（民商法学专业论文）上市公司收购中目标公司控制股东的诚信义务.pdf

内容摘要 内容摘要 控制股东诚信义务是公司法和证券法上的重要制度，为世界各国公司法所接 受，由于上市公司收购在我国经济活动中的地位越来越重要，目标公司控制股东 诚信义务所扮演的角色也越来越重要，然而，长期以来各种主客观条件严重制约 了我国法律对该项内容的有效规制，所以对上市公司收购中目标公司控制股东的 诚信义务体系进行重新的理顺和加强，成为了各界的共识。笔者在本文中指出我 国公司立法应当明确确立控制股东的义务和责任，并将其适用于公司收购这种具 有特殊性质的交易中。本文以我国法律所划分的协议收购和要约收购为体系，通 过介绍和分析我国现行法律制度中分别在上市公司协议收购和要约收购中要求 控制股东承担相应的强制性义务，对我国现行法律进行理顺分析，并且通过与境 外相应制度的比较，结合国情，对我国现行的立法进行思考和探讨，并对其提出 了完善制度相应的意见和建议。除引言和结语外，正文分为以下三章： 第一章“控制股东诚信义务概述”，本章主要对控制股东诚信义务的基本问 题做了探讨和介绍。首先对控制股东的概念进行解析，其次介绍了控制股东诚信 义务的理论基础，然后介绍了控制股东诚信义务的外延和内涵，包括控制股东诚 信义务的内容，其与董事诚信义务的关系，针对的对象，以及该义务在上市公司 收购活动中的重要意义，最后介绍了我国现行法律中对该项义务的概括性规定。 第二章“协议收购中目标公司控制股东的诚信义务 ，本章分别介绍了在我 国上市公司协议收购中目标公司的控制股东的三种主要的诚信义务，即作为股份 出让人的目标公司原控制股东在转让控制股份时的谨慎调查义务，作为股份购买 人的目标公司新控制股东在即将获得目标公司控制权时的平稳过渡义务，以及在 目标公司股份协议转让中控制股东的信息披露义务。 第三章“要约收购中目标公司控制股东的诚信义务”，本章分别介绍了在我 国上市公司要约收购中目标公司的控制股东的三种主要的诚信义务，即目标公司 控制股东反收购措施正当性义务，达到控制股东标准的要约收购人强制全面要约 收购义务，以及上市公司要约收购中控制股东的信息披露义务。 关键词：上市公司收购；控制股东；诚信义务 a bs t r a c t a b s t r a c t t h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sf i d u c i a r yd u t y , w h i c hi sw e l la c c e p t e db yn e a r l y e v e r yc o u n t r yi nt h ew o r l d ，i so n eo ft h em o s ti m p o r t a n te l e m e n t so ft h ec o m p a n y l a w a st h em e r g e rt r a n s a c t i o n so ft h el i s t e dc o m p a n yb e c o m em o r ea n dm o r e i m p o r t a n ti no u rc o u n t r y se c o n o m y ，t h ef i d u c i a r yd u t yo ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s o ft h et a r g e tc o m p a n yb e c o m em o r ei m p o r t a n tt o o h o w e v e r , f o ral o n gt i m e , t h e l e g i s l a t i o no ft h i sp r o b l e md i d n tf u n c t i o nw e l lf o rb o t hs u b j e c t i v ea n do b j e c t i v e r e a s o n s t h e r e f o r e ，h o wt op e r f e c tt h el e g a ls y s t e mo ft h ef i d u c i a r yd u t yo ft h et a r g e t c o m p a n y sc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sh a sc a u g h tt h ea t t r a c t i o no fm a n yp e r s o n s h e r e ， t h i sp a p e rt r i e st op o i n to u tt h ei m p o r t a n c eo ft h ef i d u c i a r yd u t yo ft h ec o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r , a n de m p h a s i st h en e c e s s i t yo ft h ef i d u c i a r yd u t yi nm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n sa c t i o n so fl i s t e dc