（刑法学专业论文）盗窃罪既遂标准的界定.pdf

i i il l irf i ii i1 17 ti l1i y 19 3 312 4 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 日期i1 年加 日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南人学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者虢矽k 翮妣 e ：羔z 曼熙 只? j 舶h 置醍寸 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。l 鱼室论塞 论文作者签名： 日期y 1 年厶月 导师签名： 日期： 伊l i j 摘要 盗窃罪，作为最普遍和最常见的犯罪，在整个刑法分则中占有极其重要的地位。从 公安部门提供的数据可以得出，全国刑事案件中，盗窃罪占了第一位，给国家和人民的 财产安全造成了巨大的威胁和侵害，破坏了社会的和谐和稳定。因此，对盗窃罪问题的 研究就具有非常重要的理论价值和实践意义。在当前刑法理论界，判断犯罪既遂的标准 主要有犯罪目的说、犯罪构成要件说和犯罪结果发生说，但前两种学说都或多或少存在 一定缺陷，均难以作为认定犯罪既遂的标准。犯罪结果说又具体细分为构成要件结果发 生说、标志犯罪完成的结果发生说和法定的犯罪结果发生说等几种理论主张，而法定的 犯罪结果发生说理论上更加趋于成熟。 关于盗窃既遂的标准，国内外主要存在以下几种学说：接触说、转移说、取得说、 隐匿说、损失说、控制说和失控说。国内关于盗窃罪既遂标准的分歧主要在控制说和失 控说之间。控制说认为，盗窃罪成立既遂应该以非法占有目的的实现为必要，当行为人 控制了被盗财物时，盗窃行为才成立既遂，而失控说认为应该以财物所有人丧失了对财 物的控制为盗窃行为成立既遂的标志，非法占有之目的只要具备即可，实现与否在所不 问。这个问题从法益保护的角度来理解更加恰当，法益是指根据宪法的基本原则，由法 所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。当财物所有人丧失了对自己 财物的控制时，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂，因为此时盗窃 行为已经给刑法所保护的法益，即行为人对自己财物的占有权，造成了侵害。所以认定 盗窃是否成立既遂，不是取决于行为人是否控制了财物，而是取决于所有人是否丧失了 对自己财物的控制。因此，失控说具有更大的合理性。 失控说作为盗窃罪既遂的判断标准，可以合理的适用于对无形财产盗窃既遂的认 定、在私人场所盗窃既遂的认定、在公共场所盗窃既遂的认定和利用计算机盗窃既遂的 认定等。通过以上分析和论证得出，失控说作为盗窃罪既遂的判断标准，在学术理论上 已经趋于完善，可以用来解决实践中出现的认定盗窃罪既遂的具体问题。 关键词：盗窃罪既遂；犯罪目的；危害结果；失控说 a b s t r a c t l a r c e n y ，嬲t h em o s tc o m m o nc r i m e ，i sv e r yi m p o r t a n ti nt h ec r i m i n a ll a w f r o mt h ed a t a w h i c hp u b l i cs e c u r i t yd e p a r t m e n tp r o v i d e d ，w ec a nr e a c ht h a tl a r c e n ya c c o u n t e df o rf i r s ti n t h en a t i o n a lc r i m i n a lc a s e s ，c a u s e d g r e a tc h r e a t sa n da t t a c k s t o c o u n t r y a n dp e o p l e s p r o p e r t y , u n d e r m i n e dt h es o c i a lh a r m o n ya n ds t a b i l i t y h e n c e ，t os t u d yt h el a r c e n yp r o b l e mi s v e r yi m p o r t a n tt h e o r e t i cv a l u ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e i n t h ec u r r e n tc r i m i n a ll a w t h e o r y , t h e r ea r et h r e em a i na r g u m e n t sf o rj u d g ec r i m ea c c o m p l i s h m e n ts t a n d a r d s ：c r i m i n a l p u r p o s ed o c t r