（国际法学专业论文）海事临时仲裁制度及其在我国的确立.pdf

摘要 临时仲裁是仲裁制度的初始形念，机构仲裁是在临时仲裁发展到一定阶段的 产物，在世界范围内，临时仲裁并没有随着机构仲裁的兴起而销声匿迹，而是在 特定的商事争议领域发挥着重要作用。在现代社会，临时仲裁与机构仲裁共舞于 世界仲裁舞台是一种应然且实然的状态。相形之下，在我国不断深化市场经济体 制改革并完善整个法律体系的背景下，我国9 5 年仲裁法实施至今未将临时 仲裁纳入我国仲裁法律体系，值仲裁法修订之际，此种现状应有所改动，使 之与国际趋势相一致。这一趋势不仅符合我国仲裁法制体系完善的需要，也符合 仲裁制度价值追求，体现并保护当事人的意思自治。如果说我国在现今时期全面 引入临时仲裁制度并非成熟的选择的话，那么选择在我国仲裁法修订之际将 其先行纳入我国海事仲裁领域则是较为明智的选择。从仲裁制度发展的历史上 看，商事仲裁起源于海事仲裁，海事争议的仲裁又多选临时仲裁。我国是海运大 国，近些年来航运事业的迅猛发展，也在一定程度上带来我国海事争议纠纷数量 和种类的激增，全球金融危机时代背景下，情况更是如此。英国发达的航运事业 与完善的海事仲裁法律体系相互促进的成功经验启示我们，完善我国海事仲裁法 律体系是加速我国航运事业发展的重要法律保障，我国应在、海事领域推行临时仲 裁制度，我国海事仲裁机构也应向服务型仲裁机构转变，提供完善的机构仲裁服 务。此外，还应在临时仲裁的环境下，借鉴伦敦小额索赔程序、快速与低费程序， 细化我国海事仲裁的简易程序，以满足海事仲裁特点的需要，并且完善我国海事 仲裁法律体系。 本论文在分析我国临时仲裁制度植入的各种条件是否具备并在研究了英国、 美国、中国香港地区等地的仲裁法及相关国际仲裁规范的基础上，提出了本人就 我国仲裁法修订中i 临时仲裁制度的设计。首先一点是，笔者认为，仲裁法应 确立临时仲裁在我国仲裁制度中的地位，作为机构仲裁的有益补充；在立法中， 应注意赋予临时仲裁庭应有的权限，规定临时仲裁的特定的基本程序，同时确立 机构仲裁对临时仲裁的支持和服务的基本模式，以保证临时仲裁的顺利开展。在 对临时仲裁的司法监督方面，也要建立相应的制度。法院应对仲裁事业给予充分 的司法支持，特别是在对机构仲裁与临时仲裁作出的裁决一视同仁。对于临时仲 裁中仲裁员资格的问题，应在兜底性道德资质法律条款规定的基础上，由当事人 自主约定对仲裁员具体资质的要求，这样的模式显然更有效率且更有针对性。笔 者认为仲裁协会的设立已是当务之急，这不仅符合我国仲裁法的要求，更是我国 不断完善仲裁法律体系的根本性需求，同时对规范临时仲裁也会发挥重要作用。 仲裁协会应在监督仲裁员和仲裁机构公证规范地履行职责方面发挥行业监督的 职能，同时，还应竭诚在为仲裁员培训、提供推荐性仲裁员名单等辅助性仲裁活 动中提供服务。本文在研究国外临时仲裁制度的基础上，管重探讨了我国海事临 时仲裁的法律程序和仲裁规则的制度设计问题。笔者的具体建议为：海事仲裁委 员会在保持其管理型仲裁机构职能的情况下，同时也建成专门服务于海事临时仲 裁的服务型仲裁机构。在仲裁法的修订中明确临时仲裁特定程序的基础上， 由仲裁协会制定标准的海事临时仲裁规则的示范文本，海事仲裁委员会也应修订 自己的仲裁规则。 在论文正文论述的基础上，笔者的结论认为，我国在仲裁法颁布和实施 十余年的形势下，探讨临时仲裁的制度的建立，尤其是首先确立海事临时仲裁制 度是十分必要的和可行的。临时仲裁制度的确立是完善我国仲裁体制的非常重要 的环节。 关键词：临时仲裁，机构仲裁，海事仲裁，仲裁法修订 a b s t r a c t a dh o ca r b i t r a t i o ni st h eo r i g i n a lf o r mo fa r b i t r a t i o n ，w h i l et h ei n s t i t u t i o n a l a r b i t r a t i o nc a m ei n t ob e i n ga tc e r t a i ns t a g eo ft h ed e v e l o p m e n to fa dh o ca r b i t r a t i o n w o r l d w i d e ，a dh o ca r b i t r a t i o nh a sn o tg o n ew i t ht h ew i n da g a i n s tt h er i s eo f i n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n ，s t i l l ，i th a si t ss t a g ei ns p e c i f i cc o m m e r c i a ld i s p u t e sa r e a i n m o d e r nt i m e s ，c o e x i s t e n c eo fa dh o ca n di n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o ni sas h o u l d b ea n d e x i s t i n gs t a t u so nw o r l