o m p a n i e s t h ea r t i c l ei sc a t e g o r i z e db yt h et e n d e ro f f e ra n dt h ea c q u i s i t i o na g r e e m e n tt h a t a r eu s e db yt h ee x i s t i n gl a w so fo u rc o u n t r y , d e c r y p t i n ga n da n a l y s i n gt h em a n d a t o r y o b l i g a t i o n so fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r so ft h et a r g e tc o m p a n yi nm e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n s b yc o m p a r i s o no ft h eo u t s i d ec o r r e s p o n d i n gs y s t e m ，w i t hc o n d i t i o n s ， t h i sp a p e rg a v ei t so p i n i o no nc h i n a sc u r r e n tl e ：g i s l a t i o n ，d i s c u s s i n gt h ep r o sa n dc o n s o fo u rc u r r e n ts y s t e m a n dp u tf o r w a r do p i n i o n sa n ds u g g e s t i o n st oi m p r o v et h e e l e m e n t s i nc h i n a , t h em e r g e ra n da c q u i s i t i o no fl i s t e dc o m p a n yi sd i v i d e di n t ot h e f o l l o w i n gt w os o r t s ：t h em e r g e ra n da c q u i s i t i o nb yt e n d e ro f f e r , a n dt h em e r g e ra n d a c q u i s i t i o nb ya c q u i s i t i o na g r e e m e n t t h e r e f o r e ，t h i sp a p e rd e s c r i b e st h eo b l i g a t i o n s o ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sd u r i n gt h ep r o c e s so ft h et w od i f f e r e n tk i n d so fm e r g e r a n da c q u i s i t i o n a f t e rt h a t ，b a s e do nt h es t u d yo ff o r e i g nl e g i s l a t i o no fm e r g e ra n d a c q u i s i t i o nl e g i s l a t i o n s ，t h i sp a p e rt r i e st op o i n to u t t h es h o r t a g e so ft h er e l a t e d l e g i s l a t i o ni nc h i n a a n da tt h ee n d ，t h i sp a p e rt r i e st og i v es o m es u g g e s t i o no nt h e p e r f e c t i o no fl e g i s l a t i o no fm e r g e ra n da c q u i s i t i o no fl i s t e dc o m p a n yi nc h i n a k e y w o r d s ：c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r ；f i d u c i a r yd u t y ； m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n so fl i s t e dc o m p a n y 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：互吐 必孵年印月，仁日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“ ) 作者签名： 导师签名： 日期：枷驴年午月c l 阳 日期：肼年 o 归 引言 引言 目前我国的上市公司收购活动掀起了新的高潮，而由于我国证券市场和公司 治理的特殊情况，在上市公司收购中产生了诸多利益冲突，尤其是作为目标公司 的上市公司的控制股东往往利用资本多数决的公司法原理所带来的控制权，在收 购过程中滥用控制权为自己牟取利益，侵害公司和广大中小股东的权利，破坏了 收购活动中相关主体的利益平衡的界限。