i n e ， c r i m i n a lc o n s t i t u t i o nf a c t o r sd o c t r i n ea n dc r i m i n a l c o n s e q u e n c e d o c t r i n e b u tt h ef i r s ta n dt h es e c o n dt h e o r ya r em o r eo rl e s se x i s tc e r t a i nd e f e c t s ，h a r dt o i n d e p e n d e n ta st h es t a n d a r df o rc r i m ea c c o m p l i s h m e n t t oj u d g ec r i m ei sa c c o m p l i s h e do r n o t ，s h o u l dc o n s i d e rt h ed a n g e r o u sc o n s e q u e n c e so c c u r r e do rn o t a b o u tt h es t a n d a r do fa c c o m p l i s h m e n to fc r i m e ，d o m e s t i ca n do v e r s e a sm a i ne x i s t t h e f o l l o w i n gt h e o r i e s ：t h ec o n t a c tt h e o r y , t h et r a n s f e r i n gt h e o r y , t h el o s st h r o r y , t h ec o n t r o l l i n g t h e o r ya n dt h eo u t o f - c o n t r o l l i n gt h e o r y d o m e s t i ca c c o m p l i s h e da r c e n ys t a n d a r d sh a v e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ec o n t r o l l i n gt h e o r ya n dt h eo u t o f - c o n t r o l l i n gt h e o r y c o n t r o l l i n g t h e o r yr e g a r d 嬲a r c e n yi sa c c o m p l i s h e dm u s tw i t ht h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o n n e o u t - o f - c o n t r o l l i n gt h e o r yr e g a r da sa c c o m p l i s h e da r c e n yi s n o tt ot h er e a l i z a t i o no ft h e p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o nf o rn e c e s s a r y t ou n d e r s t a n dt h i sp r o b l e mf r o mt h ea n g l eo ft h e p r o t e c t i o nr e c h t s g u ti s m o r ea p p r o p r i a t e r e c h t s g u ti sl i f ei n t e r e s tw h i c hl a wp r o t e c t i n g a c c o r d i n gt ot h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h ec o n s t i t u t i o n w h e np e o p l el o s tc o n t r o l i n go ft h e i r p r o p e r t y , n om a t t e rw h e t h e rt h ep r o p e r t yc o n t r o l i n gb yo f f e n d e r , o f f e n d e r sb e h a v i o ri s e s t a b l i s h e da c c o m p l i s h m e n t b e c a u s et h eb e h a v i o rh a sa l r e a d yh a r m i n gt h ei n t e r e s t sw h i c h l a w p r o t e c t i n g h e n c e ，t h eo u t - - o f - c o n t r o l l i n