（刑法学专业论文）刑罚轻缓化的正当性基础及其实现.pdf

中文摘要 正如德国著名学者耶林指出的那样：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则 国家与个人两受其害。”刑罚，作为刑法理论和司法实践中的一个重要问题，越来 越引起人们的重视。 刑罚从何而来一它是怎样产生的? 刑罚朝何而去一它是如何演变与进化 的? 我们像面对“哥德巴赫猜想”一样时刻关注着刑罚的过去和将来。面对刑罚 适用和发展，有重刑说和轻刑说两种对立的观点。笔者是赞同刑罚轻缓化的。 刑罚的轻缓涉及刑罚干预社会的广度和深度，是刑罚合理化和现代化的重要 内容。刑罚的轻缓要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用 范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效果一少用或不用刑 罚获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。实现刑罚的轻缓，必须防止 立法上的刑罚过剩和司法中的刑罚过度两种倾向。 在本文中，笔者试图沿着刑罚的发展历史寻求其发展趋势，思考刑罚的目的、 功能、价值探求实行轻缓刑罚的正当性基础，比较古今中外，针对我国现行刑法 提出改进意见。凡此种种，只是想让我们的刑法发展更科学、更人道，让我们的 刑罚在保障人权和保护社会时发挥更大的嗣k 。 本文在寻求刑罚轻缓化的正当性基础时，同时也想告诉人们：刑罚是一种资 源，一定要懂得去珍惜它。 除引言和结语外，本文分以下七个部分： 第一部分我国刑罚制度的历史沿革及现实选择。刑罚都是沿着由重到轻， 由野蛮到文明，由低级文明到高级文明这一路径不断向前发展的，我国刑法的发 展也不例外。我国刑法界有着重刑化和轻刑化两种对立的观点，综合各种因素， 刑罚轻缓化是我国刑罚的现实选择。 第二部分我国推行刑罚轻缓化的现实根据。刑罚轻缓化是相对于刑罚的严 厉、残酷而言的，是刑罚进化发展的一种趋势。刑罚轻缓化是建设社会主义民主， 实现政治文明的需要，是发展社会主义市场经济的需要，是刑事政策科学化的要 求。 第三部分刑罚轻缓化的正当性基础。该部分分别从刑罚的目的、功能和价 值三个方面寻求刑罚轻缓化的正当性。刑罚的预防目的蕴藏着轻缓化的要求，坚 持刑罚轻缓化是坚持刑罚功能有限性科学理念的必然选择，同时人道性和谦抑性 两大价值也决定了刑罚的轻缓化。 第四部分刑罚轻缓化认识上的误区。刑罚结构在整体趋轻是发展趋势，但 在刑罚的具体配置上，并不是对所有类型的犯罪都配置或判处轻刑，科学配置刑 罚才能发挥其应有的作用。 第五部分刑罚轻缓化在立法上的体现及其改进。1 9 9 7 年修订的现行刑法， 通过一系列修正，在一定程度上实现了刑罚轻缓化的前瞻性考虑，但仍存在一系 列需要改进的地方。 第六部分刑罚轻缓化的司法实现。目前在我国的司法上，由于受重刑主义 思想影响，司法人员的主观思维上存在诸多误区。因此，我们需要转变传统重刑 思维，树立刑罚轻缓的科学观念。 第七部分我国法文化的现状及对人民的教化和引导。重刑主义仍然是我国 刑罚领域的主要思想，让人们逐渐接受曼切的、人道的法律观念是推进法制进步 的关键。 主题词：刑罚；轻缓化；正当性；实现 i i a b s t r a c t j u s ta sf a m o u sg e r m a ns c h o l a r ， y e li n ，h a sp o i n t e do u tt h a tc r i m i n a l p u n i s h m e n tw a s1 i k eat w o e d g e ds w o r da n di tw o u l dd oh a r mt ob o t ht h es t a t e a n di t sp e o p l e t h ec r i m i n a lp u n i s h m e n tc a u s e sm o r ea n dm o r ea t t e n t i o na s a ni m p o r t a n tp r o b l e mi nt h e o r yo fc r i m i n a ll a wa n d1 e g i s l a t i o np r a c t i c e h o wd i dt h ec r i m i n a l1 a wc o m ei n t ob e i n ga n dw h e r ew i l li ta d v a n c e ? w ep a yc l o s ea t t e n t i o nt 。