我国应该借鉴国外先进经验，将诚信义 务的承担主体扩大到目标公司控制股东，确保主体之间的利益平衡，以此保证收 购活动的正常进行和广大利益相对人的合法利益。而目前我国法律和证监会的部 门规章虽然对该义务有所规定，但是在具体的制度安排上还是存在诸多问题。 控制股东的诚信义务贯穿于公司收购程序的各个环节，所以在整个收购程序 ) 中，控制股东的诚信义务是与保护股东权利的其他众多法律制度结合而发挥作用 的。这些制度一方面将诚信义务具体化，另一方面使得控制股东的诚信义务在司 j 法实践中有了可操作性。笔者认为我国立法在确立控制股东的诚信义务的同时， 应当建立完善的相关法律机制，以适应新的公司收购浪潮。笔者将在下文对上市 公司收购过程中目标公司控制股东的诚信义务做系统的阐述，并借鉴国外先进经 验，结合我国实际情况，为我国更好的运用该制度提供理论上的依据和具体的建 议。期望笔者下文中的论述能为我国上市公司收购市场的规范尽绵薄之力。 上市公司收购中目标公司控制股东诚信义务 第一章控制股东诚信义务 第一节控制股东法律解析 一、控制股东概念的确定 我国目前与控制股东的概念相关的立法包括有中华人民共和国公司法( 以 下简称公司法) 第2 1 7 条规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司百 分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股 东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的 股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 上市公司收购管理办法第8 4 条对控制权做了更细致的判断标准：“( 一) 投资 者为上市公司持股5 0 以上的控股股东；( 二) 投资者可以实际支配上市公司股份 表决权超过3 0 ；( 三) 投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董 事会半数以上成员选任；( 四) 投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以 对公司股东大会的决议产生重大影响；( 五) 中国证监会认定的其他情形。” 如果义务主体在立法上没有准确的界定，就无从谈论义务的遵守。但是对于 何谓控制股东( c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r ) ，无论在理论还是实务都没有形成定论， 早期的公司法理论根据资本多数决原则，认为持股比例超过5 0 而享有绝对控制 权的股东称为对所持股的公司的控制股东。但是在现代公司制下，尤其是大规模 的股份公司中，股权分散的事实使得股东往往不必持有过半的股份就可行使对公 司事务的控制。在现实生活中持有少数股份，但是通过其他方式对公司经营管理 进行控制的股东屡见不鲜。人们发现判断股东是否对公司具有控制权，并非全部 以其所持股份是否达到某一比例为标准，而应该以每一具体事件为准，视其对该 事件影响力与决定力而言，所以持股是否达到简单多数仅是认定绝对控股的标 准，而股东对公司是否实施了现实的控制才是甄别是否构成控制股东的标准。 各个国家和地区陆续对控制股东的标准作出了更加灵活的认定，既包括了实 齐斌股份有限公司小股东权益保护【a 】王保树商事法论集第三卷【c 】，北京：法律出版社，1 9 9 9 5 9 4 2 第一章控制股东诚信义务 质标准，也包括了较之从前更为灵活的形式标准，形式标准与实质标准相结合被 广为接受。比较典型的如美国法律协会起草的公司治理原则：分析与建议1 1 0 条从形式和实质两方面对控制股东作出了界定：首先，通过自己或透过第三人持 有公司具有表决权之已发行股份总数过半数为控制股东；其次，股东自己或者透 过第三人，持有具有表决权之已发行股份总数2 5 以上者，退定该股东对公司之 经营具有控制力；再次，不符合形式标准，但可以证明该股东与董事会成员之间 的密切联系，及实质上就公司事业经营或者发生问题之特定交易有行使支配力以 操纵该交易的事实时，在该特定场合也应被认为控制股东。这也是美国法院，尤 其是特拉华州法院在认定控制股东时候遵循的原则。 综合以上分析，笔者将控制股东概括为两个方面：一为拥有多数的股份，通 过资本多数决而控制公司的控制股东；二为虽然持有股份占少数，但是通过其他 方式对公司经营施加影响力而拥有控制力的控制股东。我国也采取了这样的标 准，我国现行公司法第2 1 7 条第2 款规定：“控股股东是指其出资额占有限责任 公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分 之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出 资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大 影响的股东。” 二、控制股东概念的相关辨析 控制股东是否必须是亲自持有公司股份的在册股东? 