gt h e o r yh a sm o r er a t i o n a l i t y t h r o u g ht h ea b o v ea n a l y s i sw ec a nd r a wac o n c l u s i o nt h a tt h eo u t - o f - c o n t r o l l i n gt h e o r y 弱l a r c e n ya c c o m p l i s h m e n tj u d g m e n ts t a n d a r dc a nr e a s o n a b l ea p p l yt od i f f e r e n tk i n d so f s t e a l i n go c c a s i o n s k e yw o r d s ：a c c o m p l i s h e dl a r c e n y ；c r i m i n a lp u r p o s e ；d a n g e r o u sc o n s e q u e n c e so fa c r i m e ；t h eo u t o f - c o n t r o l l i n gt h e o r y l i 目录 摘要i a b s t r a c t i i 引言。l i苗” 一、犯罪既遂的一般理论2 ( 一) 犯罪既遂的判断标准“2 1 、犯罪目的说”2 2 、犯罪构成要件说3 3 、犯罪结果发生说”3 ( 二) 观点评析及笔者的认识3 二、盗窃罪既遂的判断标准及评析5 ( 一) 国内外观点及评析”6 l 、接触说”6 2 、转移说“6 3 、隐匿说6 4 、取得说6 5 、损失说7 6 、控制说7 7 、失控说”8 ( 二) 失控说的合理性分析g 1 、是否以犯罪目的之实现为必要9 2 、危害结果发生之时间1l 3 、对反失控说者之反驳”1 2 三、盗窃罪既遂标准的具体适用1 4 ( 一) 对无形财产盗窃既遂的认定1 4 ( - - ) 在私人场所盗窃既遂的认定：”1 7 ( 三) 在公共场所盗窃既遂的认定”1 8 ( 四) 利用计算机盗窃既遂的认定2 0 结语“2 3 参考文献”2 4 后 l 已2 4 爹 盗窃罪既遂标准的界定 己l吉 _ jie j 关于盗窃罪既遂的判断标准，在实践中并没有一个统一的学说，存在诸多的争议。 目前国内外主要有接触说、取得说、转移说、损失说、控制说、失控说等几种观点。例 如行为人入室盗窃一个价值昂贵的古董玉器，在将玉器装入口袋之时，不慎滑落摔碎。 此时行为人的盗窃行为该如何定性呢? 如果以接触说为认定标准，则行为人成立既遂； 如果以取得说为认定标准，则也成立既遂；如果以失控说为认定标准，则行为人的盗窃 行为就成立未遂。根据不同的判断标准，作出的判决也会完全不同。 为了实现司法的统一，最大限度的保护公共财产和私有财产的安全，准确对盗窃罪 定罪量刑，笔者对目前国内外存在的几种学说进行合理的批判后，通过分析目前刑法学 术界存在的理论和学说，提出自己的看法。 盗窃罪既遂标准的界定 一、犯罪既遂的一般理论 犯罪既遂的一般理论对于盗窃罪的既遂理论具有指导作用。因此，有必要先对犯罪 既遂的一般理论进行简要的论述。 ( 一) 犯罪既遂的判断标准 划分故意犯罪的完成形态与未完成形态，是世界各国的通例。故意犯罪的完成形态 就是犯罪既遂，而对于什么是犯罪既遂，世界各国的刑法都没有给出明确的概念。我国 刑法也未作出明确规定，所以只能依靠刑法理论予以阐明。我国刑法第2 3 条规定：已经 着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。因此，我国刑 法学界认为，刑法对犯罪未遂所规定的“犯罪未得逞这一特征，是犯罪既遂区别于犯 罪未遂的显著标志。但是，对于“犯罪未得逞 含义的理解与认识却存在分歧，从而得 出的犯罪既遂的认定标准也各不相同，主要有以下几种主张： l 、犯罪目的说 该说认为，犯罪是否“得逞 ，就是指行为人主观上的犯罪目的是否达到，因此， 犯罪目的是否实现应是认定犯罪是否既遂的标准。实现了犯罪目的就是犯罪既遂，没有 实现犯罪目的就是犯罪未遂。犯罪目的，是指行为人希望通过实施犯罪行为达到某种 危害社会结果的主观心理态度，也就是客观的危害结果在行为人主观意识上的表现。比 如，某人在实施盗窃行为时，就有非法占有公私财物的目的；实施故意杀人行为时，就 有非法剥夺他人生命的目的；实施诬告陷害行为时，就有使受陷害者受到错误的刑事追 究的目的。圆所以，犯罪目的说是从行为人的主观意志出发，以行为人的主观意志是否 实现来判断犯罪是否既遂的。张明楷教授认为，犯罪既遂与未遂的区别在于是否发生行 为人所追求的物质性危害结果，未得逞就是指行为人追求物质性危害结果的犯罪目的未 实现。固张教授把犯罪结果分为物质性的犯罪结果和非物质性的犯罪结果，认为只有在 发生了物质性的犯罪结果时，才有必要划分犯罪的未遂与既遂，而当发生的是非物质性 的犯罪结果时，就没有必要划分犯罪的未遂与既遂。