（民商法学专业论文）构建我国婚内损害赔偿制度之研究.pdf

内容摘要 内容摘要 现代婚姻基于人格独立的理念被赋予了夫妻双方具有平等地位的内容。 这与古代社会中的。男尊女卑”的思想有着本质的区别，无疑是法律思想史 上的一大进步。夫妻双方的地位平等，决定了夫妻双方具有平等的权利和义 务。各国婚姻立法亦为维护夫妻双方平等的权利和义务而介入公力救济，一 旦夫妻任何一方违背法律对夫妻权利与义务的要求行事，则构成侵权，就必 须承担相应的法律后果。其中不乏有损害赔偿的具体规定，如法国民法典 规定，妻子不贞而给丈夫造成的精神损失可以金钱计算赔偿。英、美、法等 国家把通奸、虐待等作为对夫或妻一方权利( 配偶权) 的侵害要负赔偿责任。 从我国的婚姻法律制度来看，2 0 0 1 年4 月2 8 日第九届全国人民代表大会 常务委员会第二十一次会议通过了 中华人民共和国婚姻法( 修正案) ，对 1 9 8 0 年的我国第二部婚姻法进行了修改。之后于2 0 0 1 年1 2 月2 4 日最高人民 法院通过了关于适用 若干问题的解释( 一) ， 加强了对婚姻关系的法律调整，增设了一些涉及婚姻家庭领域中人身关系和 财产关系的具体问题的规定，增强了婚姻法的可操作性，无疑使我国的婚姻 家庭领域的法制建设体系日趋完善和成熟。但遗憾的是，修改后的婚姻法及 司法解释都未涉及到婚姻关系存续期间的侵权损害赔偿制度，仅仅规定了基4 于夫妻之间侵权导致离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿。而且，侵权原 因基本体现在人身权侵害方面，对财产权的侵害没有涉及。缺乏婚内侵权损 害赔偿制度的规定，一方面导致婚姻法律体系本身存在缺陷，另一方面必然 会降低婚姻法的威慑力，造成婚姻关系存续期间夫或妻的某些权利在司法实 践中难以保护落实，如家庭暴力不能有效制止，财产遭受侵害不能有效保障 等。而且，只有权利、义务的规定，而没有责任的规定，这本身也是违背法 理精神的。基于此，在法治观念不断深化，公民主体意识和维权意识日益强 化的今天，在一直受传统家庭观念影响的我国，探讨婚姻关系存续期间的侵 构建我国婚内损害赔偿制度之研究 权损害赔偿制度，以更好的维护夫或妻任何一方的合法权益，进一步完善婚 姻法律制度，显得尤为重要。 目前我国尚无婚内侵权损害赔偿的法律制度。该制度的设想是从一般侵 权损害赔偿与离婚损害赔偿中引申而来的。婚内损害赔偿，是相对于离婚损 害赔偿而言，指在婚姻关系存续期间，配偶一方对另一方的人身或财产造成 了损害，受害人在不请求离婚的前提下，请求侵害人承担民事赔偿责任的制 度。虽然婚内侵权行为非常普遍，但现今仍有极大一部分人认为，针对婚内 侵权的损害赔偿制度没有实际意义。因为根据婚姻法修正案第十七条的 规定，婚姻关系存续期间的财产为夫妻共有财产。在保持婚姻关系的前提下， 由一方赔偿另一方，只是将左边口袋的钱放到右边口袋去，夫妻双方的权利 义务未发生任何改变。同时由于婚内损害赔偿易引起夫妻矛盾的激化，不利 于家庭稳定，不宜设立婚内损害赔偿制度。在现实的案件处理过程中，也出 现过两种截然不同的裁判，有的法院支持有的法院却不受理。笔者更偏向于 支持方的观点：婚内侵权造成的损害应当得到赔偿，我国应当建立一个完善 的婚内损害赔偿制度。本文的写作正是基于以上背景，笔者主要就构建婚内 损害赔偿制度的必要性、可行性及构建婚内损害赔偿制度的设想三个方面进 行探讨，以求教于大方。 本文除结语外，主要有四部分：第一章为导论，主要是对本文的研究所 要涉及的前提一婚内侵权行为进行一个清晰的界定。其中介绍了婚内侵权 行为的定义和特征，简要分析了我国现行法律对婚内侵权规制的不足，由此 引出婚内侵权责任的重要组成部分，即婚内损害赔偿制度。这一部分还对婚 内侵权责任的现有研究成果进行了梳理，我国法学界对此问题的探讨时间虽 然不长，但已有不少人关注，并且见仁见智，占优势的观点是应当对这一损 害进行赔偿。另外这一部分还简要介绍了本文研究的进路和方法。 第二章，论述了我国构建婚内损害赔偿制度的必要性，此为本文的写作 基础和切入点。这一部分首先分析了我国现行法律对婚内侵权行为规制的局 限性。我国修订后的婚姻法针对婚内侵权行为设立了离婚损害赔偿制度， 此举对婚内侵权行为的受害者来说无疑是一个福音，但现行的离婚损害赔偿 制度适用范围太窄( 仅规制了五种婚内侵权行为) ，适用条件苛刻( 必须以离 婚为前提，且请求权人必须是无过错方) ，并不足以适应现代社会保护人权的 内容摘要 需要，必须增设婚内损害赔偿制度，以加大对婚姻当事入因受到不法侵害造 成损失的救济力度。接下来分析了婚内损害赔偿制度和离婚损害赔偿制度的 关系及协调，在我国现行的法律制度下，二者是可以并存的最后分析了在 我国构建婚内损害赔偿制度的意义，它对于完善婚姻家庭立法，保护夫妻双 方合法权益，和维护家庭及社会的稳定都具有极其重要的意义。 第三章则着重论述了我国目前构建婚内损害赔偿制度的可行性。首先， 我们有其他国家和地区的立法和司法经验可借鉴，在英美法系、大陆法系国 家和我国台湾地区都有关于婚内损害赔偿的立法和司法先例。其次，在平等 观念不断深入人心，公民人格独立不断强化的现代社会中，随着法学研究的 不断深入，法律法规的不断完善，法制建设的不断加强，我国己具备了建立 婚内损害赔偿制度的思想基础、理论基础和物质基础。