有学者认为我国不应 将控制股东局限于公司的在册股东，由于现实中一些不具备股东身份的外部主体 实质上却直接行使着本公司的控制权，因此不应当将那些不具备股东形式的实际 控制者排除在控制股东之外，构成公司的控制股东不以形式上持有公司股份的在 册股东为限，非在册股东的其他人如果实质上行使了股东权利，同样可以称为控 制股东。 但笔者认为，只需要确切证明非拥有股东地位的人行使了支配权，且 与公司或其他股东受到的损害之间存在明显的因果关系，但是如果该控制人与公 司不存在股份关系的话，事实上难以认定其与公司或其他股东所受损害之间的关 系。且在我国公司法对于这类虽不是公司股东，但是通过其他安排能够实际支配 汤欣控股股东法律规则比较研究【m 】匕京：法律f f 版社，2 0 0 6 1 9 - 2 0 习龙生控制股东的义务和责任研究 m i 北京：法律出版社，2 0 0 6 5 4 3 上市公司收购中目标公司控制股东诚信义务 公司行为的人设置了独立的法律地位，即实际控制人。所以笔者认为我国控制股 东的范围应限于实际持有公司股份的在册股东，而不包括不持有公司股份的实际 控制人。 另外，我国在立法上广泛使用的控股股东这个概念，笔者认为控制股东和控 股股东具有相关性，但是两者并不是包含与被包含的关系，控股股东以股东在持 有公司股份数量的多少的判断为关键，但是处于多数持股地位未必就拥有公司控 制权，拥有控制权的股东也未必仅仅是持有的表决权最多的股东。绝对或者相对 持股的股东固然可以在资本多数决的庇护下具有控制公司的可能性，而某些股东 虽然不享有持股多数，但是只要其可以通过资本控制、人事连锁、关联控制等手 段现实地掌握着公司的实质的控制权，那么他就是公司的控制股东。这是一种隐 蔽的力量，往往只有在其对公司实施了某种影响时才能对其进行认定。如果将控 股股东概念来体现公司控制权，实际上将掌握公司控制权的股东的身份和认定与 股东事实享有控制权的行为进行了区分，单凭股东在股权比例上处于多数就可以 判断为掌握公司控制权控股股东，这样就可能在现实中出现某些股东没有公司控 制权，却被认定为控股股东而承担法定义务，而某些股东实际上行使着公司控制 权，却因为不符合法定最大持股比例的标准，而不被法律认定为控股股东，不受 法律限制的脱节现象。所以笔者认为，以事实控制力这样的标准形成控制股东概 念更符合司法实践的需要，而仅仅以持股比例原则为标准的控股股东概念就显得 过于狭隘，控制股东概念比控股股东概念更好地反映公司的控制状况。因此应将 我国立法中的控股股东概念改变为控制股东概念，不仅从形式上，更从实质上界 定了控制股东，从而有利于公司内部的规范。上文中提到的美国法上以特定交 易认定控制股东也是出于同样的道理。我国也有学者认为，把握“控制”的核心 有三点：1 、有支配公司的意思；2 、对公司的主要经营活动实施控制，通常表现 为对公司的重大经营决策施加影响或者控制，一贯彻控制股东的经营战略；3 、 控制是长久和有力的，即有计划和持续的，并非偶然而暂时的。回 同时还要强调的是，并非所有的公司中都存在控制股东，只有在那些股权结 构高度集中的和股权相对集中的上市公司和封闭型公司中，才存在控股股东。而 王丹股份公司控制股东“诚信义务”考辩【a 】王保树全球竞争体制下的公司法【c 】北京：社会科学文献出 版社。2 0 0 3 3 0 5 施天涛关联企业法律问题研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 1 7 4 4 第一章控制股东诚信义务 那些股权十分分散的公众公司，由于没有控股股东的存在，公司的控制权实际掌 握在经营者手中。在一个典型的美国上市公司里，没有任何一个单独的股东可以 凭借其持有的股票对公司实施有效的控制，而即使一群股东集合起来通常也很难 对公司的决策施加影响。这时公司就不存在控制股东，公司控制权由内部人控制。 第二节控制股东诚信义务理论基础 一、控制股东诚信义务的多种理论解释 在英美法系中的诚信义务( f i d u c i a r yd u t y ) ，又称信托义务或信义义务，它 源于英国衡平法，后被广泛的适用于公司、合伙甚至银行等领域。为什么要求控 制股东承担超乎其他股东的特殊义务? 这些义务是否是基于共同的基础而产 生? 各国司法界和法学界对这个问题进行了不懈的探讨。大陆法系对控制股东进 行权利限制的理论主要是由德国学者发展形成的。德国学界典型的解释包括：企 业自体理论、合伙关系说、信托关系说、公平理论、影响力拘束说等。大陆法系 的德国股份法和德国有限责任公司法均规定，除了出资义务外，股东还 必须对公司及其他股东承担一般性的信义义务。而英美法系之前就通过认定董事 与公司之间是信义关系，由此推出董事对公司负有诚信义务。所以英美法系学者 在解释控制股东诚信义务的时候，同解释董事的诚信义务一样，主要从确立信义 关系的存在入手，认为只要确立控制股东和公司或者小股东之间存在信义关系， 那么控制股东承担诚信义务便是不言而喻的。笔者认为，探寻对控制股东诚信义 务的理论基础，并不应该排除多种思考方式，只要能符合基本逻辑并易于被社会 接受即可。但是笔者主张以事实上的信义关系理论作为控制股东诚信义务的主要 法理基础，因为我国控制股东与相关人的关系，尤其是与少数股东和分散的债权 人之间的关系从本质上更类似于信义关系。在我国公司控制股东拥有独立的财产 支配权和自由裁量权，并且这种权力的行使会影响到公众投资者和债权人的合法 权益。尽管它们之间没有签订信托协议，但是实质上与委托人选择财产受托管理 人是相同的。