（国际法学专业论文）企业重组中的税收优惠问题研究.pdf

捅要 企业并购作为一项复杂的资本运作行为，一直以来便是企业谋求自身快速发 展而经常选择的方式。在企业做出并购重组的决策时，重组企业需要考虑诸多因 素，比如股东的支持、重组的方式、反垄断的审查等。其中，税收优惠作为一项 重要因素，一直都是并购重组各方非常重视的一项成本因素，它既是企业并购市 场法律环境的重要组成部分，又是并购市场运作不可或缺的外部条件，更是诱发 企业并购行为的动因之一。对于我国的重组税制而言，尚处在实践阶段，远未成 熟。 文章首先对公司并购和税收优惠的相关概念和原则进行了阐述，其次比较详 细地介绍了美国并购重组中的税收优惠法律规范，主要包括美国联邦税法对于免 税并购的分类，以及通过对相关判例的分析解释了美国判例法中的免税并购的适 用要件，包括股东利益持续、营业企业继续和营业目的这三个方面。随后文章着 重对我国目前企业重组税收优惠问题涉及的法律法规进行了系统的分析和解读， 包括新企业所得税法及实施条例、关于企业重组业务企业所得税处理若 干问题的通知以及企业重组业务企业所得税管理办法。由于上述通知 和办法颁布时间不长，文章重点对上述两个规范性文件进行了分析和解读， 以求能够系统地对目前我国企业重组中的税收优惠法律规范体系产生更为明确、 清晰的认识。最后，文章对中美两国目前重组中的税收优惠法规进行了对比，分 析了其中的相同与不同之处，并对未来我国企业重组的税收优惠问题的改革方向 提出了自己的看法。 关键词：企业重组，税法，税收优惠 a b s t r a c t m e 唱e ra n da c q u i s i t i o n ( m & a ) ，a so n eo ft h ec o m p l i c a t e dc a p i t a lo p e r a t i o n s h a s a l w a y sb e e np r e f e r r e db ye n t e r p r i s e s ，w h i c hh a v et h eg o a lo fe x p a n s i o n w h e no n e e n t e r p r i s en e e d st om a k et h ed e c i s i o no fm & a ，a m o n gt h ec o s tf a c t o r sw h i c hn e e dt o b ec o n s i d e r e ds u c ha st h es u p p o r to fs h a r e h o l d e r s ，t h em e a s u r e so f r e o r g a n i z a t i o n ，t h e r e v i e wo fa n t i - m o n o p o l ya n ds oo n ，t h et a xp r e f e r e n c ei st h ev e r yi m p o r t a n to n e a sf a r a st h el a wa n dr e g u l a t i o n so ft a xp r e f e r e n c eo fm & a ，t h el e g a ls y s t e mi sf a rf r o m m a t u r i t yc o m p a r e dt ot h a ti nt h em a t u r em a r k e te c o n o m yn a t i o n t h ea r t i c l ei n c l u d e sf o u rp a r t se x c e p tf o r t h ef o r e w o r da n dc o n c l u s i o n c h a p t e ri i m a i n l yi n t r o d u c e ss o m ef u n d a m e n t a li s s u e sa b o u tm & a i n c l u d i n gt h ec o n c e p ta n d c a t e g o r yo fm & a ，a n da l s od i s c u s s e st h ep r i n c i p l eo ft a xp r e f e r e n c ei nm e 唱e ra n d a c q u i s i t i o n c h a p t e ri i ii n t r o d u c e st h el a wa n dr e g u l a t i o no ft a xp r e f e r e n c ei nm & ao f u s i tf i r s ti n t r o d u c e st h ec a t e g o r yo fm & ai ni n t e r n a lr e v e n u ec o d e ( r e f e r r e dt oa s i r ch e r e i n a f t e r ) ，t h e nm a i n l yd i s c u s s e dt h ec o n d i t i o no ft a xf r e em & a c h a p t e ri v p r o v i d e sa na n a l y s i so ft h ec u