然后笔者对构建婚内 损害赔偿制度可能遇到的一些障碍进行了解析，如该制度是否会限制性自由， 是否会使婚姻关系商业化，是否能被传统观念所接受。 第四章提出了笔者对于构建婚内损害赔偿制度的一些设想。分别从婚内 侵权行为的认定( 包括违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四要件) 、 明确婚内侵权行为的范围、限定请求权行使的期间、婚内损害赔偿与夫妻共 同财产制的协调和赔偿执行的可行性分析( 包括执行数额的确定和执行方式 的选择) 五个方面进行了论证，结合我国新修订的婚姻法，运用比较论证法、 解释分析法、利益取舍法等进行了较为深入的研究。在可行性分析中还以新 婚姻法实施后中国首例婚内索赔案为例进行了实证分析。本部分以多种论证 方法进行制度构建的探讨，也是本文的特色之一 笔者在构思这篇文章的过程中，广泛收集资料，对已有的研究成果进行 分类，在分析思考之后为我所用，为本文的写作提供支持和帮助，因此对学 术界的前辈怀有感激之情。虽然水平有限，但是笔者还是希望能利用自己的 知识积累，在对以下几个问题的研究中做出新的有益探索。 首先，在现行婚姻法对于婚内侵权规制的局限性方面，现有的研究几乎 未作系统深入的分析，笔者将提出自己的见解，其次，在制度构想中，要对 婚内侵权行为的构成要件进行界定，笔者在坚持四要件说的同时考虑到婚内 侵权行为的特殊性，提出了自己的见解。另一个重要问题就是婚内损害赔偿 的执行问题，对此学者们虽然提出了各种方案，如实行强制终止夫妻共同财 3 构建我国婚内损害赔偿制度之研究 产制、确立非常财产制、适用诉讼时效中止制度、确立受害方对侵权方的可 期待债权等等，但总的来说仍然缺乏一个切实可行的措施，笔者将立足于我 国婚姻法的现状，提出解决途径。 关键词：婚内侵权；损害赔偿；共同财产制 4 垒! 塑璺 a b s t r a c t t h em o d e mm a r r i a g eh a sb e e ng i v e nt h ec o n t e n to fe q u a ls t a t u sa sac o u p l e b a s e d0 nt h ei d e ao fp e r s o n a l i t yi n d e p e n d e n c e i td e c i d e st h a tb o t hh u s b a n d sa n d w a v e sh a v et h ee q u a lr i g h t sa n do b l i g a t i o n s s t a t e sm a r r i a g el e g i s l a t i o na l s o p r o t e c t sb o t hs p o u s e s e q u a lr i g h t sa n do b l i g a t i o n si n v o l v e di np u b l i cr e m e d y o n c ea n yv i o l a t i o no ft h el a wo nm a r i t a lr i g h t sa n dd u t i e so ft h ec o u p l e sr e q u e s t s ， t h e ni n f r i n g e m e n ti tm u s tb e a rt h ec o r r e s p o n d i n gl e g a lc o n s e q u e n c e s o nt h ev i e wo fc h i n a sm a r r i a g el e g a ls y s t e m , t h er e v i s e dm a r r i a g el a wa n d i t si n t e r p r e t a t i o nh a ss t r e n g t h e n e dt h el e g a lr e a d j u s t m e n to ft h em a r i t a lr e l a t i o n s ， a d d e ds o m em l c so fm a r r i a g ea n df a m i l yp e r s o n a la n dp r o p e r t yr e l a t i o n si nt h e f i e l do fm a r r i a g ea n df a m i l ya r e a s ，e n h a n c e dt h eo p e r a b i l i t yo ft h em a r r i a g el a w n od o u b t ，i tm a k e so u rs y s t e mo fm a r r i a g ea n df a m i l yf u r t h e rm a t u r e b u t u n f o r t u n a t e l y , t h er e v i s e dm a r r i a g el a wa n dt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o np r o v i d e o n l yt h ed i v o r c ei sc o u r s e db yt h ei n f