da r b i t r a t i o na r e n a b yc o m p a r i s o n ，a g a i n s tt h eb a c k g r o u n dt h e f u r t h e r a n c eo ft h er e f o r mo fm a r k e te c o n o m ya sw e l la st h eg r a d u a lp e r f e c t i o no fo u r a r b i t r a t i o nl e g a lf r a m e w o r k ，a dh o ca r b i t r a t i o nh a sn o tb ea d m i t t e di n t oo u ra r b i t r a t i o n l e g a ls y s t e ms i n c et h ea r b i t r a t i o nl a wc a m ei n t of o r c ei n19 9 5 a n da tt h i sv e r y m o m e n t ，t h a ti s ，t l l em o d i f i c a t i o no fa r b i t r a t i o nl a w , t h es i t u a t i o ns h o u l db ea l t e r e dt o c o p ew i t ht h ei n t e r n a t i o n a lt r e n d t h i st r e n dn o to n l ya n s w e r sf o rt h en e e do ft h e p e r f e c t i o no fo u ra r b i t r a t i o nl e g a ls y s t e m ，b u ta l s oc a t e r sf o rt h ev a l u ep u r s u eo f a r b i t r a t i o n ，s t i l le m b o d ya n dp r o t e c t sa u t o n o m yo fw i l l i fi n t r o d u c i n ga dh o c a r b i t r a t i o ne n t i r e l yi n t oo u ra r b i t r a t i o nl e g a lf r a n m w o r ki sn o tm a t u r ee n o u g ha tt h i s m o m e n t ，t oi n t r o d u c ei ti n t om a r i t i m ef i e l da saf i r s ts t e pc e r t a i n l yi saw i s e rc h o i c e f r o mah i s t o r i c a l p e r s p e c t i v e ，c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o no r i e n t e df r o mm a r i t i m e a r b i t r a t i o n ，a n dt h e r e sm o r ea dh o ci nm a r i t i m ed i s p u t e s c h i n ai sp r o s p e r o u sa ti t s o c e a ns h i p p i n gi n d u s t r y , i nr e c e n ty e a r s ，t os o m ed e g r e e ，t h er a p i dd e v e l o p m e n to f s h i p p i n gh a sb r o u g h ta b o u tt h ed r a s t i ci n c r e a s eo fm a r i t i m ei s s u e sa n dd i s p u t e si n t e r m so fn u m b e ra n dk i n d ，t h es i t u a t i o ni sm o r eo ft h i s i nt h eg l o b a lf i n a n c i a lc r i s i s e p o c h t h ei n t e r - p r o m o t i o nb e t w e e nu k sa d v a n c e ds h i p p i n gi n d u s t r ya n dp e r f e c t e d m a r i t i m ea r b i t r a t i o n l e g a ls y s t e me n l i g h t e n s u s t h a t ，t op e r f e c to u rm a r i t i m e a r b i t r a t i o nl e g a lf r a m e w o r ki sas i g n