i t sp a s ta n df u t u r e h e a v yp u n i s h m e n ta n dl i g h t p u n i s h m e n ta r et w oo p p o s i t ev i e w p o i n t s ，a n dia g r e et ot h el a t t e r l i g h tc r i m i 几a lp u n i s h m e n ti si n v o l v e di nh o wf a ra n dw i d et h ec r i l i l i n a l 1 a wa f f e c t st h es o c i e t y i t i st h em a i mc o n t e n t so fr a t i o n a li z a t i o 兀a n d m o d e r n i z a t i o no fc r i m i n a lp u n i s h m e n t w h i l eu s i n gc r i m i n a lp u n i s h m e n tt o r e g u l a t et h es o c i a ll i f e ，t h es t a t es h o u l dc o n t r o lt h er a n g ea n ds e v e r i t y o fc r i m i n a lp u n i s h m e n ts oa st oo b t a i nt h eh i g h e s ts o c i a le f f e c t sa tt h e l o w e s tc o s t i n 。r d e rt op r e v e n ta n dc o n t r o lc r i m e ， t h es t a t es h o u l dt r y t og e tt h eg r e a t e s te f f e c t sb yl e s so rn oc r i m i n a lp u n i s h m e n t w eh a v e t o p r e v e n tt w ot e n d e n c yo ft h es u r p l u so fc r i m i n a lp u n i s h m e n t1 e g i s l a t i o na n d i t s o v e r u s i n gi nj u r i s d i c t i o na sr e g a r dt ot h er e a l i z a t i 。no fl i g h t c r i m i n a lp u n i s h m e n t i nt h isa r t i c l e ，t h ea u t h o rt r i e st of i n di t sd e v e l o p m e n t a lt r e n da l o n g t h eh i s t o r y 。fc r i m i n a lp u n i s h m e n t ，t h i n ko v e ri t sa i m ，f u n c t i o na n dv a l u e ， e x p l 。r ei t sr a t i o n a lb a s i sb yc o m p a r i n gh o m ea n da b r o a d ，a n dp u tf o r w a r d s o m es u g g e s t i o n si ni m p r o v i n gc h i n e s ep r e s e n tc r i m i n a l1 a w w ea r et r y i n g t om a k eo u rc r i m i n a ll a w 。r es c i e n t i f i ca n dh u m a n i t y ， a n dp l a yam o r e i m p o r t a n tr o l ei np r o t e c t l n gh u m a nr j g h t sa n ds o c i e t y t h ea u t h o ra l s ow a n t st ot e l lu st h a tc r i m i n a ld u n is h m e n tisak i n do f l i i r e s o u r c e sa n dw em u s tr e e b e r t ot r e a s u r ei t b e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h ea r t i c l ec a nb ed i v i d e di n t ot h e f o l l o w i n gs e v e np a r t s p a r to n e ，t h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta 兀dr e a l i s t i cc h o i c eo fc h i n e s e c r i m i n a lp u n i s h m e n ts y s t e m a 1 1c r i m i n a lp u n i s h m e n t sa r ed e v e l 。