l s n g e m e n tb e t w e e nc o u p l e s , t h en of a u l th a s t h ef i g h tt os e e kt h ec o m p e n s a t i o n n o ti n v o l v et h et o r tc o m p e n s a t i o nw h e nt h e m a r i t a lr e l a t i o n s h i pc o n t i n u e st oe x i s t m o r eo v e r , t h ei n f r i n g e m e n ti sn o t i n v o l v i n gt h ep r o p e r t yr i g h t s b e t w e e nc o u p l e s ，t h el a c ko f t o r td a m a g e ss y s t e mo n o n eh a n dt h e r ea r es h o r t c o m i n gi nt h el e g a ls y s t e m , o nt h eo t h e rh a n dw i l lr e d u c e t h ed e t e r r e n tp o w e ro ft h em a r r i a g el a w a n do n l yp r o v i d er i g h ta n do b l i g a t i o n , b u t u or e s p o n s i b i l i t y , w h i c hi sa l s oc o n t r a r yt ot h es p i r i to ft h el a w f o rt h e s er e a s o n , p e r f e c to u rm a r r i a g el a wi sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t a tp r e s e n t , t h e r ei sn om a r i t a lt o r td a m a g ec o m p e n s a t i o ni no u rl e g a ls y s t e m m a d t a ld a m a g e sc o m p e n s a t i o n , a so p p o s e dt oad i v o r c eo n e ，i tm e a n s ，r e f e r r i n gt o t h em a r l t a lr e l a t i o n s h i pc o n t i n u e st oe x i s t , o n es p o u s ea g a i n s tt h eo t h e rc a u s e d d a m a g et ot h ep e r s o no rp r o p e r t y , t h ev i c t i mi na n od i v o r c er e q u e s t0 0t h ep r e m i s e t h a tt h er e q u e s ti n f r i n g e so nt h ep e o p l e sc i v i ll i a b i l i t y a t h o u g hm a r r i a g e v i o l a t i o ni sv e r yc o m m o n ，i ti sn o ws om u c hp e o p l et h i n kt h a tm a r i t a lt o r td a m a g e s s y s t e mh a su or e a lm e a n i n g a c c o r d i n gt ot h ep r o v i s i o n so fa r t i c l e1 7o ft h e “m a r r i a g el a w ”，t h em a r i t a lr e l a t i o n s h i pc o n t i n u e st oe x i s tf o r t h ep r o p e r t yd u r i n g t h em a r i t a lp r o p e r t y u n d e rt h i sp r e m i s e ，c o m p e n s a t i o nf r o mt h eo t h e rs i d e ， c h a n g e s n o t h i n g b e t w e e n c o u p l e a n d m a r i t a l c o m p e n s a t i o n d u et ot h e i n t e n s i f i c a t i o no fc o n f l i c t p r o n e ，i sn o tc o n d u c i v et ot h es t a b i l i t yo ft h ef a m i l y b a s e do nt h ea b o v eb a c k g r o u