i f i c a n tl e g a lg u a r a n t e et oh a s t e nt h ed e v e l o p m e n t o fo u rs h i p p i n gi n d u s t r y a dh o ca r b i t r a t i o ns h o u l db ei n t r o d u c e di n t om a r i t i m ef i e l d ， w h i l em a r i t i m ea r b i t r a t i o nc o m m i s s i o ns h o u l dt r a n s f o t i ni t s e l f i n t o a s e r v i c e o r i e n t e di n s t i t u t i o n ，p r o v i d e sm o r ec o m p r e h e n s i v ei n s t i t u t i o n a ls e r v i c e a p a r t f r o mt h a t ，i nt h ea dh o ce n v i r o n m e n t ，r e f e rt ol m a as m a l lc l a i m sp r o c e d u r er u l e s a n df a l c ar u l e st or e f i n et h es u m m a r yp r o c e d u r eo fc m a cm a r i t i m ea r b i t r a t i o n ， s oa st om e e tt h et r a i t so fm a r i t i m ea r b i t r a t i o na n dt op e r f e c to u rm a r i t i m el e g a l f r a m e w o r k t h et h e s i sa n a l y z e sa l lc o n d i t i o n sf o ra dh o ca r b i t r a t i o nt oi m p l a n ti n t ot h e a r b i t r a t i o nl e g a ls y s t e ma n ds t u d i e so nt h ea r b i t r a t i o nl a wo fu k ，u s ，h ka sw e l la s c e r t a i nc o n v e n t i o n sa saf o u n d a t i o nf o rt h ef r a m eo fa dh o ei m p l a n t a t i o nd u r i n gt h e p r o c e s so fa r b i t r a t i o nl a wm o d i f i c a t i o n f i r s t l y , a r b i t r a t i o nl a wo u g h tt oe x p r e s s l y r e c o g n i z ea dh o ci nc h i n a ，a sau s e f u ls u p p l e m e n t a r yt o i n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n d u r i n gt h ep r o c e s so fl e g i s l a t i o n ，a t t e n t i o ns h o u l db ep a i dt og r a n tc e r t a i np o w e rt oa d h o ct r i b u n a l ，t h el a wp r e s c r i b e sb a s i cp r o c e d u r eo fa dh o c a r b i t r a t i o n ，s i m u l t a n e o u s l y , e s t a b l i s h e saf u n d a m e n t a lp a t t e r nt h a ti n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o ns u p p o r t sa n ds e r v e sf o r a dh o c ，a n dt oe n s u r et h es u c c e s s f u lc a r r y i n go no fa dh o c i nt e r m so fj u d i c i a l s u p e r v i s i o n ，c e r t a i ni n s t i t u t i o ns h o u l db ee s t a b l i s h e dt o o a sf o rt h eq u a l i f i c a t i o no f a r b i t r a t o r , as t i p u l