p i n ga l o n g t h ep a t h ，f r o m1 i g h tt oh e a v y ，f r o mu n c i v i l i z e dt oc i v i l i z e d ，a n df r o ml o w t oh i g hg r a d ec j v i l i z a t i o n i ti st h es 彻ew i t hc h i n e s ec r ij i l i n a ll a p a r tt w o ，t h er e a l i s t i cb a s iso f p o p u l a r i z i n gl i g h tc r i m i n a lp u n is h m e n t l i g h tc r i i n a lp u n is h m e n ti s ad e v e l o p m e n t a lt r e n dc o m p a r e dw i t hi t s s e v e r i t ya n dc r u e l t y i tc a nm e e tt h en e e d so fe s t a b li s h i n gs o c i a li s t d e 叩o c r a c y ，r e a l i z i n gp o l i t i c a lc i v i l i z a t i o n ，d e v e l o p i n gs o c i a l i s tm a r k e t e c o n o m y ， a n dm a k i n gc r i m i n a lc a s ep 0 1 i c ys c i e n t i f i c p a r tt h r e e ， t h er a t i o n a lb a s i s t h i sp a r ts e e k sf o rt h er a t i o n a lb a s i s o fl i g h tc r i m i n a lp u n i s h m e n tf r o mt h r e ea s p e c t s ，a i m ，f u n c t i o na n dv a l u e t h ep r e v e n t i o na i mc o n t a i n st h er e q u i r e m e n to fli g h tc r i m i n a lp u n i s h m e n t i ti san e c e s s a r yc h o i c ef o rs t i c k i n gt os c i e n t i f i cb e l i e fo fi t sf u n c t i o n a l l i m i t a t i o n a tt h es a m et i m e ，b o t hh u m a n i t yv a l u ea n dm o d e s t yv a l u ec a l l f o rl i g h tc r i m i n a lp u n i s h m e n t p a r tf o u r ，t h em i s u n d e r s t a n d i n g t h ec r i m i n a lp u n i s h m e n ts t r u c t u r ei s h e a d i n gf o rl i g h tc r i m i n a lp u n i s h m e n t h o w e v e r ， i nr e a lp r a c t i c e ，n o ta l l c r i m em u s tu n d e r g ol i g h tc r i m i n a lp u n i s h m e n t c r i m i n a lp u n i s h m e n tw i l l p l a yi t sf u l lr o l ei ns c i e n t i f i cp r a c t i c e p a r tf i v e ，i t se m b o d y i n ga n di m p r o v e m e n ti nl e g i s l a t i o n t h ea i t l e n d e d p r e s e n tc r i m i n a ll a wi n1 9 9 7h a su n d e r g o n eas e r i e so fa m e n d i n ga n do b t a i n e d f o r e s e e i n gc o n s i d e r a t i o nt os 0 1 i 】ed e g r e e ， b u tt h e r ei ss t i l lr o o mf o r i m p r o v e m e n t i v p a r ts i x ， i t sr e a l i z a t i o ni nj u r i s d i c t i 。n i np r e s e n tc h i n e s e j u r i s d i c t i o n ，s o m e1 a ww o r k e r sh a v em i s u n d e r s t a n d i n g si nt h e i rs u b j e c t i v e t h i n k i n gd u et ot h ea f f e c t i o n so fh e a v yc r i m i n a lp u n i s h m e n t t h e r e f o r e ， w es h o u l dc h a n g et h et r a d i t i o n a lt h i n k i n ga n ds e tu ps c i e n t i f i cc o n c e p t o fl i g h tc r i m i n a lp u n i s h m e n t p a r ts e v e n ， t h