n d , t h ea u t h o rf o c u s e do nt h en e c e s s i t y , f e a s i b i l i t y a n dc o n s t r u c t i o no ft h es y s t e mt h e s e t h r e ea r e a s t h i s p a p e rh a sf o u rm a i np a r t s ，t h e f i r s t p a r t i si n t r o d u c t i o n , m a k ea p r e r e q u i s i t ef o rm a r i t a lv i o l a t i o n i n t h i s p a r t ，d e s c r i b i n gt h ed e f i n i t i o na n d c h a r a c t e r i s t i c so fm a r i t a lt o r t , a l s ot h er e s p o n s i b i l i t yo fm a r r i a g ea n di n f r i n g e m e n t o fe x i s t i n gr e s e a r c hr e s u l t sa n ds o r t e do u t a n da u t h o ra l s og i v e sab r i e f i n t r o d u c t i o nt ot h ea p p r o a c h e sa n dm e t h o d so ft h i sp a p e r t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h en e c e s s i t yo fb u i l d i n gas y s t e mo fm a r i t a lt o r t c o m p e n s a t i o n t h i si st h ew r i t i n gf o u n d a t i o na n ds t a r t i n gp o m to ft h ew h o l ep a p e r t h ep a r tf i r s ta n a l y s i st h ee x i s t i n gl e g a ll i m i t a t i o n so nt h er e g u l a t i o no fm a r i t a lt o r t n e x td a m a g e sa n a l y s i so fm a r r i a g ea n dd i v o r c ea n dc o o r d i n a t i o ns y s t e mf o rt h e d a m a g e s i nf i n a la n a l y s i st h es i g n i f i c a n c eo fb u i l dt h es y s t e mo fm a r i t a ld a m a g e c o m p e n s a t i o n t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h ef e a s i b i l i t yo fb u i l d i n gas y s t e mo fm a r i t a lt o r t c o m p e n s a t i o n f i r s t , w ec a nd r a wo no t h e rc o u r t t r ya n dr e g i o n si nt h el e g i s l a t i v e a n dj u d i c i a le x p e r i e n c e s e c o n d ，w eh a v et h ei d e o l o g i c a lf o u n d a t i o na n dm a t e r i a l f o u n d a t i o nt ob u i l do u rs y s t e mo fm a r i t a lt o r tc o m p e n s a t i o n t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e sh o wt ob u i l das y s t e mo fm a r i t a lt o r tc o m p e n s a t i o n f r o mf o u ra r e a s ，i d e n t i f i e do fm a r i t a lt o r t , d e f i n et h es c o p eo fm a r i t a lt o r t , l i m i t e x e r c i s eo ft h er i g h tt or e q u e s t t i m ea n df e a s i b i l i t yo ft h ei m p l e m e n t a t i o no f e x e c u t i v ec o m