采用该理论依据有利于形成有说服力、直观明确的操作规范，大 胆引进已经被广为接受的信义关系理论有利于促进我国公司法现代化，适应公司 习龙生控制股东的义务和责任研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 9 4 5 上市公司收购中目标公司控制股东诚信义务 国际化运行和资本全球流动的需要。 二、本文观点由信义关系所产生的义务 布莱克法律辞典对诚信义务的定义是，“作为名词，指一个具有受托人 或者类似于受托人特征的人，该特征包含着委托与信任，要求审慎的善意与诚实。 一个由于其事业而负有为了另一个人的一次事业相关的利益而行动的义务的人。 作为形容词，指信托之特征，具有信托之特点，与信托相类似的，与信托相关的 或者建立在信托或信任基础上的。”诚信义务不以存在直接的受信托关系为依 据，只要存在信赖关系，即产生这一义务。其本质是特定当事人之间一种不对等 的法律关系，即受信人处于一种优势地位，而受益人与委托人则处于弱势地位， 受信人作为权力拥有者具有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而受益人或 委托人则必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信人实施直接控制。法律为 了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用权力，以确保双方的信任关系， 就要求受信人对受益人或委托人负有诚信义务。 虽然诚信义务是基于信托法而发展起来的理论，但是处于优势的受托人和处 于劣势的受益人或委托人在其他领域也同样存在，所以英美法国家把它引入了其 他领域，其中在公司法领域最初仅仅适用于公司的董事。但是人们渐渐发现股东 之间在公司中的地位和权利并不平等，“公司是一种机制，而这些机制下无数个 人的财产被集中起来形成巨大的财富集合体，并且，通过这种机制，对这些财富 的控制权也被集中起来，置于统一的指挥之下。 这里所谓“统一的指挥 实际 在股东会层次上即是通过股东合意所产生的公司意思，小股东将受到其约束。而 控制股东由于在公司意思的产生上具有控制力，也就使得控制股东不但支配了自 己投资于公司的财产，而且以公司的名义控制了自己财产之外的包括其他非控制 股东财产在内的整个公司财产，使得公司能够按照最符合自己利益的方式经营 ( 当然这既可以由控制股东亲自来实行，也可以由控制股东选择的公司管理层来 实现的) 。这也被认为是大股东承担向公司出资最多的义务以换取大股东地位的 h e n r yc a m p b e l lb l a c k b l a c k l a wd i e t i o n a r y ( 5 t he d i t i o n ) 【m 】h a g u e ：s t p a u lm i n n w e s tp u b l i s h i n 12 2 张开平英美公司肇事法律制度研究【m 】北京：法律 l ；版社，1 9 9 8 1 5 1 1 5 2 甘培忠公司控制权的正当行使【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 3 6 6 第一章控制股东诚信义务 原因之一。控制股东通过对公司的控制权能够带来各种利益。控制股东在这些 利益的驱使下，必然引出了控制股东滥用控制权损害中小股东以增加自身利益的 问题，这种侵害在公司法理论中称为“掠夺 ( e x p r o p r i a t i o n ) 。分散的小股 东处于弱者地位，缺乏足够的能力与收购者进行抗衡。迫于现实而采取的“理性 的冷漠和“搭便车 行为这样的自身原因无疑又给中小股东的对控制股东的劣 势雪上加霜。 可见，控制股东虽然不存在书面上的委托的契约，但是当他们事实上以自己 的行为来影响中小股东和公司的利益的时候，完全符合传统的信义义务的原则， 成为了公司和中小股东事实上的受托人。理论界逐渐开始将诚信义务的承担主体 从董事、经理扩展到控制股东。要求控制股东在行使权利时，除了考虑自己的利 益之外，还必须认真考虑其他股东和公司利益的义务，而不能牺牲其他利益的方 式来运用其控制力。 虽然诚信义务可以是约定义务，但是对于双方地位明显不 平等的信义关系来说，受益人需要法律的特殊保护，所以诚信义务在更多情况下 由法律直接规定，所以控制股东基于信义关系产生了法律义务，“受信人只要委 以信任，那就必须全力以赴为他人利益，而不得有任何欺骗；一旦获得影响力， 那就不得利欲熏心、攻于心计和损人利己；一旦掌握了个人控制了手段，这些手 段就必须只限于诚实的目的。并由这样一个共同的基础衍生出了控制股东各种 看似孤立却又相互联系的义务。美国在二十世纪初在司法实践中率先信义理论扩 大到了公司的控制股东和少数股东之间，确立了控制股东的信义义务，在 s o u t h e r np a c i f i cc o v b o g e r t 一案中，b r a n d i e s 法官指出：“大股东掌握着公司经 营的实力，而当大股东行使其控制的权力时，不论其所有方法如何，信义义务既 应产生。 控制股东诚信义务的作用一方面体现在其可以在事后作为侵权赔偿的基础， 另一方面也可以以其吓阻作用为控制股东滥用控制权增加成本，以降低其将自身 利益凌驾于公司和其他少数股东利益之上的可能性。甚至“如果控制股东与少数 甘培忠公司控制权的正当行使【m 】| 匕京：法律出版社，2 0 0 6 3 8 同上，第3 9 页。 