ep r e s e n ts i t u a t i o no fc h i n e s e l a wc u l t u r ea n di t s e d u c a t i o na n dg u i d a n c e t o p e o p l e w es h o u l d p r o m o t e1 e g i s l a t i o n b y a c c e d t i n 臣t h ec i v i l i z e da n dh u 皿a n e1 a wc o n c e p t s k e yw o r d s ：p u n i s h m e n “a n e v i a t e r a t i o n a l i t y r e a l i z a t i o n v 关于学位论文独童，乞成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位匹形博士学位口中请本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解匹矽创造性的见解口。据我所知，除文中加以说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过的材料与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意 学位中请人( 学位论文作者) 签名：专习埠 。年只| b 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位臼博士学位口。作为 学位的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文本和电子文 本) 阻供公众检索、查阅本人授权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质文苯和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名： ) o o6 年 注意：请在相应的“口”内划“v ，” 哞，词加 刑罚轻缓化的正当性基础及其实现 引言 在现代刑法理论和刑事司法领域，刑罚都是一个极具魅力的核心概念。一个 国家的刑罚理念及其价值追求直接影响着该国刑事政策的取向和司法制度的设计 与运用，也决定着该国刑罚功能发挥的程度。面对这个魅力四射又及其重要的命 题，笔者期望通过历史的启迪，现实的比较，寻找到适合我们自己的刑罚制度、 刑罚理念。 在现代社会中，国家应当怎样设计刑罚制度才能既满足同犯罪行为做斗争的 实际需要，同时又符合国际社会尊重和保障人权的趋向? 当代刑罚真正的价值和 追求是什么? 刑罚制度如何设计与运用才能确保刑罚价值即自由、秩序与正义的 实现，并且使三者达到高度的平衡与和谐? 带着上述一系列追问，笔者选择了“刑罚轻缓化的正当性基础及其实现”这 个题目，以求明晰推行轻缓的刑罚、人道的刑罚的合理性。 在辨证唯物主义的指导下，笔者从刑罚的历史缘起出发，沿着刑罚观的演进， 探索刑罚发展的趋势；通过对刑罚的目的、功能、价值等的分析，探求实行轻缓 的刑罚的合理性：通过对我国和国外过去和现在对刑罚的不同选择，寻求刑罚轻 缓的实现途径。针对刑罚轻缓化的正当行性基础和实现途径，本文采用了历史、 比较、辨证、归纳、实证、价值分析等研究方法。 一、我国刑罚制度的历史沿革及现实选择 ( 一) 我国刑罚制度的历史沿革 刑罚从何而来一它是怎样产生的? 刑罚朝何而去一它是如何演变与进化 的? 刑罚有其产生、发展和消亡的规律。自从人类社会产生刑罚以来，一般认 为已经历了奴隶社会的复仇时代、封建社会的威吓时代、资本主义社会早期的 博爱时代和1 9 世纪末2 0 世纪初有目的性的科学时代。台湾刑法学者高仰止曾 将刑法的演进轨迹归纳为以下四个方面：报复时期、峻刑时期、博爱时期和科 学时期。纵观中西方刑罚制度发展变化的历史进程，无论任何类型的国家， 从古至今，刑罚都是沿着由重到轻，由野蛮到文明，由低级文明到高级文明这 一路径不断向前发展的，这可谓一条世界刑罚发展的基本规律。 我国刑罚发展的历史进程自然也违背不了这一规律。但我国刑法观的产生、 形成和发展，又具有深刻的历史背景和文化背景，带有各个不同时期深厚的时 代烙印。从法律文化传统看，我国的刑法观与儒、法两家的刑法观具有千丝万 缕的联系，并受到历史上刑事立法和执法观念的深远影响；从社会经济结构和 经济体制看，我国经历了小农经济、产品经济、有计划的商品经济和刚刚确立 的社会主义市场经济等不同经济形态，作为一种意识形态，刑法观念不能不反 映一定的经济基础。正如蔡枢衡先生所言，法制是社会经济基础的上层建筑， 归根结底决定于社会的生产资料所有制。这即是说，每一生产资料所有制，都 有自己独特的上层建筑。随着所有制的变革，必然会出现上层建筑的变化，法 制没有自己独立不羁的历史。综观刑罚发展史，大致经历了五个时期：复仇刑 时期、惩罚刑时期、报应刑时期、教育刑时期和现代综合刑时期。在中国历史 上，随着生产资料所有制的变化，刑罚史也依次经历了五帝时代以死刑为中心 的刑罚体系，三王时代以肉刑为中心的刑罚体系，隋唐至清以徒流体罚为中心 的刑罚体系和清末以后以自由刑为中心的刑罚体系。纵观旧中国几千年的社 会发展史，即使在倡导“德主刑辅”的年代，也多主张“乱世用重典”。而实际上“平 世”、“盛世”也在用重典，实行严刑峻罚来维持对社会的统治。