针对这一观点，有学者提出了不同 意见：犯罪既遂必须是犯罪行为实行终了，而且必须是达到了行为人的犯罪目的，但是 达到预期的目的，并不要求一定发生危害结果；某些犯罪虽未发生有形的、物质性的危 害结果，但只要满足了犯罪人的主观愿望，就属于达到了预期的目的。比如行为人参 加了黑社会组织，虽然从表面上看并未发生物质性的危害结果，但却满足了行为人加入 黑社会组织的愿望，因此也是既遂。 还有犯罪目的论者认为，犯罪目的不仅是犯罪主体的主观因素，而且也是一个法律 。陈兴良：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 9 9 页。 。高铭喧、马克晶：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 2 7 页 。张明楷：再探讨犯罪未遂的特征，中南政法学院学报 1 9 8 9 年第4 期，第1 6 页 o 侯国云：对传统犯罪既遂定义的异议) ，法律科学 1 9 9 7 年第3 期，第9 页。 2 盗窃罪既遂标准的界定 概念；虽然犯罪主体的犯罪目的具有多样性和个体差异性，但作为法律概念的犯罪目的 则具有概然性，是对犯罪主体实施某种犯罪时的具体犯罪目的的抽象和概括；在认定犯 罪得逞与否时，所应依据的就是这种法律观念上的具有概然性的犯罪目的，而不是各个 主体在犯罪时的具体目的。因为目的反映着人为达到某种客观结果的意志，是人形成 心理驱动力的关键性因素，要实现目的，必须通过活动引起外界事物的变化，这种变化 就是结果，结果反映目的的内容，结果符合行为人的目的就叫得逞，因此，犯罪既遂是 通过犯罪，犯罪人在客观上已实现犯罪目的的犯罪形态。圆 2 、犯罪构成要件说 该说认为，应以具体犯罪构成要件是否齐备作为认定犯罪既遂的标准，认为“犯罪 未得逞 就是指具体犯罪构成的全部要件没有齐备。犯罪构成全部要件齐备的，就是犯 罪既遂，犯罪构成全部要件不齐备的，就是犯罪未遂。犯罪构成要件说的基本立场认 为，犯罪既遂是指犯罪行为齐备了刑法分则规定的某种犯罪构成的全部要件，而犯罪未 遂则是行为人实施的犯罪行为未齐备犯罪构成的全部要件。齐备犯罪构成要件仅仅是从 理论上对犯罪既遂的抽象，它本身并不能为认定具体犯罪的既遂提供明确的标准。这就 需要对犯罪构成要件的齐备作具体的说明。为此，犯罪构成要件齐备说又将犯罪分为结 果犯、行为犯、危险犯、举动犯等犯罪类型，分别确立了不同的犯罪既遂标准。所谓结 果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构 成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。 所谓行为犯，我国刑法理论通常认为是指既遂的成立不以发生危害结果为条件，而是 以犯罪实行行为的完成为标志的犯罪。 所谓危险犯，我国刑法理论的通说认为是指以 行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的 犯罪。 所谓举动犯是指，行为人一着手犯罪实现行为即告犯罪完成和完全符合构成要 件，从而构成既遂的犯罪。举动犯不存在犯罪未遂，其犯罪既遂以犯罪人着手实行犯 罪行为为标志。锄 3 、犯罪结果说 这种现点主张以犯罪结果是否发生作为认定犯罪既遂的标准，认为“犯罪未得逞 是指已实施犯罪行为而没有产生法律规定的犯罪结果；发生犯罪结果，就是犯罪既遂； 没有发生犯罪结果，就是犯罪未遂。 这种结果是物质性的、可以测量的、有形的结果。 犯罪结果说认为，只要发生犯罪完成的结果，就是犯罪既遂。由于犯罪结果这一概念的 国刘之雄：犯椎既遂j 朱遂的区分标准，法学评论1 9 8 9 年第3 期，第5 页。 o 胡家贵：关于犯锥形态的几个问题，政法论坛1 9 9 7 年第6 期，第4 页。 却陈必良：奉体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版第4 9 9 页。 旬商铭喧、马克吕：刑法学，北京人学f l j 版社、瑚等教育j i 版社2 0 0 5 年版，第1 5 7 页 由扇铭喧、马克吕s 刑法学，北京人学i l l i 版丰t 、高等教育：版社2 0 0 5 年版，第1 5 7 页 旬高铭喧、马克只：刑法学，北京人学f f 版 t 、高等教育f f j 版社2 0 0 5 年版，第1 5 8 页 o 高铭喧、马克晶：刑法学，北京人学版杜、l 岛等教育j 1 版社2 0 0 5 年版。第1 5 8 页 由赵秉忠、吴振兴：刑法学通论，高等教育f i 版杜1 9 9 3 年版，第1 9 0 贞 和陈必良t 奉体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 9 7 页 3 盗窃罪既遂标准的界定 含义宽泛，犯罪结果究竟是怎样的一种结果，在理论上也有不同的认识。有学者认为， 犯罪结果就是法律明确规定的、作为某种具体犯罪构成要件的结果，如德国著名学者李 斯特认为：“未遂犯是指旨在实现构成要件的犯罪开始实施，但未出现既遂状态。” “也就是说如果行为人主观上己决定实现全部构成要件的行为，但该行为未造成外界的 符合构成要件的改变，因此缺少犯罪既遂所必须的客观结果，即为犯罪未遂。 