p e n s a t i o n ，a u t h o ra n a l y s i sh o wt ob u i l dt h es y s t e m d u r i n gt h i sp a p e rw r i t i n g , a u t h o rh a sa ne x t e n s i v ec o l l e c t i o no fi n f o r m a t i o n ， c l a s s i f yt h er e s e a r c hr e s u l t a u t h o rh o p e st ou s eo w l la c c u m u l a t e dk n o w l e d g ei n t h es t u d yo ft h ef o l l o w i n gi s s u e sa n dm a k e sn e wu s e f u le x p l o r a t i o n f i r s t ，i nt h ec u r r e n tm a r r i a g el a wf o rt h er e g u l a t i o no fm a r i t a lt o r tl i m i t a t i o n ， t h e r eh a s h ta n yd e e p l yr e s e a r c ho nt h i sa r e a ，a u t h o rw i l lp u tf o r w a r do w nv i e w s s e c o n d , i ns y s t e mv i s i o n ，t h e r em u s td e f i n et h ee l e m e n to fm a r i t a lt o r t ，a u t h o rp u t o w nv i e w sb o t ha d h e r i n gt h ef o u re l e m e n t sa n dt h ep a r t i c u l a r i t yo fm a r i t a lt o r ti n s a m et i m e t h i r db a s e do nc h i n a sm a r r i a g el a w , a u t h o rm a k e st h es o l u t i o no f i m p l e m e n t a t i o no fm a r i t a lt o r tc o m p e n s a t i o n k e y w o r d s ：m a r i t a lt o r t ；d a m a g ec o m p e n s a t i o n ；j o i n tp r o p e r t ys y s t e m 2 第一章导论 一、问题的提出 第一章导论 婚姻使两个具有独立人格的异性民事主体组成一个具有特定身份关系的 共同体。固于民族文化、风俗习惯的差异，各国婚姻立法对夫妻间权利义务 的设定也不尽相同。例如，法国民法典规定了夫妻同居权、忠诚义务、住 所共同决定权及夫妻间的连带责任； 德国民法典规定了夫妻姓名权、从业 权、操持家务义务、同居义务；瑞士民法典则规定了夫妻问忠诚义务、相 互扶助义务、日常事务代理权等。根据我国婚姻法的规定，夫妻有相互忠实 的义务，夫妻有各自使用自己姓名的权利，夫妻双方都有参加生产、工作、 学习和社会活动的自由，夫妻双方有平等的婚姻住所决定权，夫妻双方有实 行计划生育的义务，夫妻有相互扶养的权利和义务，夫妻之间有日常家事代 理权但概括起来，夫妻间的权利义务及于彼此的人身及财产乃各国婚姻成 立之通例。 考虑到夫妻之间特殊的亲情关系与伦理性调整的特点，法律更多的是关 心夫妻与外部世界交往可能产生的纠纷，而缺少基于夫对妻、妻对夫的个体 身份权利予以规范和保护的规定。在我国，由于大多数人都对婚姻内部的侵 权行为缺乏应有认识，不仅侵害者不以为然，被侵害者也习以为常。而近年 来随着家庭暴力、通奸等问题的升温，司法实践中不断出现夫妻之间的侵权 问题，我们不得不重视婚姻内部的侵权现象。夫妻一方侵害另一方人身权和 财产权是否应承担侵权责任及其如何规制，在理论和司法实践上存在着不同 的认识，我国现行法律的规定也不甚明确和完善，因此有必要对此进行深入 的讨论。 杜江涌：婚内侵权相关问题研究田，载西南民族大学学报2 0 0 5 年第5 期。 构建我国婚内损害赔偿制度之研究 所谓婚内侵权，是指在婚姻存续期间，夫妻一方以作为或者不作为的方 式实施的侵害配偶的人身权或财产权，使对方的人身、财产乃至精神方面受 到损害的过错行为。婚内侵权作为民事侵权之特殊概念，既有民事侵权的一 般特征，又呈现出其特殊性： 第一，婚内侵权的主体为配偶双方当事人中的一方。即婚内侵权只能是 夫对妻或妻对夫的侵权，同居关系和其他非婚姻关系当事人之间不存在婚内 侵权，单纯的第三者也不能成为婚内侵权的主体。但如果第三者与夫或妻共 同侵害配偶对方的婚姻权利，危及婚姻稳定，则构成婚内侵权的共同主体； 第二，侵权行为的主观方面有过错，这里的过错应是故意，即主观上明 知合法婚姻关系中的权利义务受法律保护而实施侵害行为。由于夫妻关系的 特殊性，确定当事人的过错必须慎重，在主观方面应有特殊要求，仅有过失 不构成婚内侵权； 第三，婚内侵权的客体是夫妻一方的人身权或财产权。