被誉为封建社会 太平盛世的唐朝，素以开明、宽简著称的唐律中规定的死刑条文就达2 2 9 。 台 高仰止箸：删法总论之理论与适用台湾五南图书 u 版公司1 9 8 6 年版，第6 页。 2 蔡枢衡主编：中国j 1 j 法史，中国法制m 版科2 0 0 5 年第l 版，第2 页。 条，占全部条文的半数之多。由此可见，几千年来，在我国传统的观念中，“杀 人偿命”、“不杀不足以平民愤”、“只有重罚才能震慑罪犯”等重刑主义思想相当 严重，且相沿成习，代代相传，不断影响着后人的观念。 进入2 0 世纪以后，中国刑法进入了刑法现代化的进程，突出体现是“清末 修律”活动，这是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政 的一项内容开始的，这次修律活动成了中国法律现代化的开端。“清末修律”以沈 家本和伍廷芳为代表人物。沈家本批判地吸收了中国的旧律，系统而全面的介绍 了西方法律，吸取了其先进的法理、法例。他认为“各法之中，尤以刑法为要”， 因而致力于修改和制定新刑律。明刑、慎罚是沈家本刑法思想的核心。在他主持 修律的短短几年里，不仅删改了清律中的落后成分，而且制定出具有资本主义性 质的法典法规，删除了以野蛮严酷著称的大清律例中的凌迟、枭首、戮尸等 酷刑，改笞杖为罚金，减轻刑罚等，改名为大清现行刑律。同时，他还编纂了 大清新刑律草案。与沈家本共同主持修律的另一法制改革家伍廷芳也提出 了仁政、轻刑主张。他认为，“治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，莫不谓 裁之以义，而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，故今日仁政之要务。”刑罚的 目的是为了“维持国权，保护公安”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不 是严惩以戒后来。惩罚的程度应以“调剂个人之利益与社会之利益之平为准”， 而不能苛暴残酷，为此必须废除体罚刑讯，重证据，改良监狱。这反映了他轻刑 慎罚的刑法思想。总之，自“清末修律”以后，刑罚体系的中心由死刑、肉刑转 向自由刑，刑罚的种类由繁琐到简约，刑罚由严酷到缓和，人们的刑罚观逐渐走 向了文明、人道，刑罚轻缓化的思想逐渐深入人心。 新中国成立以后的5 0 多年，人们的犯罪观、刑罚观也不断有所进步，刑罚轻 缓化的思想逐渐得以体现。刑法分则对死刑规定了具体的适用条件，一些原来可 以判处死刑的犯罪，现在事实上不可能判处死刑了。例如，以前盗窃数额特别巨 大的就可以判处死刑，事实上因盗窃而判处死刑的也占了相当比例，但修订后的 刑法规定只有盗窃金融机构数额特别巨大或者盗窃珍贵文物情节严重的才能判处 死刑，于是，整体的死刑适用量大为减少。又如，修订后的刑法对新增加的犯罪 都没有规定过重的法定刑，甚至还降低了某些犯罪的法定刑。这些都说明新刑法 摒弃了重刑优于轻刑的观念。 通过人类社会及其我国刑罚制度发展变化的历史进程的这种分析，我们会发 现无论在任何类型的国家，刑罚从古到今，都是沿着由重到轻、由野蛮到文明， 由低级文明到高级文明这一道路不断向前发展的。一部刑罚史是一个逐渐趋向轻 缓的历史，是一部由野蛮走向文明、从完全沦为国家权力的附庸到致力于保护人 权、体现人文关怀的历史，刑罚人道主义的思想日趋深入人心。刑罚的轻缓化已 成为衡量一个国家社会的文明程度、经济的发展状况和人的价值优劣的重要标尺。 ( 二) 我国刑罚制度的现实选择 1 、重刑化与轻刑化之争 我国刑法学界对刑罚的走向曾经提出过许多不同的看法，其中较有代表性并 具有相对性的观点有两种，即重刑化说和轻刑化说。 重刑化论者认为，要有效地遏制和预防犯罪，就必须制定严刑峻法，对犯罪 广泛规定和适用重刑甚至死刑。持这种观点的学者认为，我国现行刑法并非重刑 主义的刑法，8 0 年代以来我国刑事立法所增加的重刑和死刑，都是正确的和必要 的，完全符合我国政治经济情况的变化和同犯罪作斗争的形势要求，我国刑事立 法在战略指导思想上并不存在重刑治国的重刑主义。”我国近年来犯罪率居高不 下，社会治安日趋恶化的根本原因就在于刑罚太轻，对犯罪分子打击不力。有些 犯罪的法定刑明显偏低，不能做到罪刑相适应。因此，我国刑罚的走向应当继续 沿着加大刑罚强度，提高刑罚威慑力的重刑化方向发展。 轻刑化论者认为，轻刑化是历史发展的必然、是商品经济的反映，是社会主 义民主的保障，而采用重刑主义的刑法，不仅同刑法发展的趋势相悖，而且与我 。何秉松：我同犯罪趋势、原因与j 刊事政策，载政法论坛1 9 8 9 年第6 期。 。马克r 主编：刑法的修改b 完善，人民法院版礼1 9 9 5 年版，第2 1 页。 们社会主义国家的性质和任务相违背，同时不利于形成宽松有序竞争的社会主义 市场。另外，刑法的科学性在于它的有效性，轻刑化的刑法能够达到刑法的科学 化，因为，刑罚的有效性不在于刑罚的严酷性，而在于刑罚的不可避免性；重刑 主义注重刑罚的威吓力，但刑罚的威吓力不是万能的，只有依靠科学的方法从犯 罪的原因上着手治理，才能取得较好的效果。而我国现行刑事法律存在重刑化 的倾向，其突出表现是在刑事立法上挂有死刑和无期徒刑的条款过多，涉及罪名 过广，适用对象过宽；而挂有罚金、管制以及可以判处缓刑的条款过少，适用对 象过窄，且多为选择刑种。在刑事司法实践中，实际部门对重刑和死刑情有独钟， 判处了大量的重刑和死刑。但是实践效果却不如人意，证明严刑峻罚不是惩罚和 预防犯罪的有效方法。