于丹股份公司控制股东“诚信义务”考辩【a 】王保树全球竞争体制下的公司法改革【c 】北京：社会科学文 献 i j 版社，2 0 0 3 31 4 3 1 5 张开平英美公司董事法律制度 m 】，北京：法律出版社，1 9 9 8 1 4 9 - 1 5 9 s o u t h e r np a c i f i cc o v b o g e r t 2 5 0 u $ 4 3 , 4 8 7 ( 1 9 1 9 ) 7 上市公司收购中目标公司控制股东诚信义务 股东谈判和执行合同的成本为零，它们也将作出这样的安排 。 第三节控制股东诚信义务外延和内涵 一、控制股东诚信义务内容 对于控制股东诚信义务的内容有诸多观点，但是对于其中包含注意义务和忠 实义务是没有疑问的，笔者认为控制股东的诚信义务如同董事的诚信义务一样包 括了注意义务与忠实义务。 1 9 9 0 年版美国示范公司法的8 3 0 条对注意义务( d u t yo fc a r e ) 进行了 归纳，“以同等职位通常谨慎之人在类似情况下所应尽到的注意 。 第8 3 0 ( a ) 规定，董事履行职责时应当：( 1 ) 善意；( 2 ) 以一个普通智者在类似情况下应有的 谨慎行事；( 3 ) 依照他能合理地认为符合公司最大利益的方式行事。而控制股东 的注意义务，是指控制股东在处理公司事务时，应负一个谨慎人在同等地位和条 件下对其所经营的事项给予的注意一样，慎重、勤勉的管理公司义务。注意义务 本来是对直接参加公司事务的管理和执行公司董事科以的管理型义务，控制股东 虽然本身并没有管理公司的职责，但是在特定的情况下对处于弱势的公司和少数 股东也有必要承担类似信义义务。 同时，笔者认为8 3 0 ( a ) 条所规定的董事注意 义务的标准同样适用于控制股东。不过在英美法系有学者认为注意义务是独立于 信义义务的特殊义务， 汉密尔顿也认为忠实义务即是诚信义务，注意义务属于 “公平交易”，但是美国特拉华州判例法则认为董事的信义义务包括了注意义务 和忠实义务两类。 控制股东的忠实义务( d u t yo f l o y a l t y ) ，是指控制股东在行使其权利时，除了 考虑自己的利益外，还必须考虑公司利益和其他股东利益的义务，不得从事有损 于公司和其他股东利益的行为，不得将个人利益至于首位而损害或者牺牲受托人 或受益人的利益，在个人利益与公司利益发生冲突的时候，必须以公司利益优先， 【美】弗兰克依斯特鲁克，丹尼尔- 费希尔公司法的经济结构【m 】张建伟，罗培新译，北京：北京大学出版 社，2 0 0 5 10 4 由于所有与经营相分离，在一般情况下控制股东在股东大会上行使表决权的方式来影响公司的决策时适 用注意义务无疑过于严苛，但是如果控制股东凭借持股力量直接决定公司的决策介入公司事业，那么此时控 制股东与公司管理层地位实际差别4 i 大，此特定情况下自然应当承担与董事相同的注意标准。 张开平英美公司董事法律制度研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 1 7 1 第一章控制股东诚信义务 不得利用自己在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求超 过常规交易中难以获得的利益。一般认为其是最高程度的忠诚和公平的道德义务 的法律化。有些学者怀疑忠实义务的独立地位，认为其是与注意义务具有同一性 质，笔者认为，注意义务与忠实义务是相互独立且相互联系的，忠实义务具有自 己的具体内容，不仅不能被注意义务所取代，而且其具体内容还在不断地丰富完 善。控制股东应以公司利益为优先当无疑问，但是控制股东是否应当将少数股东 的利益置于自己的利益之上? 笔者认为控制股东在面对少数股东利益时的忠实 义务仅仅是一种消极义务，仅承担不得侵害少数股东利益的不作为义务，这是由 股东权的性质以及控制股东与董事的区别所造成的。所以在一个行为既涉及公司 利益又关乎少数股东利益时，控制股东的忠实义务要求其应将公司利益放在首 位，而同时将少数股东的利益置于与自己利益相同的位阶予以考虑。 忠实义务和注意义务是一个问题的两面，注意义务是积极的为公司利益的作 为义务，它所针对的是控制股东对私利的贪婪( g r e e d y ) 。而忠实义务则是消极 的不损害公司利益的不作为义务，它所针对的是控制股东处理公司事务时的懒惰 和装聋作哑( 1 a z ya n dd u m b ) 的行为，其更接近于道德义务。两者之中以忠实义 务为主，注意义务为辅。鉴于控制股东并不像董事那样依公司和股东的授权直接 控制公司的经营管理，只是凭控制权和影响力来间接控制公司的决策，因此，除 了由股东大会表决公司重大事项时，控制股东可以通过资本多数决原则对公司决 策产生重大影响的情形之外，控制股东谈不上积极的为公司利益而处理公司事务 的注意义务。对控制股东的规制大多数存在于控制股东在处理自己事务时自身利 益与公司或者少数股东的利益相冲突的情形，所以忠实义务是控制股东诚信义务 的核心。 这两者虽然侧重不同，但是很难明确区分，所以德国法将其统称为正常忠实 管理人注意义务，德国法上的控制股东诚信义务并非不包括忠实义务，而只是否 认忠实义务的独立性，将其归入到了广义的注意义务中去了而已。如德国股份 法在关联企业一编中规定控制股东在对其从属公司下达指示时，应尽到正常忠 实管理人义务，控制企业不得利用其影响力使从属企业为不利于从属企业自己的 法律行为。