之中断，对于主债务不生效力。 从立法论的立场出发，这项规定应予修正。我国民法典应采纳保证债务的诉讼时效 中断，不导致主债务的诉讼时效中断的理论。在目前，应当通过解释论的路径解决 问题，即采取适用如下规则：当适用具体的法律规则解决案件会出现极不适当的结 果时，应当放弃适用该项具体规则，而改用民法的基本原则处理纠纷。 o 石修礼、田健夫，保证期问与保证合同诉讼时效转化之研究 ，载怀化学院学报 ，2 0 0 5 年8 月，第 2 4 卷第4 期。 o 史尚宽： ，第8 6 9 页，法制出版社。 o 崔建远：保证债务与诉讼时效，人民法院报，2 0 0 3 年6 月6 日 1 0 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 四、保证合同诉讼时效的中止 ( 一) 保证合同诉讼时效的独立说与附随说 在研究保证合同诉讼时效的中止时，笔者认为，首先要对主债务时效与保证 债务的时效的关系作一说明。关于两者之间的关系，存在“独立说 和“附随说 两种观点。 “时效独立说 认为，主合同诉讼时效的中止、中断、延长并不影响保证合 同的效力，保证合同具有相对性、独立性。理论观点有三：一是主债权诉讼时效 只及于导致诉讼时效中止、中断之关系人，而不及于第三人；二是保证合同的诉 讼时效中止、中断、消灭有独立的法定事由，不应与主合同诉讼时效相联系；三 是鉴于保证人在保证合同中的独立法律地位，保证人的合法权益同样要依法予以 维护。 “时效附随说 认为，主债务的诉讼时效应当及于保证债务，这一观点被国 外很多民法典认可。日本民法典第4 5 7 条规定：“对主债务的履行请求或其他 时效中断，对保证人亦发生效力；法国民法典第2 2 5 0 条规定：“传讯主债务 人或获得其承认时，对于保证人亦中断其时效；德国民法典第2 2 4 条规定： “从属于主请求权的从给付的请求权，其特定时效即使未消灭，仍应随主请求权 的消灭而同样消灭。 根据“时效独立说”，债权人应负有必要的注意义务，债权人在依据主合同 向债务人行使请求权时，应同时向保证人为权利上的主张，否则，保证合同应不 受主合同时效效力的影响。根据“附随说”，保证人保证责任无疑会加重，债权 人向主债债务人为债权请求权时，主债务时效效力的变动当然及于从债务的保证 合同。这样虽会使债权人债权受到法律保护，但同时对不知情的保证人而言，无 疑是无故延长了其承担保证责任的期限，这与民法中的私法自治和公平原则不 符，也与保证合同具有相对独立性特征不符，可能是对保证人责任的过于加重。 我国担保法倾向于时效“独立说 ，这从担保法解释第三十四条一般 保证与连带保证时效均单独起算的规定中可以得到佐证。 o 郑天峰：主债时效效力之变动与保证责任承担之关系研究 ，西北民族大学学报，2 0 0 8 年第4 期 1 1 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 ( 二) 担保法解释第三十六条第二款存在的问题 担保法解释第三十六条第二款规定“一般保证和连带责任保证中，主债 务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 显然这一规定受到了主债 务与保证债务时效“附随说”的影响。在一般保证中，主债务诉讼时效始于主合 同债务到期，对于保证债务，其时效起始于主债务的判决或仲裁裁决生效之日。 在主债务的判决或仲裁裁决生效后，已不存在所谓主债务诉讼时效问题，而此时 保证债务的诉讼时效刚刚开始。可见，一般保证中，主债务的诉讼时效与保证债 务的诉讼时效期间，相互独立，两者不存在交叉，因而主债务诉讼时效中止，保 证债务的诉讼时效同时中止无从谈起。尤其是，如果当主债务诉讼时效进行到最 后六个月时，债权人才对主债务人提起诉讼，则根据担保法的相关规定，假 定保证期间是6 个月的话，此时保证人已不再承担保证责任( 以2 年计算主债务 诉讼时效，在最后6 个月，主债务诉讼时效已进行了1 8 个多月，远超过保证期 间6 个月，而担保法解释规定一般保证的债权人必须在保证期间内向债务人 主张权利) ，既然没有了保证责任，又哪里来的保证债务的诉讼时效? 没有了保 证债务的诉讼时效，又何谈保证债务时效的中止? 对于连带责任保证，如果债权人在债务履行期届满后立即要求保证人承担保 证责任，则主债务与保证债务的诉讼时效同时计算，并且同时中止。但多数情况 下，债权人不会在主债务履行期限届满后立即要求保证人承担责任，所以两类债 务的诉讼时效期间往往并不同时开始计算。在此情况下，规定主债务时效中止， 保证债务时效中止并不合理。在不同时开始计算的情况下，主债务时效的计算一 定是先于保证债务。如果在主债务时效期间的最后6 个月内发生了中止事由，保 证债务时效可能还没有到最后6 个月，此时要求保证债务的时效也中止，显然不 符合民法通则关于时效中止期限的规定。 ( 三) 原因分析 分析上述条文之所以导致在实践中产生困惑，其根源在于担保法解释对 主合同与保证合同诉讼时效关系的定位上，还不明确，导致两种对立的观点出现 在一部解释中，即一会儿采取“时效独立说，一会儿又采取“时效附随说 。