日本 学者大谷实认为：“没有未遂即犯罪没有完成，而犯罪没有完成是指没有发生构成要件 的结果。 有的学者认为，应当以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准，这种 法定的犯罪结果既不是广义上是犯罪结果，也不同于犯罪人的犯罪目的所追求的犯罪结 果，同时也不是犯罪构成要件；法定的犯罪结果在刑法中并不一定有明确的规定，对这 种结果人们从经验中、法理中可以得到一致的理解；某些特殊的犯罪，其法定的犯罪结 果并不是十分明确，需要通过具体分析才能把握。 并非所有的直接故意犯罪都有既遂 状态与未完成形态的区分。还有的学者认为，危害结果就是标志犯罪完成的结果，未 发生标志犯罪完成的结果，就是犯罪未遂，发生了标志犯罪完成的结果，就是犯罪既遂。 这种观点论者认为，可以根据法律的规定推定出每一种犯罪在完成形态下的犯罪结果， 把这种结果的出现与否作为犯罪完成与否的标志。 ( 二) 观点评析及笔者的认识 笔者认为，犯罪目的说不是从犯罪的社会危害性而是完全从行为人的主观目的是否 实现来考虑犯罪是否既遂，从而偏离了刑法评价的最基本标准社会危害性程度，所 以，犯罪目的说在逻辑起点上就存在偏差。因为，犯罪目的说站在犯罪行为人的角度， 以行为人的主观目的是否实现作为行为是否既遂的标准。从立法层面来讲，犯罪目的实 现说将从犯罪人的角度所观察的犯罪完成混淆为从立法者的角度所评价的犯罪既遂，这 实际上等于说立法者对犯罪既遂标准的设定要完全受制于犯罪人的主观认识，等于说立 法者没有任何选择既遂标准的权利。 事实上，立法者应该站在国家和社会的角度来确 立认定犯罪既遂的标准，而不是从行为人主观目的是否实现来认定，因为刑法区分犯罪 的既遂与未完成形态，无非就是把危害程度不同的犯罪形态区别开来，从而正确的适应 刑罚，这也是刑法作为国家的保障大法，惩罚犯罪、预防犯罪的基本目的之精神所在。 另一方面，从司法层面来看，有些犯罪也不能以犯罪人目的的实现作为既遂的标准，比 如强奸罪。如果以行为人性欲的满足为既遂的标准，肯定是不恰当的。 犯罪构成要件说目前为我国刑法理论界的通说，这一学说试图从超越犯罪目的和犯 回【德】弗兰茨- 冯李斯特：德国刑法教科书 ，许久生译，法律i j 版社2 0 0 0 年版，第3 2 9 页 o 张明揩：刑法的基本立场) ，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 2 1 页。 刘之雄：犯谁既遂论，中国人民公安人学出版社2 0 0 3 年版，第4 页。 o 翁伟明：犯罪既遂标准刍议，广西社会主义学院学报2 0 0 1 年第3 期，第6 页 o 刘之雄：犯罪既遂论 ，中国人民公安大学f i 版社2 0 0 3 年版，第1 4 页。 王志祥：犯罪目的实现说否定论 ，昆明理工大学学报 2 0 0 8 年第5 期，第1 0 页 4 盗窃罪既遂标准的界定 罪结果层面上理解犯罪既遂，建立起一种能适用于各种故意犯罪的犯罪既遂理论，其初 衷是好的。但是其缺陷也是明显的：首先，这一学说认为刑法分则规定的犯罪都是以 既遂为标本的，这一前提并不正确。因为我国的刑法总则明文规定了犯罪未遂及其刑事 责任，这就从总体上确立了犯罪未遂也要负刑事责任的原则，而并不是把犯罪未遂作为 负刑事责任的例外。我国刑法也没有规定分则条文以既遂为标准，“既遂模式论”只是 学者们做出的主观臆断的结论。其次，这一学说混淆了犯罪构成与犯罪既遂的概念，引 起了理论上的混乱。按照我国刑法理论的通说，犯罪构成是刑法所规定的，决定某一行 为成立犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。犯罪构成解决的是 罪与非罪问题，而犯罪既遂解决的是犯罪完成与未完成的问题，犯罪既遂应该以犯罪的 成立为前提。如果按照犯罪构成要件说的理论，行为必须符合刑法分则规定的某种具体 犯罪构成的全部要件才能构成犯罪既遂，这样就会把犯罪的未完成形态排除在犯罪构成 之外，从而得出犯罪预备、中止和未遂不是犯罪的错误结论。所以这一学说也是不科学 的。 笔者基本赞成犯罪结果说，但是这种观点也需要进一步完善。犯罪结果说以犯罪造 成实害作为理解犯罪既遂的逻辑起点，是对犯罪既遂最直观、最自然的认识，这反映了 人们普遍存在的朴素的犯罪既遂观念，其基本立场和出发点是可取的。但是犯罪结果 发生说的支持者们对犯罪结果没有得出同一的理解，有的学者认为犯罪结果应该是作为 某种犯罪的构成要件；有的学者认为犯罪结果应该是法定的犯罪结果，这一结果一出现， 犯罪就成立既遂；还有的学者认为，犯罪结果仅仅是行为人预期的结果。笔者认为，同 一种犯罪的既遂标准只能有一个，将危害结果的出现作为犯罪既遂的标志，必然要求对 危害结果作同一的理解，因此，笔者认为危害结果应该是法定的犯罪结果这理论更加 合理。这种观点认为，应当以特定犯罪的法定犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准，这 种法定的犯罪结果不是广义上的犯罪结果，也不同于犯罪人的犯罪目的所追求的犯罪结 果，同时也不是犯罪构成要件，对这种结果人们可以从经验中、法理中得到一致的理解， 同时对于某些具体的犯罪，其法定的犯罪结果并不是十分明确的，需要通过具体分析才 能把握。