同时控制企业负责人、从属企业的董事与监事同样对从属企业同样负 9 上市公司收购中目标公司控制股东诚信义务 有正常忠实管理人的注意义务，如有违反，应当共同承担连带责任。在董事义 务方面，我国也有一种的折衷观点，即主张广义的善管义务包括忠实义务，但狭 义的善管义务则与忠实义务相互独立，可以借鉴用于控制股东诚信义务上。但 是诚信义务包括注意义务和忠实义务两方面已经得到了多数学者和立法的认同。 董事义务如此，由董事义务发展而来的控制股东诚信义务亦如此。 而在具体情形上，控制股东负有注意义务的情形主要包括：在行使表决权时 根据考虑公司和少数股东利益进行表决；对董事和高管人员进行持续监督；运用 其基于控制股东的资格控制董事会或其他高层管理人员，甚至自己亲自担任管理 人员来对公司进行经营管理时承担类似于董事管理公司的注意义务；出售控制股 份时进行合理的谨慎调查。控制股东负有忠实义务的情形主要包括：不得欺诈中 小股东：不得进行不公平关联交易；不得排挤中小股东；不得进行内部人交易； 不得篡夺公司机会；不得违反信息披露义务等。 二、控制股东诚信义务与董事义务的区别与联系 控制股东义务和董事义务都是源于衡平法，更确切的说都是基于信义关系而 产生的一种法定义务，且两者的内容有相同之处，都包括注意义务和忠实义务， 且救济方式也基本相同，比如美国联邦和各州的公司法认为，控制股东基于其多 数股份而产生的对公司和小股东的忠实义务，与董事基于其受托人身份而产生的 对公司和小股东的忠实义务，在内容和程度上是相同的。 但是控制股东义务与 董事义务也有不同之处。 ( 一) 义务产生的基础不同 董事是基于职位，即与受托人直接的委任关系而当然的对公司负有诚信义 务，而控制股东的诚信义务来源于控制股东凭借其持有的多数股份或其他方式而 享有的对公司的控制力。 ( 二) 义务的侧重点不同 董事诚信义务中的注意义务和忠实义务并重，而对于并没有对公司日常经营 进行管理义务的控制股东，则只在部分情况下才负有对公司的经营管理所负的注 习龙生控制股东的义务和责任研究 m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 4 3 刘俊海股份有限公司股东权的保护【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 2 2 5 同本页注，第1 0 1 页。 l o 第一章控制股东诚信义务 意义务，且在内容上和形式上与董事注意义务都大为不同。对于控制股东而言， 其诚信义务中的注意义务是最低限度的注意义务，而在大多数情况下所体现的是 忠实义务。 ( 三) 判断标准不同 控制股东在行使表决权时，法律规定其有权为自己的利益考虑，自身的利益 可以与其他股东和公司的利益并存，只要不伤害到少数股东和公司的利益即可。 董事的诚信义务要求董事必须完全代表委托人的利益，不存在自己私利的空间， 他不能利用董事职位牺牲股东的利益而使自己获得利益。也就是说，控制股东诚 信义务较之董事的诚信义务，不如后者严格。 ( 四) 法律的强制性不同 董事作为公司和股东的受托人，董事和公司之间存在着明确的委托合同，董 事诚信义务也来源于其与公司之间的委任关系，而这种委任关系属于任意性规 范，所以董事对于公司的诚信义务就可以由公司章程和合同加以确定和免除。而 控制股东与公司和少数股东之间没有委任关系，自然也就没有办法以合同的形式 来规定控制股东诚信义务，而只能由法律强制作出规定。公司法的目的在于平衡 公司各参与方利益，由于控制股东处于整个公司权力结构的顶端，靠契约自由来 规制控制股东诚信义务必然存在各种漏洞，不能有效地规制控制股东，且根据公 司契约理论，公司法本身作为标准契约可以起到降低交易成本的模本机制作用， 填补公司契约缝隙作用，规避风险作用，所以公司法以强制性法定义务来规制控 制股东诚信义务。 三、控制股东诚信义务针对的对象 ( 一) 公司 股东对公司承担诚信义务为各国公司法普遍承认的一项原则，公司为社团法 人，股东为公司的社团成员。控制股东与公司之间存在控制与被控制的关系，控 制股东处于主动地位，公司处于被动地位。控制股东行使控制权产生的结果，直 接由公司承受。公司的利益因控制股东的行为而受影响，因而控制股东在行使权 利时，必须符合公司目的，若可以预料某些决议或行为的结果可能将导致公司利 益受到损害，股东应承担不通过那些决议、停止相关行为的义务；相反，如果某 上市公司收购中目标公司控制股东诚信义务 些决议为公司的整体利益必须通过，控制股东应对此决议负有同意的义务。对 于那些亲自担任公司董事或经理的控制股东，基于其他原因可以支配管理层，即 英国法上的影子董事和法国法上的事实董事，它们实质上成为了公司业务的执行 人，直接对公司进行经营管理，更是应当对公司承担类似于董事的诚信义务。 ( 二) 公司其他股东 公司各股东作为同一公司的出资人，是公司社团的社员，共同享有资产收益、 重大决策、选择管理者等权利，根据诚实信用原则，在它们之间也应互相承担诚 信的义务。小股东将财产投入公司，实际上处于控制股东的控制之下，控制股东 行使控制权给公司带来的损害最终也由公司的股东来承受，他们之间事实上的信 义关系显而易见。如上文提到的，拥有表决权多数的控制股东，有可能对公司其 他股东的利益产生影响，所以应该为消除这些影响，特别对控制股东约束以特殊 的公司法上的诚信义务。 