婚内侵权所侵害 的是特定民事主体的权利义务，而不是社会公共利益或受公法所保护的利益。 主要包含两个方面：一是基于婚姻成立而产生的权利；二是夫妻作为平等的 一般民事主体所享有的权利。此外，还包含一些伦理道德上的义务有些学 者认为侵犯客体仅包括夫妻身份上的和基于人身关系而产生的财产上的权利 o ，笔者认为这种理解过于狭隘，如家庭暴力是典型的夫妻间的侵权行为，但 它更多的是侵犯了夫或妻一方的身体权和健康权； 第四，侵权行为发生的时间为在合法婚姻关系存续期间。发生于婚姻关 系成立之前但持续到婚姻关系成立之后的，也应适用婚内侵权责任发生并 终止于婚姻关系建立之前的侵权行为，不属于婚内侵权行为，如果受害人在 婚姻关系存续期间行使请求权的，应适用侵权行为法的一般规定。这里的婚 姻包括依法缔结的婚姻及为法所认可的事实婚姻。 第五，婚内侵权的方式具有多样性。即婚内侵权可以作为或不作为方式 完成，且侵权行为发生在配偶之间，一般鲜为第三人知晓。作为是对婚姻法 规禁止性规定的侵犯，如以暴力殴打配偶、强制配偶生育或不生育、强行同 居或者故意毁损夫妻共同财产、配偶特有的财产等；不作为是对婚姻法规定 参见姜虹：夫妻侵权责任探微们，载政法论坛l2 0 0 3 年第1 期。 2 第一章导论 的义务性规范的否定，如恶意抛弃对方、拒不履行救助义务，无正当理由拒 绝同居等。 婚内侵权行为作为侵权行为的一种，虽具有特殊性，但它仍然是一种违 法行为，侵权人自应承担相应的法律责任。然而，针对家庭暴力等婚内侵权 行为，法律更多的是追究行为人的刑事责任或行政责任，婚内侵权行为所引 发的民事责任却往往被人们所忽视。立法的漏洞势必导致执法与守法的迷惘， 面对各种婚内侵权事件的大量出现，我们必须面对现实来思考这样一个问题： 我国的婚姻法中需不需要建立婚内损害赔偿制度，能不能建立，又该如何建 立? 婚内损害赔偿，是相对于离婚损害赔偿而言，指在婚姻关系存续期间， 配偶一方对另一方的人身或财产造成了损害，受害人在不请求离婚的前提下， 请求侵害人承担民事赔偿责任的制度固。在我国司法实务中，对受害人提出的 婚内损害赔偿请求，法律是否应予支持，目前已出现不同的判决。如发生在 湖北省武汉市汉阳区的中国首例婚内损害赔偿案就得到了法院支持：武汉市 5 l 岁的张女士因怀疑丈夫婚外恋引发家庭纠纷。丈夫杨某带人强行把她送进 精神病医院，她被迫在医院里度过了紧张的3 天出院后，张以侵犯名誉权 为由将丈夫杨某告上法庭，索赔精神损失费5 万元。2 0 0 1 年3 月，湖北省武 汉市汉阳区法院审理查明：被告杨某的妻子张女士没有任何精神疾患，被告 杨某强行将其送到精神病院的行为，侵害了原告张女士的名誉，并给其造成 极大精神痛苦。法院判决张女士的丈夫杨某侵犯妻子名誉权成立，杨某应向 张女士赔礼道歉，并赔偿张女士精神抚慰金5 0 0 0 歹。而在最高人民法院 公报) 2 0 0 0 年第2 期公布的海南省海口市石某诉邓某婚内人身损害赔偿案中， 海南省海口市振东区人民法院没有支持石某的婚内损害赔偿诉讼请求，石某 不服，提起上诉，海口市中级人民法院以邓某除与石某的夫妻共同财产外没 有个人财产，邓某不存在对夫妻之间发生的损害进行婚内赔偿的前提条件和 物质基础为由，于1 9 9 8 年8 月3 1 日判决驳回了上诉人石某的上诉，维持原 审判决。现行婚姻法实施后，对婚内损害赔偿请求仍有支持与不予支持 两种不同的判决结果。而学者之间在这个问题上也存在一些分歧。 范李瑛：婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突和协调【j 】载烟台大学学报 2 0 0 6 年第3 期。 龚平；老婆告老公t 婚内要赔偿【n 1 ，载北京青年报 2 0 0 年2 月1 6 日 ， 构建我国婚内损害赔偿制度之研究 二、文献综述 在传统民法理论上，学者对于夫妻间是否可以成立侵权责任等问题众说 纷纭，概括起来有三种观点：一是消极说。其中绝对消极说认为夫妻间不能 成立侵权行为，当然亦不产生损害赔偿的问题。至于夫妻间为何不能成立侵 权行为，则因其立论不同而分为阻却违法说和扶养义务先履行说。阻却违法 说认为，夫妻乃以爱情为基础所组成的终身命运共同体，保持共同体之圆满、 安定与和谐，是夫妻最大之目标及最关心之要务。因此，夫妻闻因日常生活 所产生的加害行为，应认为不具反社会性，无违法性或可以阻却违法。扶养 义务先履行说认为，侵权行为损害赔偿请求权属于财产法上之请求权；扶养 请求权属于身份法上之请求权。当此二种请求权竞合时，应认为是法条竞合， 优先适用于身份法上之扶养请求权。同时，夫妻互负扶养之义务，且夫妻间 之扶养义务是生活保持义务，因此，被害配偶之损害，因加害配偶之履行扶 养义务而予填补，结果并无实际上之损害，从而不产生损害赔偿请求权。相 对消极说认为夫妻间虽然可以成立侵权行为，而且被害的配偶享有损害赔偿 的请求权，但该请求权只是观念的、抽象的存在，不得行使。如若实际行使， 不但会造成或扩大家庭生活的破绽，而且违反“法不入家门”之法谚，是“权 利滥用”。o 二是折衷说，认为对夫妻阎侵权行为损害赔偿请求权的行使，不 予全面肯定，亦不予全面否定，而要加以某些限制。