r r e ml e g a ls y s t e mo ft a xp r e f e r e n c eo fm & ai nc h i n a t h i sc h a p t e ra n a l y s e st h el a wa n dr e g u l a t i o n so ft a xp r e f e r e n c eo fm & a ，e s p e c i a l l v s o m er e g u l a t i o n sw h i c hw e r ep u b l i s h e dn o tl o n ga g o a tl a s t ，c h a p t e rv c o n d u c t st h e c o m p a r i s o ni nt h el e g a ls y s t e mo f t a xp r e f e r e n c ei nm & ab e t w e e nu s a n dc h i n aa n d m a k e ss o m es u g g e s t i o n sa b o u tt h er e f o r mo fo u r c o u n t r y st a xl a w k e yw o r d s ：m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，t a xl a w , t a xp r e f e r e n c e 第1 章引言 企业并购( m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，m & a ) 作为市场经济条件下企业竞争的重 要手段和必然结果，是企业规模结构重组和产业结构调整的重要形式，是现代市 场经济条件卜的一种必然现象。自十九世纪术至今西方国家已发生五次企业并购 大浪潮，特别是2 0 世纪9 0 年代中期兴起的第五次并购浪潮在新旧世纪之交达到 高潮，至今仍无消退的迹象。在经济全球化及信息技术的推动下，第五次企业并 购浪潮在广度与深度上都获得了长足的进展，其范围也逐步跨越国界成为一种国 际化现象，对一国乃至整个国际经济体系均产生了强烈冲击。1 在企业并购重组的过程中，有诸多因素影响着重组各方作出重组的决定，其 中，企业并购的税收成本是影响并购各方决策的重要因素之一，并购税收制度的 价值取向，必然影响到并购当事方对并购合作对象、方式及时机的选择。而企业 并购税收制度的价值取向主要体现为一国政府是否在税收政策上鼓励企业并购 以及鼓励的范围、方式，由此，研究企业并购税收制度首要的是研究并购中的税 收优惠法律问题。在并购活动r 益频繁的时代背景下，研究企业并购中税收优惠 的法律问题，无疑具有重要的理论与现实意义。 第2 章公司并购与税收优惠概述 2 1 公司并购的概念 并购( m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，m & a ) 通常包括兼并与收购两方面的含义。概 括说来，并购是指一家公司以其可支配的现金、资产、证券或以承担债务的方式 作为对价，购买目标公司的股权或者资产，从而直接或者间接地获得目标公司全 部或者部分的控制权，导致目标公司的经营性资产或者控股股东发生实质性变 化，或者目标公司丧失法人资格。 兼并( m e r g e r ) 的概念也有狭义和广义之分，但实践中其狭义概念得到了更 为广泛的采用。简单地说，狭义兼并是指一家公司收购目标公司后，目标公司成 为收购公司的组成部分而丧失法人资格，而收购公司则继续存续。布莱克法律 辞典即从狭义的角度对m e r g e r 作出了解释：“在公司法中，它是指一个公司被 另一个公司吸收，后者继续保存它的名称和地位以及所获得的前者的财产、责任 李萃，企业并购中税收优惠法律问题研究，北京交通大学硕士毕业论文，2 0 0 7 年1 2 月 义务、特权、权利等，而被吸收的公司则不再以一个独立的商业实体存在。 2 我 国公司法上第1 8 4 条规定的吸收合并即是狭义上的兼并概念。 收购( a c q u i s i t i o n ) 的概念同样有狭义和广义的区别。狭义而言，收购是指收 购公司通过向目标公司支付现金、证券、资产等方式获得其股票或资产，从而获 得目标公司的部分或全部控制权，目标公司继续存续，并不丧失法人资格。收购 强调公司控制权的转移，广义的收购相当于广义兼并，尤其是当收购与兼并同时 使用时。3 与收购相近是接管( t a k e o v e r ) 这一概念，它是指取得控制权或经营权 一并不限于绝对的财产权的转移。4 香港公司收购与合并守则中文本将t a k e o v e r 译为“收购”。5 在接管中，目标公司( 即被接管公司) 原居于控股地位的股东因 出售或转让股权或因股权持有数量被其他人超过而被取代，导致控股权的转移。 接管时目标公司法人实体可以消失，也可以不消失。6 合并( c o n s o l i d a t i o n ) 与兼并的概念既有重合又有区别。狭义合并即新设合并， 它是指两家公司组成一家新公司，原先的两家公司同时丧失法人资格。而广义合 并除此之外，还将狭义兼并的概念吸收了进来。我国公司法便采用了广义上 的合并的概念。 本文对兼并、收购和合并的研究皆采用了其狭义上的概念，以便作出区分。 2 2 公司并购的分类 2 2 1 合并主体对市场竞争的影响 从合并主体对市场竞争关系产生的影响来看，可以分为横向并购，纵向并购 和混合并购。 