同时笔者认为，这种结果并不只是实害结果，如果行为造成了危险结果，也是 法律规定的危害结果。 二、 盗窃罪既遂的判断标准及评析 盗窃罪既遂标准一直是中外刑法理论界争议很大的问题，目前国内外形成多种学 说，主要有如下观点： o 刘之雄：犯耀既遂论，中国人民公安大学f 版社2 0 0 3 年版，第2 2 页 o 马克吕：犯罪通论，武汉人学f i j 版社2 0 0 6 年版，第7 0 贞。 o 刘之雄t 犯罪既遂论，中国人民公安人学 f i 版社2 0 0 3 年版第6 页 5 盗窃罪既遂标准的界定 ( 一) 国内外观点及评析 1 、接触说 该说认为应以盗窃行为人是否接触到被盗财物为标准，实际接触到财物 遂，未实际接触到财物的为盗窃未遂。按此说，盗窃行为人着手实施盗窃 及了目的财物，虽然可能没有把财物盗窃到手，也同样构成盗窃既遂，而不 处。接触说不能正确反应盗窃罪的主观和客观特征，仅仅凭接触了财物还无法确定行 为入主观上是否具有盗窃罪的故意以及非法占有的意图。同时，接触一词也不能正确反 映财产所有权受到的实际侵害。所以，接触说并未齐备刑法分则规定的盗窃罪既遂所必 需的具体构成要件。同时，接触说过于严厉和苛刻，一接触就成立既遂，基本上是将盗 窃罪视为举动犯，大大提前了盗窃既遂的时间，会导致司法实践中用刑过宽等问题。 2 、转移说 这种观点认为，应该以盗窃行为人是否己将盗窃目的物移离原在场所位置为标准， 凡被盗财物已发生了场所上的转移，则为盗窃既遂，未移离原在场所位置的为盗窃未遂。 这种观点的缺陷也是显而易见的：首先，行为人将被盗财物移离了原在场所，并不一 定意味着被害人的财产所有权就受到了侵害。例如，行为人入室盗窃，窃得财物后刚从 卧室走到客厅就被物主发现并制服。这种情况下，被盗财物虽然发生了位移，但是被害 人并没有失去对财物的控制，被害人的财产所有权也并没有遭到侵害，此时认为行为人 成立盗窃既遂显然是不恰当的。其次，有些情况下，被盗财物虽然没有发生位移，但是 其占有权已经受到了侵害。例如，盗窃行为人为了盗窃权利人身边的皮包，就用衣服盖 在皮包上并坐在上面，权利人找寻不见皮包而离去，皮包被行为人窃取。固再次，该说 的普适性较差，例如当电力、煤气、电信码号等无形财产作为盗窃对象时，这些物品本 身都还在被害人控制下时，被害人却发生了财产的损失，此时这些财物也没有发生位移。 3 、隐匿说 这种观点认为应当以行为人是否将所盗财物藏匿起来为标准，凡已将财物藏匿起来 的是盗窃既遂，未藏起来的是盗窃末遂。 此种观点有多此一举之嫌。行为成立盗窃罪 后，要隐藏所盗财物才能成立既遂，但是有些行为人盗窃了财物之后并没有隐藏，而是 堂而皇之的使用，这种既遂用此种观点解释就不能成立，显然这一学说是不符合法律规 定和实际的。实际上这种观点把盗窃既遂的时间向后推迟，会导致盗窃罪既遂的外延过 窄，不利于对犯罪行为的打击。隐藏行为实际上是行为人对所盗财物的一种处理方式。 4 、取得说 该说主张，行为人排除他人对财物的占有，将财物转变为行为人或者第三者占有时 。高铭暄： o 高铭喧： o 高铭喧： o 董玉庭： o 高铭喧： 新中国刑法学研究综述，河南人民 f i 版社1 9 8 6 年版，第6 4 1 页。 新中国刑法学研究综述，河南人民i ；版社1 9 8 6 年版，第6 4 1 页。 新中国删法学研究综述 ，河南人民出版社1 9 8 6 年版，第6 4 2 页。 盗窃罪研究 ，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 6 1 页。 新中国刑法学研究综述 ，河南人民 l j 版社1 9 8 6 年版，第6 4 2 页 6 盗窃罪既遂标准的界定 就是既遂，否则是未遂。取得说目前是国外刑法理论界关于盗窃既遂的通说。窃取的 本质是侵害他人对财物的占有，使目的物转归自己或第三者占有，而取得说正好符合这 一本质。所以取得说实际上相当于我国的控制说。本文将在后文中对取得说与控制说 的缺陷做详细的介绍。 5 、损失说 这种观点曾经被1 9 9 2 年最高人民检察院和最高人民法院的司法解释所采用。它主张 应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成公私财物损失的为既遂， 未造成公私财物损失的为未遂。固最高人民检察院、最高人民法院在1 9 9 2 年司法解释中 规定，已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失 的，是盗窃未遂。这一规定表明，如果造成公私财物损失的，是盗窃既遂。损失说把不 是犯罪既遂成立要件的损坏财物的行为作为犯罪既遂的成立要件，实际上也是把盗窃既 遂的时间向后推迟，同样会导致盗窃既遂的外延过窄，不利于对犯罪行为的打击。例如， 行为人窃得财物之后，由于悔恨而将财物又归还给被害人，此时财物虽然没有损失，但 是盗窃既遂显然已经成立。 6 、控制说 该说主张应以盗窃行为人是否己获得对所盗财物的实际控制为标准，行为人已实际 控制财物的为既遂，未实际控制财物的为未遂。