其中，质的限制说认为， 对于夫妻间一时疏忽的轻度过失所造成的侵权行为以不得请求损害赔偿为 宜，对于夫妻间故意或重大过失所造成的侵权行为应准许被害配偶请求损害 赔偿以资救济；量的限制说认为，夫妻间可以成立侵权行为，且可以请求侵 权行为的损害赔偿，但其赔偿的范围应予以一定的限制；时的限制说认为， 夫妻间可以成立侵权行为，且其损害赔偿的范围并不受限制，但其赔偿请求 权须于离婚时或离婚后始得行使。三是积极说，认为夫妻间侵权行为与他人 间的侵权行为，其为侵权行为的本质并无不同。所以原则上可以成立侵权行 为，亦可以请求损害赔偿；只有从侵权行为的形态、被害利益的内容、违法 性强弱、损害赔偿请求的方法等具体事项考量认定为权利滥用者，才不许可。 陈荣隆：论夫妻间之侵权行为川，辅仁法学，1 9 8 5 ( 4 ) ，转引自焦少林：沦建讧夫妻间侵权责任制度 m ，载现代法学 2 0 0 6 年第5 期 4 第一章导论 。其中，折衷说之质的限制说相比之下更符合笔者对婚内侵权责任的看法，但 在侵权行为的构成要件方面还不够完善。 在我国当代民法理论上，学者一般并不否认夫妻间可以成立侵权行为， 但不少学者却反对建立夫妻间侵权责任制度，尤其是反对实行婚内侵权责任。 o 其理由主要有二：一是婚姻是以爱情为基础的，婚姻家庭要维持，需要夫妻 双方相互宽容和谅解，建立夫妻间侵权责任制度，一旦夫妻一方提起侵权诉 讼，容易导致夫妻矛盾激化，不利于婚姻家庭的稳定；二是夫妻一方除夫妻 共同财产之外别无其它个人财产可用于负担损害赔偿时，在婚姻存续期间难 以将共同财产进行分割以用来承担赔偿责任，从而受害方所享有的损害赔偿 请求权只能成为“空头支票”。前者在“构建婚内损害赔偿制度的意义”一 节中笔者将加以批驳，而后者几乎已成为反对婚内损害赔偿的最大理由，但 笔者认为，在我国现行的夫妻财产制下，婚内损害赔偿是可以通过特殊的制 度设计来实现的，下文也会加以详解。 在立法上，新中国建立以来一直都采取夫妻别体主义，夫妻各自具有独 立的人格，各部婚姻法都规定夫妻。在家庭中地位平等”，但没有任何法 律明确规定夫妻问侵权责任。民法通则确立了具有中国特色的侵权责任制 度，但在实务上并未依据该法确认夫妻问侵权责任现行 婚姻法虽增设 了离婚损害赔偿制度，但只有具有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴 力、虐待家庭成员和遗弃家庭成员这五种情形之一，并导致离婚的，无过错 方才有权请求损害赔偿；对于具有这五种情形之一但并未导致离婚的以及其 它情形的婚内侵权行为，未明文规定相应的民事责任。在实务中，现行婚 姻法施行后在婚姻关系存续期间，夫妻一方不起诉离婚而单独提起要求另 一方赔偿损害的请求，人民法院不予受理；法院判决不准离婚时一方要求另 一方赔偿损害的请求，法院不予支持。因此，现行婚姻法不存在婚内侵 权责任的规定，离婚损害赔偿也不是完整意义上的离婚侵权责任，有的学者 甚至认为离婚损害赔偿既不是侵权责任，也不属于违约责任，而是婚姻法新 创设的一种民事责任。 陈荣隆：论夫妻间之侵权行为【j 】，辅仁法学，1 9 8 5 ；( 4 ) ，转引自焦少林：论建立夫妻间侵权责任制度 川，载现代法学2 0 0 6 年第5 期 。 参见焦少林：论建立夫妻间侵权责任制度啊，载现代法学 2 0 0 6 年第5 期。 例如，王洪先生认为，我国婚姻法上的离婚损害赔偿既不是侵权责任，也不属于合同责任，而是婚 5 构建我国婚内损害赔偿制度之研究 三、研究的进路与方法 目前我国对婚内侵权责任的立法尚不健全，存在诸多空白和漏洞。如我 国夫妻双方的权利义务不明确，导致了权利受到侵害不能获得有效救济的状 态。另外我国目前的法律法规对于婚内侵权责任的规定过于笼统，不宜操作， 对于一些基本法律问题的研究比较欠缺，制约了婚内侵权损害赔偿制度的发 展。这些立法上的制度缺失极不利于保护婚姻家庭中的弱势群体。 目前国内关于婚内损害赔偿制度研究的成果并不多见，学者们更多的是 从家庭暴力等具体侵权行为的角度来论证婚内侵权，没有建立起宏观的婚内 侵权损害赔偿概念，也缺乏具体的可行的建议。虽然西方发达国家关于婚内 侵权制度的研究相对来讲比较完善，但是鉴于我国国情和婚姻家庭制度的发 展现状，照搬国外的制度并非明智之举。 本文拟从分析构建婚内损害赔偿制度的必要性和可行性入手，以在制度 构建过程中所涉及的基本法学理论分析为依托，运用实证分析、解释分析和 比较分析的法学研究方法，以制度构建为主线，对我国婚内损害赔偿制度的 构建予以全面的论述。 姻法新刨设的一种民事责任参见洪；婚姻家庭法【m 1 ，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 9 7 页 6 第二章构建婚内损害赔偿制度的必要性 第二章构建婚内损害赔偿制度的必要性 修订后的婚姻法增设了无效婚姻制，完善了夫妻财产制，设立了离 婚损害赔偿制，这些新举措不仅弥补了原有法律的不足，也为婚姻法回归民 法奠定了坚实的基础。但是相对于构建科学完整的法律体系而言，新婚姻法 仍存在些许不足，尤其是损害赔偿制度尚不够完善。新婚姻法确立的离婚损 害赔偿只是婚姻损害赔偿制度的一个方面，是在特定情况下( 婚姻破裂) 采 取的一种补救措施，尽管这种补救措施是十分必要的，也是十分可行的，但 并不是所有的家庭、所有的夫妻都愿意采用离婚这一高额成本来挽救自己的 损失。很多情况下，受害方囿于传统伦理观念抑或考虑子女抚养等问题，并 不愿放弃现存婚姻，但是不要求离婚绝不等于不要求赔偿，因此，必须在确 立离婚损害赔偿的同时，增设婚内损害赔偿，加大对婚姻当事人因受到不法 侵害造成损失的救济力度。