a t i o ni nt h el a wo n l yl i m i t st ot h eb a s i cm o r a l sa sw e l la s f u n d a m e n t a l p r o f e s s i o n a lq u a l i f i c a t i o n ，m o r es p e c i f i cp r o f e s s i o n a la n do t h e r q u a l i f i c a t i o n ss h o u l db ea tt h ep a r t i e s f r e ec h o i c e ，w h i c hw i l lc e r t a i n l yb em o r e e f f i c i e n ta n dt a r g e t e d t h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o ns h o u l db ee s t a b l i s h e d ，w h i c hn o t o n l ya c c o r d sw i t ht h er e q u i r e m e n to fa r b i t r a t i o nl a w , b u tp e r f e c tt h ea r b i t r a t i o nl e g a l f r a m e w o r ka sw e l l ，a n dt h ee s t a b l i s h m e n to fa r b i t r a t i o na s s o c i a t i o ni sm o r eo f i m p o r t a n c ea t t h ev e r ym o m e n to ft h em o d i f i c a t i o no fa r b i t r a t i o nl a w ，a l s ot o s u p e r v i s et h eo p e r a t i o no fa dh o ca r b i t r a t i o n t h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o ns h o u l db e f o r m a l l ye s t a b l i s h e da n dp l a y sar o l e ，p r o v i d e sa u x i l i a r ys e r v i c ef o rt h ea r b i t r a t o r t r a i n i n g ，r e c o m m e n d i n ga r b i t r a t o rn a m el i s ta n dt h el i k e w i t ht h er e s e a r c ho nf o r e i g n a dh o ca sab a s i s ，t h et h e s i sd w e l l so nf r a m i n gt h el e g a lp r o c e d u r ea n da r b i t r a t i o n r u l e so fc h i n a sm a r i t i m ea dh o c ，a n dt h es u g g e s t i o ng o e s ：r e t a i n i n gi t sr o l ei n m a n a g i n gs t y l ea sa ni n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n ，c m a cs h o u l df u r t h e rd e v e l o pi t s e l fi n t o as e r v i c e o r i e n t e da r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o nt a i l o r e df o rm a r i t i m ea dh o ca r b i t r a t i o n a s t h em o d i f i c a t i o no fa r b i t r a t i o nl a we x p r e s s l yp r o v i d e ss p e c i f i cp r o c e d u r ef o ra dh o c a r b i t r a t i o n ，i ti sa r b i t r a t i o na s s o c i a t i o nw h os h o u l dp r e s c r i b es t a n d a r dm a r i t i m ea d h o ca r b i t r a t i o nm o d e lv e r s i o n ，a n dt h ec m a cs h o u l da l s ol a yo u ti t sn e wa r b i t r