控制说得到了多数学者的赞同，理由 如下：( 1 ) 认定盗窃罪既遂的科学标准，应当是看盗窃罪的犯罪构成要件是否完备； 盗窃罪犯罪构成要件完备的客观标志，就是盗窃行为造成了盗窃人非法占有所盗财物的 犯罪结果，而“非法占有财物这种犯罪结果的发生，只能理解为是盗窃犯获得了对财 物的实际控制；盗窃罪犯罪构成要件齐备的主观标志，就是达到了非法占有公私财物的 目的；而只有控制说才能满足主观与客观这两个方面的条件。 ( 2 ) 一方面，控制说反 映了法律规定的盗窃罪的法定内涵，另一方面，控制说反映了盗窃既遂的法律特征。回( 3 ) 控制说能够较好地适应犯罪对象的变化；其他观点都是针对传统的盗窃对象而言的，如 果盗窃对象是重要的非具有知识产权的技术成果、电讯服务等无形财产，其它观点就会 失去应用价值。o ( 4 ) 盗窃罪的特征是通过秘密窃取非法占有他人财物，行为人希望的结 果是非法占有他人财物；使失主失去对财物的控制仅是行为人实现非法占有之目的的途 径，而非其谋求的结果；只有当行为人实现了非法占有的目的，符合盗窃罪特征的结果 才算发生。 刘之雄： o 张i j 楷： 鸯商铭喧： o 岛铭喧： 由陈必良： 都赵秉忠： 赵秉占： 哪赵秉忠l 犯罪既遂论。中困人民公安人学j i l 版社2 0 0 3 年版，第3 3 8 页 外困刑法纲要清华人学j j i 版十t2 0 0 7 年版，第5 4 6 页。 刑泫学参考资料，中央人民广播人学 版社1 9 9 4 年版，第2 8 4 页。 新中困刑泫学研究综述，河南人民版社1 9 8 6 年版第6 4 2 6 4 3 页。 当代中固刑法新境域，中困政法人学小版社2 0 0 2 年版。第6 9 7 页。 侵犯财产椎，中国人民公安人学 1 1 版社1 9 9 9 年版，第1 8 2 - 1 8 3 页 侵犯财产椎，中国人民公安人学f i 版社1 9 9 9 年版，第1 8 3 页。 刑法争议问题研究，河南人民f | 1 版社1 9 9 6 年版。第3 8 4 贞 盗窃罪既遂标准的界定 7 、失控说 该说主张应以财物的所有人或保管人是否丧失对财物的占有权即控制为标准，凡是 盗窃行为已使财物所有人或保管人实际丧失了对财物的控制的，即为盗窃既遂；而财物 尚未脱离所有人或保管人的控制的，为盗窃未遂。赞同失控说的理由主要有以下几个 方面：( 1 ) 盗窃犯罪是对占有权的侵犯，首先是对占有权即控制权的侵犯；盗窃既遂， 所有权并未随所有物占有权的转移而转移，在法律上，所有权仍属财物的原合法物主； 因此，划分盗窃既遂与未遂不能以盗窃犯是否获得财物所有权为标准，而应以盗窃犯罪 的受害人是否丧失了对财物的占有权即控制为标准。圆( 2 ) 因为刑法以保护合法权益为 目的，既遂与未遂的区分说到底是社会危害性的区别；就盗窃罪而言，其危害程度的大 小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制；因此，即使 行为人没有控制财物，但只要被害人失去了对财物的控制的，也成立盗窃既遂，没有理 由以未遂论处。 ( 3 ) 盗窃罪是结果犯，应以给公私财物占有权造成直接损害结果为构成 要件齐备的标志；所有权的损害结果表现在所有人或持有人控制之下的财物因被盗窃而 脱离了其实际控制，一般而言，也意味着被盗财物已被行为人控制，二者是一致的；因 此，从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的 标准，符合盗窃罪既遂的本质特征；至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该 财物的目的，不影响既遂的成立。 例如，甲乙丙三人深夜潜入某仓库，偷出6 箱货物， 扔出墙外。丁从墙外路过，发现货物无人看管，于是装上自己驾驶的卡车将货物拉走； 等甲乙丙来到墙外，发现赃物己无踪影。就此例而言，赃物被扔出厂外，即是脱离了厂 方的控制，财产损失已经造成，虽然甲乙丙也未能最终将赃物置于自己的实际控制之下 并加以占有，也应当认定为盗窃既遂，而不是未遂。 综上可以看出，失控说与控制说的分歧在于：危害结果的发生，是以被害人脱离对 财物的实际控制为标志，还是以盗窃行为人实际控制了财物为标志。笔者认为应该从法 益保护的角度来理解这个问题。法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上 可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。 刑法设立的目的就是为了保护法益。只有当 行为侵害或者威胁了法益，才可能具有实质违法性，从而才可能被评价为犯罪。正如台 湾学者林山田所说：“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成。因此，在 所有之构成要件中，总可以找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条 款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构 成要素所描述之中心概念。