这对有效地制止家庭暴力等婚姻关系内部的侵权 行为，维护文明和睦的婚姻家庭关系，完善婚姻立法，都会产生积极的影响。 一、我国现行法律对婚内侵权规制的局限性 修正后的 婚姻法第4 6 条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过 错方有权请求损害赔偿：( 一) 重婚的；( 二) 有配偶者与他人同居的；( 三) 实施家庭暴力的；( 四) 虐待、遗弃家庭成员的。”笔者认为，现行法律对婚 内侵权的规制仅限于离婚损害赔偿制度，而该制度适用范围太窄，适用条件 苛刻，不足以适应现代社会保护人权的需要。 ( 一) 适用范围太窄，不能充分制裁各种婚内侵权行为 婚内损害赔偿的主体限于夫妻双方，一方是侵权人，则另一方是损害赔 构建我国婚内损害赔偿制度之研究 偿请求权人。按侵权行为的客体划分，婚内侵权行为可分为侵害配偶人身权 的行为和侵害配偶财产权的行为。 1 侵害配偶人身权存在的问题 按是否专属于配偶的人身权，侵害配偶人身权的行为可分为侵害配偶一 般人身权的行为和侵害配偶特殊人身权的行为。前者是指配偶双方作为自然 人普遍享有的广泛的人身权利，包括各自独立、完整享有的生命权、健康权、 身体权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权、隐私权等等。显然，夫妻并不 因为婚姻关系而彼此相互丧失了这些每一个自然人都拥有的不可剥夺的权 利。后者是指配偶双方基于婚姻而相互形成的人身权利，包括同居权、忠实 义务、生活互助、扶助权、日常家事代理权等等无论是作为自然人，还是 基于夫妻身份，他( 她) 所享有的人身权的范围非常广泛。随着社会发展， 人身权的具体内容还会随之扩大，难以穷尽婚姻法第4 6 条采用列举方 式规定了五种婚内侵权行为。有侵害夫妻一般人身权的，如实施家庭暴力； 有侵害夫妻特殊人身权的，如重婚、有配偶者与他人同居；也有既侵害夫妻 一般人身权又侵害夫妻特殊人身权的混合侵害行为，如虐待、遗弃家庭成员。 这就产生了这样一个问题，即我国宪法、民法通则及婚姻法赋予夫妻广泛的 人身权利，但按现行离婚损害赔偿制度，除了对婚姻法第4 6 条明确列举 的五种侵权行为承担相应损害赔偿责任以外，夫或妻侵害配偶方其他的人身 权利似乎无需承担损害赔偿责任 2 侵害配偶财产权存在的问题 侵害配偶财产权的行为包括侵害配偶一方特有财产权利的行为和侵害夫 妻共同所有财产的行为。婚姻法第1 7 条第2 款规定“夫妻对共同所有的 财产，有平等的处理权。”根据共周所有制度，对共有物行使占有、使用、收 益、处分权，应当得到全体共有人的同意。最高人民法院关于适用( 中华 人民共和国婚姻法) 若干问题的解释( 一) ( 以下简称司法解释( 一) 第 1 7 条规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻 双方应当平等协商，取得一致意见。”未经夫妻双方协商一致，一方擅自对夫 妻共同财产傲重要处理决定，是否构成对另一方共有权的侵害，是否应当承 担侵权责任? 目前，我国婚姻法对此还没有作出具体、明确的规定。对婚姻 法中未作特别规定的事项能否适用民法中的一般规定这一问题，我国民法学 8 第二章构建婚内损害赔偿制度的必要性 界一直存在争论，总体上有否定说、肯定说、折衷论三种。由于立法上没有 明确，理论界又有争论，司法实践中法院往往持谨慎、保守态度，坚守婚姻 法而不敢越雷池半步，因此，夫妻一方侵害另一方财产权的行为在现实生活 中虽然常见，受损害方对此类行为也极为不满，但法院对侵害夫妻财产权的 现象并没有给予足够的重视。这既不利于对夫妻财产权的保护，也不利于对 侵害夫妻财产权行为的制裁。2 0 0 1 年婚姻法修正案在第五章“救助措施与法 律责任”中的第4 7 条规定“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同 财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、 转移、变卖、毁损夫妻基同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚 后。另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫 妻共同财产。”从该法条的内容上看，显然是列举了一方侵犯夫妻共同财产的 数种具体行为从该法条在婚姻法所处的位置看，显然是对一方侵犯夫妻共 同财产行为所承担法律责任的规定但从“可以少分或不分”和“请求再次 分割夫妻共同财产”的规定看，该法条显然又不是侵权行为所承担的损害赔 偿法律责任，而是共同财产分割的结果，而且该法条只适用于“离婚时”或 “离婚后”，对于在婚姻关系存续期间配偶一方实施上述侵犯夫妻共同财产的 行为，另一方不能引用该条追究配偶方的侵权责任。现行婚姻法的规定，不 能及时、有效、充分地制裁侵害夫妻财产权的行为。 ( 二) 适用条件苛刻，可操作性不强 凡权利必有救济，无救济即无权利。我国宪法规定公民的合法的私有财 产不受侵犯，公民的人身自由不受侵犯，公民的人格尊严不受侵犯，婚姻家 庭、母亲和儿童受国家的保护。婚姻法根据宪法和民法通则的规定对夫妻的 权利义务作了更具体、细致、详尽的规定，并专门设置第五章对婚内侵权