四、控制股东诚信义务在上市公司收购中必要性 在我国上市公司收购是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一 个上市公司的股份达到一定比例，或者通过其他合法途径控制一个上市公司的股 份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司实际控制权的行为，进而实 现对该上市公司的兼并或实现其他产权交易的行为。具体可分为协议收购、要 约收购。 上市公司收购的过程实质上就是一个控制股份转让的过程。在现代公司法 上，根据资本多数决原则，股东只要持有足够多的股票就可以控制公司的决策和 经营管理，因此取得上市公司的控制股份是控制上市公司的重要手段。由于公司 收购实际上是公司控制权的转移，而控制股份的转让在时间和法律上会产生特殊 的问题，它不仅包含股份的转移，还包括处理公司事务的权力，控制股东掌握了 控制权便可以管理支配公司的各种资源。 “收购行为打破了目标公司旧的利益格局，而在新的利益格局形成前后，必 将引发收购者与目标公司的股东及其利益相关者的多种利益的矛盾冲突 。上市 刘俊海股份有限公司股东权的保护【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 2 7 狳杰证券法教程【m 】北京：首都经济贸易人学出版社，2 0 0 2 1 1 1 郭富青论公司在约收购与反收购中少数股东利益的保护【j 】法商研究- 中南政法学院学报，2 0 0 0 ( 0 4 ) ：4 5 1 2 第一章控制股东诚信义务 公司收购将不可避免的导致目标公司内部权利结构的重新配置与各方的利益冲 突。收购者虽然为目标公司股东提供了高价出售股票的机会，但在交易中会利用 信息和资源优势排挤压迫少数股东；目标公司的控制股东是公司正在执政的当权 派，为了巩固其在公司已有的控制地位，面对收购者的夺权行为，控股股东往往 会操纵目标公司的经营者奋起反击，或者与收购人勾结操纵市场：目标公司管理 层为避免失去现有职位可能违背股东和公司利益采取不合理的反收购措施；目标 公司小股东处于信息劣势，缺乏与收购人进行讨价还价的能力，其分散状态也难 以对管理层施加影响其作出有利于投资者的决策。此外由于收购导致目标公司股 票交易活跃，价格波动较大，就为内幕交易、操纵市场等违法行为提供了机会， 从而使小股东的利益极易受损。 各国实践证明其往往带来证券市场强烈冲击，股价大幅波动，同时由于公司 收购中控制股东和中小股东的不平等更加直接和彻底，对少数股东的利益必然会 产生重大影响，因此赋予目标公司控制股东特定的法定义务是制约控制股东违反 诚信义务、侵害少数股东利益的有效的防范措施。目标公司控制股东在上市公司 收购中的义务是控制股东诚信义务在上市公司收购领域的体现，也是其注意义务 和忠实义务的延伸。 第四节我国法的概括性规定 一、公司法的规定 在我国法上，对上市公司收购中控制股东诚信义务的内容做出了各种形式的 规定，在公司法、上市公司收购管理办法、c l 市公司治理准则等规范中 进行了明确的规定。公司法第2 0 条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法 规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的 利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公 司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。” 公司法第2 l 条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管 理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 上市公司收购中目标公司控制股东诚信义务 二、其他规范性文件的规定 证券监会的( i - - _ 市公司收购管理办法第7 条规定：“被收购公司的控股股 东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 上市公司治理准则 第1 9 条规定：“控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东对其所 控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方 式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。 上市公司章程指引第3 9 条规定：“公司的控股股东、实际控制人员不得利用 其关联关系损害公司利益。违反规定的，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股 东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外 投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得 利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。” 1 4 第二章协议收购中目标公司控制股东的诚信义务 第二章协议收购中目标公司控制股东的诚信义务 第一节出让人谨慎调查义务 一、谨慎调查义务的意义及我国规定 上市公司收购管理办法第5 3 条规定了控制股东的谨慎调查义务：“上市 公司控股股东向收购人协议转让其所持