a t i o n r u l e b a s e do nt h em a i np a r to ft h et h e s i s ，t h ec o n c l u s i o ng o e s ：i th a sb e e nm o r et h a n t e ny e a r ss i n c eo u ra r b i t r a t i o nl a wh a sb e e ne n a c t e da n dp u ti n t ou s e ，a g a i n s tt h i s b a c k g r o u n d ，p r o b ei n t ot h ee s t a b l i s ho fa dh o ca r b i t r a t i o ni nc h i n a , t oe s t a b l i s h m a r i t i m ea dh o ci sp a r t i c u l a r l yn e c e s s a r ya n df e a s i b l e ，a n dc o n s t i t u t e sak e ys t e pi n t h ec o n s u m m a t i o no ft h ea r b i t r a t i o ns y s t e mi nc h i n a k e y w o r d s ：a dh o ca r b i t r a t i o n ，i n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n ，m a r i t i m ea r b i t r a t i o n ， a r b i t r a t i o nl a wm o d i f i c a t i o n i v 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 习彳、等心。乡年午月f i 3 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文：学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 碱卅 ；c i 棒 n 。多年年月哆日 秒9 年f 月仞日 第1 章引言 临时仲裁作为仲裁制度的初始形态，理应与机构仲裁共同构架我国的仲裁法 律体系。然而由于法律传统思维映射到立法上的影响，致使我国临时仲裁长期缺 位，对临时仲裁的关注度几乎仅仅集中在了学术领域。这是一种遗憾，其也可定 义为一种机遇，即在我国仲裁法修订之际，可以考虑将临时仲裁纳入我国仲 裁法律体系。“健全的法律制度是现代社会文明的基石”，临时仲裁与机构仲裁共 存的状态，是仲裁法律体系应有的状态，亦是国际通行的做法。我国在大力推进 网上仲裁事业发展的同时，不仅应强调机构仲裁对其的支持与帮助，更应营造临 时仲裁的宏观环境与之共行。 我国是海运大国，近年来迅猛发展的航运事业对海事争议解决方式提出了更 高的要求。众所周知，临时仲裁是处理国际海事领域争议的惯用方式，我国海事 争议解决方式中临时仲裁长期缺位，对我国海事仲裁事业的发展极为不利。本人 认为，应当尽快将临时仲裁纳入我国海事仲裁体系，取得成功经验后，将其推广 至其他领域，此为临时仲裁纳入我国仲裁制度体系的良性轨迹。本文拟通过介绍 临时仲裁的各方面特征、我国海事仲裁的现状及特点，结合以英国为代表的临时 仲裁制度发达的国家的成熟经验，为临时仲裁纳入我国仲裁法体系提出一些自己 的见解，希望对我国仲裁法制建设能提出一些有用的建议。 第2 章临时仲裁引入我国的可行性分析 2 1 临时仲裁的起源和发展 2 1 1 仲裁的起源和临时仲裁的发展 仲裁作为由中立的第三方处理纠纷的一种争议解决机制，有着悠久的历史。 它不是法学家的创造，而是人们在实践中的创造。1 历史证明，商事仲裁的诞生 适应了商人间解决商业纠纷的需求，而这种需求也不断推动了仲裁制度的发展。 在中世纪的地中海沿岸国家，随着商人习惯法的产生和发展，商人的行会建立“行 商法院”处理纠纷，仲裁规则作为商人习惯法的组成部分不断完善，这种商人间 自行解决纠纷的仲裁机制弥补了当时封建和寺院的法制在商法和解决商事纠纷 方面的不完备性及不适应性。从1 9 世纪中叶开始，仲裁制度逐渐被国家的法律 制度所认可，成为国家司法支持的的解决商事纠纷的手段，对商业经济的发展和 社会的进步发挥了越来越重要的促进作用。 仲裁制度形成之初，临时仲裁是仲裁唯一的存在形式。临时仲裁( a dh o c ) 是指由当事人自行指定的个人组成的仲裁庭进行的仲裁，它不同于以后兴起的指 定常设的仲裁机构的仲裁员组成仲裁庭和由该机构负责仲裁程序的仲裁。临时仲 裁先于机构仲裁产生和独立实行相当长的时间是符合事物发展规律的。仲裁的本 质是基于对个人权威而不是组织的信赖，而且，在中世纪的欧洲，仲裁只实行于 独立的商人阶层问，当时的纠纷数量是比较少的，程序也相对简单，因此，临时 仲裁完全可以胜任对纠纷的解决。机构仲裁是仲裁制度发展到一定阶段的产物。 