因此，我国刑罚量的设定和选择应当沿着轻缓化和人道化 的方向发展。持轻刑化观点的学者主张：在刑事政策上实行轻缓化的刑罚政策； 改变“从重从快”的“严打”策略；在立法上严格控制、减少以致最后废除死刑， 减少或废除短期徒刑，减少长期徒刑；增加轻刑刑种，要多用管制刑；多判拘役 刑，重视适用罚金和没收财产刑；在司法实践中，要少杀、慎杀、不杀，少判实 刑，多用虚刑，少用自由刑，多用财产刑，多用非刑罚方法代替刑罚方法。 重刑化和轻刑化立论完全对立，前者立足于刑罚威吓和一般预防的立场，要 求继续提高刑罚的严厉程度，希望经由严刑峻罚建立一个秩序井然的社会。这种 观点为刑法学理论界少数同志所提倡，但却为司法实际部门的多数同志所采纳， 并成为国家立法机关十多年进行刑事立法设定刑罚量的基本依据。后者立足于刑 罚矫正和特殊预防的立场，主张刑罚应当趋向文明、轻缓和人道，并期望通过刑 罚的宽和为改革开放创造一个宽松和谐的社会环境。这种主张是我国刑法学理论 对我国近年来面临的犯罪量和刑罚量同步增长这一刑法危机进行理性反思的产 物。 2 、面对犯罪重刑化或轻刑化的抉择 。一【：勇：轻刑化：中国刑法发展之路载趔秉志主编：中国刑法的运用与完菩，法律版社1 9 8 9 年版 第3 2 3 3 2 9 页。 究竟应该采取重刑化还是轻刑化? 这就需要我们对犯罪这一社会现象进行剖 析。现代犯罪学的研究成果表明，犯罪是一种极其复杂的社会现象，是社会诸种 病症及犯罪者个人因素综合作用的结果。因此，预防犯罪的手段不可能是单一的， 对由社会原因引起的犯罪，理应通过对社会相关制度的完善去堵塞漏洞。动辄施 诸刑罚，是社会推卸责任的某种表现，也是不尊重人的基本权利的一方面体现。 从犯罪产生的原因上说，犯罪是一种社会现象，犯罪产生的原因是复杂多样的， 有政治的、经济的、社会的、心理的等。对这些原因不进行综合治理，仅仅靠“严 打”是不行的。沈家本说过：“苟不能化其心，而转任刑罚，民失义放，动立则刚。” 他认为重刑是没有效果的，教化人民的途径在于政治治理，教化人心等。从刑罚 产生威慑作用的心理机制来说，重刑威慑不住轻罪( 有投机心理) ，对可能犯重罪 的( 预谋犯和激情犯) 又威慑不住( 他们没有考虑惩罚) 。“医治犯罪疾患的手段 应当适应导致犯罪的实际因素。”o 刑罚作为医治犯罪疾患的手段之一，只有当其 作用足以抵消或制止促成犯罪的因素时，才能够预防犯罪。而“犯罪原因是一个多 层次系统，这个系统深藏在社会物质生活条件的矛盾过程中。”。所以，刑罚作为 外力的强制显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因抗衡。刑罚量的 投入和犯罪率不可能成简单的反比关系。然而，重刑主义普遍都过分推崇刑罚预 防犯罪的功能，崇尚刑罚的威慑力，认为只要是重刑威慑，便可达到禁奸止过的 目的。特别是在重刑观念的影响下，整个社会对刑法存在一种不正常的信赖和期 待。因此，当出现违法犯罪行为时，首先的反应不是通过相关制度的建设与完善， 从根源上去寻找治理的措施，而是动辄施之于刑。笔者认为，崇尚重刑威慑必然 会忽视社会相关制度的漏洞弥补，正如菲利所认为的那样，严刑峻法会妨碍人们 科学的犯罪对策的努力，“在犯罪现象产生或增大的时候，立法者、法学家和公众 只想到容易但引起错觉的补救办法，想到刑法典或新的镇压性法令。但是，即使 这种方法有效( 很可疑) ，它也难免具有使人们忽视尽管困难但更有效的预防性和 9 意 恩里科菲利著，郭建安译：犯罹社台学，中国人民公安大学m 版社1 9 9 0 年版，第7 l 页。 。储槐植：认识犯罪舭律，促进刑法思想现实化，栽北京人学学报1 9 8 8 年第3 期。 社会性的补救办法。”。 在社会结构比较简单、以礼法为中心的社会规范体系对人们的行为构成严密 的控制的农业社会，重刑尚不能威慑与遏制犯罪，那么，在社会结构日趋复杂、 社会流动日益增大、道德堤坝崩溃、传统的社会控制机制功能遭到严重削弱的现 代社会，如果还乞灵于严刑峻罚，就只能是更不切实际的幻想。社会制度的改变 并不能具有化腐朽为神奇的力量，使本不具有威慑和遏制犯罪奇效的严刑酷罚突 然神威大发。和任何时候一样，脱离犯罪行为的本质和界限的重刑不仅不能有效 地威慑和遏制犯罪，反而会造成罪犯与国家的严重对抗，妨碍对罪犯的有效的教 育、感化和矫正，使公众对残忍感受麻木，削弱公众对法律的支持和尊重，破坏 刑罚固有的加强道德禁忌和伦理教化的效果，从而使刑罚效益大大下降，单位刑 罚严重贬值。我国十多年来持续不断开展的“严打”斗争在投入大量刑罚资源、 付出巨大人力、物力、财力后，并没有遏制住建国以来最严重的犯罪浪潮的冲击、 换来一个太平盛世的严酷的事实，已经充分地证明严刑峻法之不能威慑和遏制犯 罪的结论。 重刑化之利，只能在短时期内实现社会治安状况的好转，使恶性犯罪得以及 时遏制，迎合疾恶如仇的传统民族文化心理。但从长远角度看，其弊远大于其利。 重刑主义观念导致疏于对其他法律、制度的建设和完善，使社会治安综合治理难 以全面落实。人类社会几千年刑法发展史表明，重刑主义从没有导致社会的长治 久安，真是“法愈重而国愈乱、刑愈滥而国愈穷”。“犯罪是被刑罚之堤围在中 间的河流”，这句话意在揭示犯罪与刑罚的关系。细加思索，可以体味到简单的 字句中蕴藏的深意，亦可思考到其中的不完善之处。堤坝的高度应与水流相当， 太高则浪费资源，太矮则会被水流冲毁刑罚的轻重应与犯罪行为程度相适应， 畸重会造成司法资源的浪费和对人权的践踏，畸轻又起不到应有的作用。“刑罚世 轻世重”，刑罚的轻重不是一成不变的，而是以时间与地点为转移，适应于一定的 社会状态。 