笔 者认为，鉴于后者有加大保证人注意义务，且存在违背合同本意之嫌，故在时效 1 2 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 问题上统一采纳“时效独立说弦。首先，保证合同虽是主合同的从合同，但保证 合同在时效效力上具有相对独立性，保证合同的时效效力应遵从保证合同时效期 间的约定。在保证期间内债权人未向保证人主张保证债权，保证责任消灭；反之， 因债权人在保证期间向保证人主张保证债权，则保证期间消灭，保证责任期间适 用诉讼时效的一般规定，不再受保证期间的法律保护。其次，“独立说 的基础 是以维护保证人合法权益为目标。依据保证法律关系，保证人是基于对债务人的 信赖而对其进行的信用援助，保证人不享有任何保证利益，却面临极大的保证风 险，所以，也应当对保证人利益予以适当关怀，不应当无谓地加重保证人风险责 任。根据“时效独立说，债权人应负有必要的注意义务，债权人在依据主合同 向债务人行使请求权时，应同时向保证人为权利上的主张，否则，保证合同应不 受主合同时效效力的影响。而根据“附随说，保证人保证责任无疑会加重，债 权人向主债债务人为债权请求权时，主债时效效力的变动如果当然及于从债的保 证合同，这样虽会使债权人债权受到法律保护，但同时对不知情的保证人而言， 无疑是无故延长了其承担保证责任的期限，这既与民法中的私法自治和公平原则 不符，也与保证合同具有相对独立性的特征不符，加重对保证人的责任。 综上所述，无论是一般保证还是连带责任保证，主债务诉讼时效的中止与保 证债务的诉讼时效中止，两者之间并没有也不应该有必然的联系。担保法解释 第三十六条第二款“一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证 债务的诉讼时效同时中止，这一规定应当予以废止。当然，时效独立说，不仅 体现在本节所说的诉讼时效中止上，对于诉讼时效的中断亦同样予以适用，这里 笔者就不加赘述。 五、最高额保证的诉讼时效 所谓最高额保证，是指债权与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的 若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证 的协议。它是保证合同的一种特殊类型。最高保证额借款合同是金融信贷活动中 的一种新型业务，它因具有信贷资金数额大，资金周转期长，借贷手续简明的优 点而广爱欢迎。但由于当前金融制度不健全，司法解释相对滞后等因素，经常出 现最高额担保引发的诉讼，法院也难以做出裁判。中华人民共和国担保法若 1 3 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 干问题解释出台后，虽对相关问题作出解释，但最高保证的相关规定与我国目前 金融体制及国情仍不能相适应。这里仅就最高额保证合同诉讼时效的计算在实践 中产生的争议做一个分析。目前比较普遍性的观点有两个。 第一种观点认为最高额保证合同的诉讼时效要等到决算日后统一计算，逐笔 计算诉讼时效不符合最高额保证合同的特征。其中所谓的“决算日 是最高额保 证特有的概念，因最高额保证所担保的是一定期间内连续发生的不特定债权的最 终余额，这个时间点就是决算期或决算日，其法律功能在于确定债权余额即最高 额保证人应当承担的保证数额。 第二种观点认为，最高额保证下可能发生多笔债务，每一笔债务的履行期限 又各不相同，因此，最高额保证下的每一笔主债务的诉讼时效应逐笔计算。 笔者认为，前述第一种观点忽略了最高额保证合同相较于各主债务合同的从 属性地位，也不符合关于保证合同诉讼时效的法律规定。如果最高额保证项下的 各笔主债务合同的诉讼时效分别依各自的还款期限确定，很有可能会出现主债务 已经超过了诉讼时效，而保证责任尚未超过保证期间或未超过诉讼时效的情形， 显然这不利于保护保证人的利益，违背担保法的立法精神。而第二种观点虽然符 合保证合同的从属性，但忽略了最高额保证借款合同所独有的法律特征，过分强 调了法律的强制性规定。由此可见，最高额保证合同的诉讼时效是一个亟待规范 的法律问题。在法律尚未作出明确的规定前，笔者建议在具体金融业务操作中， 在最高额保证合同中的每一笔贷款的发放时，应考虑将来诉讼中可能会遇到的诉 讼时效等问题，尽量缩短发放期间和清偿期限，金融机构的监管部门亦加强对对 最高额保证合同的监管。要及时了解贷款人及保证人的经营状况、偿贷能力、资 金使用情况，分析可能存在的金融风险，要根据贷款的频率与数额，适时进行核 查、监督，对债权余额每半年进行一次计算，并经借、贷、担保三方确认。这样 不仅可以解决诉讼时效问题，而且可以使合同各方有效地掌握业务规模，并将业 务规模掌握在一定的范围内。 o 王水云：最高额保证研究 ，重庆大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 1 4 兰州大学硕士学位论文保证合同诉讼时效若干问题研究 六、无效保证合同的诉讼时效问题 无效保证合同是指欠缺法律规定的生效要件，保证人与债权人之间达成的担 保债权受偿的不产生法律约束力的合同。也就是说，它是指不具备法律规定的实 质要件，不受