1 9 世纪中叶以后，特别是2 0 世纪以来，国际贸易的飞速发展，商事纠纷和仲裁 案件的数量不断攀升，专门从事仲裁服务的机构涌现出来，从一开始协助临时仲 裁开展程序，到后来其作用不断扩大而逐渐演变成为一种独立的和重要的仲裁方 式。 临时仲裁和机构仲裁相比较各自有其优越性和不足之处，但两者都得到了相 应的发展，有不同历史传统的国家对它们的重视和取舍不同，在不同的商事领域 它们的发展情况也不同。在国际海事领域，临时仲裁表现出其举足轻重的地位， j 下如我国海商法专家杨良宜先生所说，在国际海事纠纷的仲裁解决中，绝大多数 都采用了临时仲裁，机构海事仲裁只有北京的海仲和同本东京的j a p a ns h i p p i n g 。s e a g l e ，t h e q u e s tf o r l a w6 0 6 1 ( 1 9 4 1 ) ，转，j i 自赵秀义：国际商事仲裁及其适用法律研究，北京人学 版 i ：，2 0 0 2 版，第l 负。 2 e x c h a n g e ，但它们处理的案子很少，在国际上不是主流。2 在一般商事领域，临 时仲裁在世界范围内也被广泛地应用，在一些西方国家旱临时仲裁所占的比例是 很高的，如瑞典的全部仲裁案件中，以临时仲裁方式解决的约占5 0 。3 在瑞士 的国内仲裁中，4 0 是临时仲裁，6 0 是机构仲裁。4 2 1 2 当代的临时仲裁 在当今社会，伴随着全球经济一体化的进程，国际商事交流同益密切，仲裁 以其高度自治性、快捷简便性、保密性及裁决的强制执行性在解决国际商事争议 方面发挥着重要作用，是a d r 模式中最重要的一种纠纷解决机制。5 相应地，临 时仲裁也伴随着仲裁制度在全球的快速发展呈现进一步发展的态势。 在当今国际商事仲裁的发展中，临时仲裁呈现出如下主要特征：第一，在有 关仲裁的国际性公约的规定中，临时仲裁都与机构仲裁相提并论。临时仲裁也都 是以一种与机构仲裁地位相当的身份得到了相应的重视和发展。纽约公约第 1 条第2 款中规定：“仲裁裁决一词不仅指专门选派之仲裁员所作裁决，亦指 当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。欧洲国际商事仲裁公约第1 条第 2 款规定：j “仲裁一词不仅指每个案件中指定仲裁员解决争议，而且也指由常 设机构解决争议”。联合国国际商事仲裁示范法第2 条a 款规定：“仲裁 一词不仅指每个案件指定仲裁员解决争议，而且指由常设机构解决争议。”由此 可以得出的结论是，国际上多数国家以及众多国际公约中，i 临时仲裁至少是以一 种与机构仲裁平等的姿态与之共舞于国际仲裁舞台。第二，机构仲裁和临时仲裁 的相互融合。在当今的国际商事仲裁的发展中，不可否认的是，机构仲裁越来越 受到重视并得到了长足的发展。这与商事纠纷日益频繁和复杂的情势有密切关 系，这种情势使得仲裁越来越成为专门的和规范的解决争议机制。但同时，在这 种形势下，人们自治地解决纠纷的意愿也变得愈加迫切。因此，两种仲裁模式的 相互借鉴和学习就显得尤为重要。近些年，包括中国在内的一些未规定临时仲裁 和规定不完备的国家都在积极探索临时仲裁的发展机制，一些服务型的仲裁机构 也在向程序型的仲裁机构转型，例如香港国际商事仲裁中心在0 8 年推出了其机 构仲裁的仲裁规则，而许多机构仲裁组织也进一步完善了服务临时仲裁的机制。 2 杨良宜箸：国际商务仲拢，中国政法大学版= i = ， 1 9 9 7 年2 月版，第1 4 1 页。 3 参见陈：譬备：瑞典仲战制度简介，载f 困务院法制局研究室编：重新1 1 l 建仲威机构于册，中困法制 i ；版祉，1 9 9 5 年版，第1 7 0 页。 4 参见张秉根：苏黎世商会仲域院，载于国务院法制局研究空编：重新组建仲裁机构丁册，中国法制 i 版社，1 9 9 5 年版，第1 7 2 页。 5 j o y f ，李 | ：贵：“我国临时仲裁的现状及构建模式探究”，中国仲裁与司法，方正 i ；版社，2 0 0 6 年第3 期，第3 8 页。 2 2 仲裁的效率价值需要临时仲裁 毋庸置疑，公平与效率是包括诉讼与仲裁在内的任何纠纷解决方式所崇尚的 价值追求。效率是商事活动的基本价值目标之一，因此也应当贯穿仲裁活动的始 终，解决商事纠纷的高效率和相对的低成本是当事人选择仲裁动因；诉讼是解决 法律纠纷的最后途径，在追求效率的同时更重要的是谋求解决纠纷的公正。著名 法经济学家波斯纳阐述了仲裁效率价值优先的思想。波斯纳法理学的本质特色是 效率的价值追求。他认为仲裁相对于诉讼而言是诉讼争议解决的软化，其最大的 优势就是效率，所以效率应是它的第一位阶的价值，公正其次。波斯纳将“效 率”定义为使社会的整体“价值能达到最大化的资源配置”的方式。临时仲裁的 基本特征就是其效率性，这是其优于机构仲裁的最大的特色，因此，发展临时仲 裁，机构仲裁借鉴临时仲裁的效率机制是仲裁事业持续健康发展的关键所在。 2 2 1 效率是仲裁制度存在和发展的内在基础 著名哲理名言告诉我们，存在即为合理，仲裁办不例外。仲裁制度的存在， 自有其合理的理由。正如陈彬先生所言：“经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会 冲突救治体系的一个根本原因。”6 效率，已经成为现代仲裁制度的一个标签和一 面旗帜7 ，成为人们在面临纠纷困扰时选择仲裁而非诉讼的重大理由之一。 