意 思芈科菲利著，郭建立译：犯非礼会学，中田人民公宜人学版社1 9 9 0 年版第7 8 页。 而轻刑化的主张顺应了刑罚轻缓化的历史发展规律。刑罚趋轻的内在驱动力 在于社会的文明和进步。黑格尔指出：“由于文化的进步，对犯罪的看法比较缓和 了。今天刑罚早已不象百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化，而是两者的 关系发生了变化。”。贝卡里亚指出：“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在 刚刚摆脱野蛮状态的国家，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。 为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人的心灵在社 会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应 该降低刑罚的强度。”。两位思想家都正确地揭示了刑罚趋轻与社会文明、进步 的内在关系。但近现代刑罚趋轻的直接原因则来之于人类理性的觉醒和刑罚在社 会控制系统中作用结构的变化。由于理性的觉醒，人们对犯罪原因的认识逐渐深 化，犯罪行为不再被简单化为纯粹的个人意志自由选择的结果，而被认为与各种 社会因素包括社会基本矛盾紧密相联。社会对犯罪的发生具有不可推卸的责任， 犯罪的个人道义责任得到减轻，逐渐让位于社会责任，由此导致刑罚的纯粹报应、 惩罚成分减少，教育和隔离的成分增加，对刑罚功能的认识趋向理性化。另一方 面，随着社会的文明、进步和进化，社会的自我生存和免疫能力不断提高，犯罪 行为对社会生存的危险性相对缩小。作为社会的最高代表的国家获得的社会控制 能力则大大提高，社会控制方法日趋多样化，刑罚对人类行为的控制越来越被其 他法律的和非法律的控制所取代，而成为最后的手段，刑罚作用出现了随着社会 进步而递减的规律性现象。正因为如此，所以卢梭说，“刑罚的频繁总是政府无 能和衰败的一种标志。”日本刑法学家西原春夫也认为，“俗话说，弱狗常叫， 企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权。”他们的意思都是说对犯罪行为的态度 反映了政府控制社会的能力和信心，对自己的控制能力有信心的政府没有必要过 于依赖刑罚的作用。因此，刑罚趋轻可以说是对犯罪行为的理性认识和政府的控 制能力提高、社会控制系统功能强化的结果。一个根据理性原则行动并对自己的 能力有信心的政府应当尊重刑罚趋轻规律，并将其作为引导刑罚量设置方向的政 。 德 黑格尔著：法哲学原理，商务印书馆1 9 8 2 年版，第9 9 页。 ? 意j 儿卡粤弧著，黄风详：论犯罪与】_ i 罚中国人百科全书版 f ：1 9 9 3 年版，第4 4 页。 8 策性指导原则。“刑罚趋轻是一个动态规律，它只有在历史发展过程中才能显示出 来。”刑罚趋轻是一个伴随刑罚的历史发展全过程的动态的过程。 二、我国推行刑罚轻缓化的现实根据 ( 一) 刑罚轻缓化的界定 刑罚轻缓化是相对于刑罚的严厉、残酷而言的，是刑罚进化过程中向着轻缓 的方向发展的一种趋势。刑罚轻缓的理念源自古老的法谚“刑罚与其严厉不如缓 和”，其基本精神体现了刑罚谦抑的思想，即在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚 即可，就没有必要规定较重的刑罚：在刑事司法中，对于已经确定为犯罪的行为， 如果适用较轻的刑罚即可，便没有必要适用较重的刑罚。刑罚的轻缓化，要求 国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度，并力 求以最小的刑罚成本达到最大的社会效益，即少用或不用刑罚获取最大的社会收 益，以有效地预防和控制犯罪。 刑罚的轻缓涉及刑罚干预社会的广度和深度，是刑罚合理化和现代化的重要 内容。刑罚的轻缓要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用 范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效果少用或不用 刑罚获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。实现刑罚的轻缓，必须防 止立法上的刑罚过剩和司法中的刑罚过度两种倾向。 实行这一刑事政策是对我国古代“刑罚世轻世重”、“德礼为政教之本、刑罚为 政教之用”等传统法律文化思想和当代国外“轻轻重重”刑事政策的合理因素的吸 收和借鉴，这是对刑罚功能及其规律探求的结果。法国法学家耶塞克认为，“刑法 只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产 的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此，它必须在最大可能限制的范 去 盂德斯鸠薯，张雁深详：论法的精神( 1 ：册) ，商务印+ 5 馆1 9 6 1 年版，第8 28 3 血 围内使用。”古今中外的经验说明，从维护社会秩序和保障人权的角度来看，对于 某些犯罪行为，必要时可以重罪轻罚甚至有罪不罚。即使要施以刑罚，也要求克 制、谨慎和节俭，注重刑罚的轻缓化、文明化，优先考虑适用轻的刑罚种类，低 的刑罚幅度，以尽可能用少量轻缓的刑罚达到刑罚的价值目的和实现刑法的机能。 