据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。 所以，当被 i 岛铭喧：新中国刑法学研究综述 ，河南人民：l ；版社1 9 8 6 年版，第6 4 3 页。 高铭喧： 新中国刑法学研究综述) ，河南人民出版社1 9 8 6 年版，第6 4 3 页 簟张明楷：刑法学 ( 下) ，法律：l 版社1 9 9 7 年版，第7 7 7 页。 o 高铭喧、马克吕：刑法学 ，北京人学f j 版社、高等教育i l j 版社2 0 0 5 年版，第5 6 2 页。 高铭喧、马克吕：刑法学 ，北京大学 i j 版社、高等教育i 版社2 0 0 5 年版，第5 6 2 页 霉张明楷：法益初论) ，中国政法大学 i ：版社2 0 0 0 年版，第1 6 7 页。 林山i h ：刑法特论) ( 下) ，台湾三民书局1 9 7 9 年版，第6 页。 8 盗窃罪既遂标准的界定 害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂， 因为此时盗窃行为已经给刑法保护的法益一行为人对自己财物的占有权一造成了侵害。 所以认定盗窃是否成立既遂，不是取决于行为人是否控制了财物，而是取决于被害人是 否对自己的财物失去了控制。因此笔者认为，失控说具有更大的合理性。 ( 二) 失控说的合理性分析 如前所述，犯罪要成立既遂，应该看法定的犯罪结果是否发生。失控说认为，当财 物所有人丧失了对财物控制时，盗窃罪的法定危害结果就已出现，盗窃罪就成立既遂。 笔者将从主观和客观两个方面对失控说进行论证。 1 、主观方面：是否以犯罪目的之实现为必要 犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态预 先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。在我国的刑法理论中，犯罪目 的被分为两种不同的含义：一种是指直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为将 要造成的危害结果的一种主观希望。如放火罪，行为人明知自己的行为会发生物体燃烧 起火的结果，并且希望这种结果发生。希望物体起火并且燃烧，就是行为人的犯罪目的。 另一种目的不是直接故意的意志因素，而是故意的认识因素和意志因素之外的，对某种 结果、利益、状态、行为等的内在意向，是比直接故意的意志因素更为复杂、更为深远 的心理态度，其内容也不一定是观念上的危害结果。如刑法分则所规定的非法占有目 的、牟利目的等。 第一种含义的犯罪目的，在任何一个直接故意犯罪中都存在，实际上这种目的就是 直接故意犯罪中的意志因素。高铭暄教授认为：犯罪目的是希望意志的核心，反映着直 接故意的心理内容，是直接故意的当然组成部分。 换句话说，犯罪目的包含于直接故 意之中，直接故意的意志内容就是犯罪目的的内容。通过对直接故意这一主观要件的分 析，就可以明确得出这种犯罪目的，所以刑法对这种犯罪目的一般不作明文规定，但这 种目的依然存在。其次，这种目的与危害结果具有形式与内容的关系。犯罪目的是危害 结果的形式，而危害结果是犯罪目的的内容。所以犯罪目的的实现与危害结果的发生是 一同出现的，犯罪目的是实现标志着危害结果的发生，而危害结果的发生，同时又是犯 罪目的实现之时。同时，这种目的是直接故意的意志因素，而直接故意是一切故意犯罪 的主观必备要件，所以这种目的也是一切直接故意犯罪成立的必备要素，缺少这种目的 则犯罪就不能成立。 第二种含义的犯罪目的，并不是一切直接故意犯罪的主观必备要素，只存在于在某 些犯罪中。陈兴良教授在刑法哲学中认为，这种目的必须是刑法条文明文规定的， 张叨楷t 刑法学，法律l i i 版社2 0 0 7 年版第2 4 7 页 o 张i ”j 楷。刑法学，法律版十t2 0 0 7 年版第2 4 7 页。 o 高铭喧l 刑法学原理( 第二卷) 中图人民人学出版社1 9 9 3 年版，第1 2 1 页 9 盗窃罪既遂标准的界定 只有在刑法加以特别规定的情况下，这种含义的犯罪目的才能成为某种犯罪的构成要 件。 刑法规定这种含义的目的，是为了限制某种犯罪的范围，缩小打击面。行为人实 行行为时没有这种目的，则犯罪就不能成立。从我国刑法的规定来看，这种含义上的目 的，是指分则条文规定的“以为目的 这类心理内容，具体可以分为以下几种情形： 以非法占有为目的。以营利为目的。以牟利为目的。以传播为目的。以勒索 财物为目的。以出卖为目的。圆这种以特定的目的作为构成要件的犯罪，在刑法理论 上称为目的犯。这种特定的目的与第一种目的是不同的，因为第一种目的和直接故意中 的意志因素内容相同，直接故意中的意志因素有其对应的客观要素一危害结果，而这种 目的并没有客观要素与之相对应，超越了构成要件的客观要素范围。所以，这种目的是 独立于直接故意之外的一种主观的超过要素或者说是一种超越的内心倾向。其次，这 种目的是在危害结果出现之后，对某种非法利益或者结果进一步追求的心理态度。因此， 这种目