以仲裁制度起源的角度来看，效率是仲裁制度得以确立的原动力。中世纪欧 洲各城邦问的商人们为解决商业纠纷促成了临时仲裁的诞生，进而创设了行商法 院。这种社会历史现象产生的最有说服力的解释就是商人们在诉讼解决国际纠纷 时所遭受的效率方面的困扰。当时许多国家在法院诉讼上存在诸多差异，而且诉 讼程序一般都僵硬刻板和冗长，不同国家法律规定之间有较大的矛盾冲突，这些 现象造成诉讼在解决国际商事纠纷时表现出效率不高和很多不适应性。而商人们 解决纠纷的价值追求归根结底就是为了能够保证在公平的基础上快速、高效地解 决纷争，使得争议双方能够以最短的时间、最少的精力、最节俭的费用来结束争 议，重新将全部的心思、财力、人力投入到商业活动中，以尽可能抓紧时间、寻 觅商机、获得新的收益。8 而作为仲裁制度代表性特征的一裁终局制，是效率性 的充分体现，亦是仲裁跻身于社会冲突救济体系中的重要原因。 6 谭兵土编、陈彬副主编：仲裁仲裁制度研究，法律版礼，1 9 9 5 年版，笫4 8 页。 7 石下斌酱：困岛：商事仲裁研究，。仁东理t 人学版社，2 0 0 4 年版，第2 2 9 页。 8 石玉斌箸：国际商事仲裁研究，华东理t 大学 ；版社，2 0 0 4 年版，第2 3 0 页。 4 国际化市场经济环境下，效率是促使仲裁制度不断完善的加速器。市场经济 作为种对社会综合资源进行高效、合理、系统化配置的经济运行模式，其必然 对争议纠纷的解决以及社会资源整合优化的速度提出较高的要求，这对仲裁也毫 不例外。仲裁制度，特别是国际商事仲裁制度，在全球经济一体化背景下，能够 全面、有效地克服各国问诉讼制度在原则性规定、运行程序、判决的承认与执行 等各个方面存在的差异，有力地推进各国商事贸易问的交流，确保各方契约下之 权利、义务在仲裁制度的调和下各归其位。 2 2 2 临时仲裁的效率性分析 临时仲裁相对于机构仲裁而言具有程序更灵活更快捷费用更低廉的特征，因 此其效率性更高。临时仲裁中，程序多由当事人自行拟定，很多情况下授权仲裁 庭制定，即使在采用机构仲裁的仲裁规则时，当事人也保持了很大的选用和修改 的余地，因此，临时仲裁是效率性极强的仲裁模式，又因为其具有裁决的司法支 持的强制力，使得临时仲裁成为商事纠纷解决的即快捷又有效的争议解决机制。 在商业关系发展的历史上，从中世纪国际贸易的初创阶段到本世纪7 0 年代， 国际贸易的发展，对于仲裁的需求呈持续快速扩张的趋势，我们看到了商业的发 展对效率的需求。在当今国际社会，国际化市场经济对效率的要求提到了空前的 高度，也就越能凸显临时仲裁的优势，临时仲裁应当成为市场经济体制相匹配的 法律体系中重要组成部分，因此可以说，市场经济环境下，临时仲裁制度有其必 然的存在和发展的基础。 2 3 当事人意思自治需要临时仲裁 2 3 1 意思自治原则是仲裁的基石 法国学者迪穆兰在其著作巴黎习惯法评述中首次提出了意思自治的理念。 他认为在契约关系中应该适用当事人自主选择的法律。现代社会，可以蜕几乎所 有的国家都将意思自治作为私法领域中的基本原则，当然仲裁也不例外，而且意 思自治原则也深深地植入了仲裁制度中，成为仲裁的灵魂。在关于仲裁性质的契 约理论中，法国学者尼波耶( n i b o y e t ) 认为：“仲裁裁决具有契约性质，这是因 为仲裁员权力的取得，不是来自法律或司法机构，而是来自当事人问的盼议。仲 裁员是按照当事人在协议中的意愿去裁定争议的。当事人让仲裁员以公断人身份 5 做出裁决是一种真正的委托。”9 英国著名国际法学家施米托夫教授认为：“商事 仲裁中的首要原则足当事人意思自治原则，除非当事人同意将争议提交仲裁而不 是在法院诉讼，否则就不会有仲裁。”1 0 我国学者江平、张礼洪在“市场经济与 意思自治”一文中对意思自治是这样界定的，即每一社会成员以自己的理性判断， 管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。 当然，意思自治原则并没有仅仅停留在学术领域，而是融入了制定法的精神 中，甚至明确列入法律条文中。一般而兰i z l ，各国法律除了对仲裁协议要求书面形 式之外，对仲裁协议的内容则仅要求其表明提交仲裁的意愿即可。例如，美国 1 9 5 0 年仲裁法第3 2 条规定，仲裁协议是指将现有争议或未来争议提交仲裁 的书面协议，无论该仲裁协议中是否指定了仲裁员。法国民事诉讼法第1 4 4 条规定，仲裁协议的有效要件是：仲裁协议应为书面形式；仲裁协议中指定了仲 裁员或者规定了指定仲裁员的方式。日本民事诉讼法第7 8 6 条规定，在当事 人有权提交解决的争议的范围内，将争议提交一名或数名仲裁员解决的仲裁协议 是有效的。而在另一些法域则更为明确地表示出尊重当事人意思自治的态度，如 1 9 6 1 年在同内瓦签订的关于国际商事仲裁的欧洲公约第4 条指出，当事人 可以自由决定将他们的争议提交常设仲裁机构或临时仲裁解决。最值得一提的 是，走在世界临时仲裁制度发展前列的英国在其1 9 9 6 年仲裁法中，将当事 人自治作为一项首要原则列在其仲裁法第1 条中加以专门规定呓，并在仲裁 法中涉及仲裁实体和程序方面的很多规定中充分体现了这一原则。1 3 2 3 2 仲裁制度的性质思考：意思自治v s 政府力量 仲裁庭是基于双方当事人的协议授权而行使仲裁权的民间中介组织，不带有 官方色彩，其与意思自治原则更为接近。