边沁曾经指出：“当通过更温和的手段指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获 得同样效果时，适用刑罚就是过分的。”。 ( 二) 我国推行刑罚轻缓化的现实根据 第一，刑罚轻缓化是建设社会主义民主，实现政治文明的需要。从刑罚演进的 历史看，重刑主义往往是和专制主义紧密相联，正如孟德斯鸠指出：“严峻的刑 罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主 政体和共和政体。在政治宽和国家，爱国知耻、畏惧责难都是约束的力量人 们害怕丧失其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。”。我 国是人民民主专政的社会主义国家，拥有最广泛的群众基础，发展社会主义民主， 建设社会主义法治国家，实现政治文明是当前我国政治生活的重要内容。在我国， 运用刑罚同各种犯罪行为作斗争，目的是为了保护国家和人民的根本利益，因此 刑罚的适用应重综合治理，多于施用刑罚；重预防犯罪，多于惩罚报应。严厉刑 罚在降低公民的社会生活自由度的同时，也必然给社会公众的心理带来压抑感和 恐惧感，这都是与现代文明社会格格不入的。政治民主化程度越高，刑罚就应该 越轻缓。一方面，政治民主化程度的提高，为刑罚的轻缓化提供了政治条件：另 一方面，轻刑化是社会民主的保障，轻缓化的刑罚会促进和保障社会民主的实现。 我国是社会主义国家，法律是广大人民群众意志和利益的体现，因而具备实施刑 罚轻缓化的政治基础和民主条件，其提倡是完全可能和可行的。 。 英 古米边沁善，李贵方等译：扛法堙论一刑法典原理，中国人民公安人学版补1 9 9 3 年版，第6 7 页。 。 法 盂德斯鸠著，张雁深译：论法的精神( i ：册) ，商务印书馆1 9 6 1 年版，第8 2 8 3 页。 第二，刑罚轻缓化是发展社会主义市场经济的需要。我国目前正处于全面建 设社会主义市场经济的时期，旧的经济体制、经济关系、经济观念尚未完全打破， 各种新型的经济关系不断出现，在社会主义市场经济体制初步建立自身处于正处 在不断完善和进行着各种改革探索的历史时期，经济关系、利益格局、道德伦理 观念正在不断调整，影响改革、发展的不稳定因素和各种社会矛盾增多，诱发犯 罪的隐患激增，犯罪率上升的趋势短期内尚难遏制，尤其是各种经济犯罪的增加 的态势不可避免，在这种形势下，刑法介入社会经济生活领域的范围不断扩大， 对一些严重危害社会主义市场经济健康良性发展的犯罪行为动用刑罚进行惩处， 是完全必要的；但同时需要注意的是“市场经济制度下，刑事调整虽然仍是必不 可少的。但从根本上来说，各种经济关系与经济矛盾主要还是通过市场的自发调 整得以解决，在这种情况下，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾 的，”而且动用刑罚调整社会生活是不经济的，尤其是重刑，所以刑罚对社会经 济生活的干预力度应当节制，坚持刑罚的最后手段性原则，刑罚尽量轻缓，为市 场经济发展提供宽松的法治环境。 第三，刑罚轻缓化是刑事政策科学化的要求。“刑事政策是刑法的灵魂与核 心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。”。8 0 年代初提出的从重从快的刑事政 策实行至今已经将近2 0 年了，这一政策的提出有着当时特定的历史背景和当时社 会条件下的合理性，且在一定时期收到了社会治安好转的效果，但重刑镇压只能 是权宜之计，不能治本，且多年来的社会治安现实也说明了这一点，因而转变重 刑观念f 的刑事政策，根据社会发展与犯罪变化情况对其进行调整以建立符合法 治精神和社会现实的科学刑事政策就应成为我们努力的方向，刑罚的轻缓化在这 样的背景下的提倡和推行无疑是符合当代刑法应当提倡的“严而不厉”。的科学 思想的。而且，惩办与宽大相结合历来是我国适用刑罚的基本刑事政策，对犯罪 4 陈兴良：刑事政策视野中的刑罚结构调整，载法学研究1 9 9 8 年第6 期。 | 司上。 。我国学者储槐植提出“严m 卅i 厉”的删事政簧思杰篡：严指刑事法旧严密，刑事责任严格：历指刑罚苛历， 刑罚过重。“严而小历”的罐奉思想靠于扩人犯罪吲，增加刑罚规模，同时降低刑罚强度实行刑罚轻缓。 笔者赞川储枕植教授这种颇辛见地的观点，这对我困刑事政策的科学化具有檄强的舰念指导意义。 l l 人判处轻缓的刑罚从这一角度说也是与我国历来施行的刑事政策相一致的。 第四，从世界范围的刑罚发展看，刑罚轻缓化是刑罚进化的必然结果，是各 国普遍的实践趋向。纵观世界性刑法改革运动，非犯罪化，非刑罚化是国际上近 年来刑事政策的重要动向。在所谓的“宽松的刑事政策”影响下，各国刑法对初 犯、偶犯采用了更为轻缓的刑罚，大量适用缓刑，甚至采用非刑罚的处罚方法， 出现了刑罚轻缓化的趋势。尤其是近代以来刑事立法的人道主义倾向和非刑化倾 向的影响下，各国在反对重刑，废除残酷刑罚方面无论在刑法理论领域还是在实 践中都是占主流地位，刑罚轻缓化已是世界刑罚发展的大势所趋，中国现在已经 加入了w t o ，我国法律面临着与国际接轨的现实，实行刑罚轻缓化，不仅是与世 界刑法改革趋势相一致，而且也是我国现行刑事司法实践的迫切要求。 刑罚轻缓化的正当性基础 ( 一) 从刑罚目的看刑罚轻缓化的正当性基础 “因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，