1 9 9 3 年党的十四届三中全会上作出的 关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定中提出：“发展市场中介组 织，发挥其服务、沟通、公证、监督的作用。当前着重发展会计师、审计师和律 师事务所、公证和仲裁机构”。此外，在中国加入世界贸易组织法律文件 中提及“检验、鉴定、公证、仲裁等”均为中介服务。中介组织的权利直接来自 于其委托当事人的授权，因此，从性质上而言，仲裁制度应首先服从于意思自治 9n i b o y e t ，t m i t e d e d r o i t i n t e r n a t i o n a l p r i v e f r a n c a i s ，1 9 5 0 ，p a r a1 2 8 4 转，j i 自韩建：现代国际仲裁泫的理论j j 实践，法律版 i ：，2 0 0 0 年皈，第3 6 页。 l o 施米拖人著：困际贸易法义选，赵秀文译，中固人丌科伞书版社，1 9 9 2 年版，第5 3 8 灭。 江j f 、张礼洪：市场绛济j 意恩自治，法学研究，1 9 9 3 年第6 明。 。2 参见英国仲裁法第1 条第2 款：b 当事人得白由约定争议解决方式，仅受制十充分保障公共利益之 必须。 1 3 例如，1 9 9 6 年仲裁法第3 4 条第l 款：“在遵守当事人有权约定任何事项的前提下，仲裁庭口，以决定所自 的程序和证据事项。”以及“当事人可就仲裁程序达成协议，仲钱院鼓励当事人这样做。” 6 原则。仲裁的意思自治原则有两层含义：一是法律、司法和仲裁庭对当事人的而 言，要尊重当事人的意思自治权利；二是法律、政府和司法对仲裁庭而言，要尊 重仲裁庭裁决的自主权。仲裁机构是独立的民间组织，不隶属于任何部门和机构， 依法成立和从事仲裁服务及组织仲裁程序：仲裁庭依当事人授权依法裁决，不受 任何部门和机构的干涉。这就是第二层仲裁意思自治的主旨所在。在仲裁的发展 历史上，行政和司法的过多干涉对仲裁事业的发展产生过和正在产生着不利影 响，这是应该避免的，与仲裁的行政化和司法化进行斗争是我们长期的任务。仲 裁的自主性并不意味着不要监督，但监督要依法和适度。虽然我国各地仲裁机构 在其初期设立过程中，政府无论在财力还是人力上都给予了大力支持，但也毋庸 讳言，政府为仲裁制度应做的最重要的工作是创造一种宽松的发展氛围，而不应 像扶植仲裁业初期发展时那样具体到各个细节。仲裁的监督应该规范化，应完善 由法制办的行政监督，法院的司法监督以及设立仲裁协会的自律监督，从而架构 完整的监督体系。 2 3 3 临时仲裁中意思自治原则的体现 a dh o c ( 临时仲裁) 在拉丁语中的本意便是专门的、特别的，服务于某种特 殊目的的，似乎临时仲裁天生就应与当事人自治原则相匹配。临时仲裁就其特性 而言，更能体现意思自治原则，临时仲裁的当事人自治的性质主要体现在对程序 的选择。在对仲裁员、仲裁地点、时间安排、仲裁费、适用法律、证据等几乎所 有关于程序开展的问题，当事人均能自主协商，而在这些方面，机构仲裁就受到 其仲裁规则的很大的限制，在一定程度上使当事人的自主性受到排斥。 在当今我国市场经济体系改革进程不断加快，国际经济一体化趋势同趋明显 的背景下，仲裁的意思自治特性更显示出其重要性，而临时仲裁也应得到更进一 步的重视。国际商事交易中的当事人包括个人、公司、企业，亦包括以合同一方 主体身份出现的国家。经济全球化背景下，国家也更频繁地以一方当事人的角色 出现在平等的商事交易中。在这类仲裁案件中，由于国家不愿受到常设仲裁机构 的约束，往往会选择临时仲裁处理有关的争议。m 在笔者看来，国家作为一方参 与到合同中，虽说与另一方处于平等交易地位，但仍有其特殊性所在。国家作为 一方当事人不愿受制于任何国家性法律程序的约束，而期望采用一种无国界、程 序自由灵活的争议解决方式来有效地解决其争议纠纷，无疑临时仲裁是其最佳选 择，而且，实践证明亦是如此：在过去的许多年罩，国际手e 会中很多关于石油特 s d a v i dr e n t ：a r b i t r a t i o ni ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ，1 9 8 5 ，p 3 2 转引自石玉斌省：国际商事仲裁研究，华 东理工大学：j ；版社，2 0 0 4 年版，第l o 页。 7 许协议( o i lc o n c e s s i o na g r e e m e n t ) 领域的争议”便足以临时仲裁的方式进行并最 终得以解决的，这样方式作出的裁决也更易j ：承认与执行。随着全球市场经济的 不断深入发展，国家更多地参与平等合i r 0 贸易之中显然是大势所趋，为了保证国 家这类特殊当事人主体的意思自治，也应在一国仲裁法律体系中纳入临时仲裁制 度。而一个谋求发展的社会应该挖掘每一种纠纷解决机制的个性和优势，以真正 建立多元价值的社会纠纷解决多元机制1 6 。经济全球化背景下，现代经济贸易交 往方式同益多元化，相应的，解决经济纠纷的方式也应趋于多元化的方向发展和 完善，而临时仲裁的灵活性和自主性正好符合这一趋势。 我国仲裁制度中临时仲裁制度的缺位，剥夺了市