1 横向并购( h o r i z o n t a lm e r g e r s ) 横向并购，是指处于同一行业或者在相同市场领域生产相互竞争的产品的市 场主体之间的并购。横向并购是资本主义市场经济自身发展的必然产物，随着生 产科技的快速发展、市场竞争激烈程度的提高，必然会出现一些规模庞大、资金 充足的公司，它们无不意图继续扩大公司规模以维护自己的竞争地位。而横向并 购便是最为常用的一种方式。伴随着资本主义国家数次并购浪潮的涌现，一些大 型托拉斯组织开始出现并在经济秩序中产生了重要作用，例如名噪一时的标准石 2 h e n r yc a m p b e l lb l a c k , b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( f i f t he d i t i o n ) ，w e s tp u b l i s h i n gc o m p l y , 1 9 7 9 ，8 9 1 3 干春晖、刘祥生，企业并购：理论、实务、案例，上海立信会计出版社，2 0 0 2 年4 月。 4 h e n r yc a m p b e l lb l a c k ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( f i f t he d i t i o n ) ，w e s tp u b l i s h i n gc o m p a n y , 1 9 7 9 ，1 3 0 4 5 陈共、周升业、吴晓求，公司购并原理与案例，中国人民大学出版社，1 9 9 6 年8 月 6 周林，企业并购与金融整合，经济科学出版社，2 0 0 2 年3 月 2 油公司、美国电话电报公司等。横向并购过度发展导致的不利结果也丌始得到了 人们的重视，巨头所在行业的垄断局面无疑对市场竞争和正常发展造成了阻碍。 因此，横向并购一直以来便是各个国家反垄断法重点管制和审查的对象。例如， 2 0 0 9 年6 月，医药公司惠氏宣布与世界上最大的制药公司辉瑞合并，合并后的公 司成为了美国生物药品销售额最大的公司，该项并购案也受到了各国反垄断官方 机构的重点审查。 2 纵向并购( v e r t i c a lm e r g e r s ) 纵向并购是指一家公司通过并购其产业链上的上游公司或者下游公司，从而 实现纵向生产一体化。其最主要的目的在于通过实现纵向生产一体化，压缩内部 交易成本，保证生产要素供应，提高公司运营的稳定性和抗风险能力。纵向并购 又分为后向并购和前向并购。前者是指生产原材料和零部件的公司并购加工、装 配公司或生产公司并购销售商；后者是指向生产流程前一阶段公司的并购。7 例如， 2 0 0 9 年美国通用汽车公司( g m ) 收购汽车电子零部件及系统技术供应商德尔福， 便是汽车生产领域内典型的纵向并购的案例。 3 混合并购( c o n g l o m e r a t em e r g e r s ) 混合并购一般是指既不存在竞争关系也不存在交易关系的企业之间的并购， 即跨行业并购。混合并购又分为三类：( 1 ) 纯粹的混合型并购，即没有任何生产 和经营上的联系的企业之间的并购；( 2 ) 产品扩张型的并购，即一种产品的生产 者与其相关产品的生产者之间的并购；( 3 ) 市场扩张型的并购，即生产同种产品 的但在不同的地理市场区域间销售的企业之间进行的并购。混合并购是目前许多 公司采取多元化经营策略的一种非常重要的手段，目的在于降低企业的经营风 险。但通过混合并购能否成功实现多元化经营策略，尚有不确定因素存在。2 0 世 纪9 0 年代曾经辉煌一时的巨人集团，正式因为陷入多元化战略陷阱而一蹶不振， 成为中国企业并购史上令人深省的多元化并购失败的案例。8 而在2 0 0 8 年曾经引 起极大关注和争议的可口可乐收购汇源果汁案，也以商务部出具否决裁定而告 终。 2 2 2 公司使用的收购对价 按照公司使用的收购对价分类，可以分为现金一资产式并购、现金骰票式 并购、股票一资产式并购、股票一股票式并购。 7 孙平，2 0 世纪9 0 年代美国公司并购及其效应，厦门大学博士毕业论文，2 0 0 2 年l o 月 8 周林，企业并购与金融整合，经济科学出版社，2 0 0 2 年4 月。 1 现金一资产式并购，是指收购公司以其现金作为支付对价购买目标公司资 产，从而完成对目标公司的并购。此时，目标公司通常丧失其法人资格，在会计 处理上，收购公司通过按购买法( p u r c h a s em e t h o d ) 9 或权益联营法( p o o l i n go f i n t e r e s tm e t h o d ) 0 计算所购买的目标公司资产价值。 2 现金一股票式并9 均，是指收购公司以现金作为支付对价购买目标公司股 票，从而达到获取目标公司控制权的目的，这种方式通常通过一级或者二级证券 市场进行操作，因此不可避免地要面临证券监管机构的监督和审查。 3 股票一资产式收购，是指收购公司通过向目标公司发行其股票为对价交换 目标公司资产。此种方式下，收购公司通常会有选择地承担目标公司的部分或者 全部债务责任。 4 股票股票式并购，是指收购公司以其发行的本公司股票为对价，购买目 标公司股票，从而获得目标公司控制权完成并购。此种方式即通常实践中所谓的 “换股 ，然而与一般的换股不同的是，收购公司通过换股获得目标公司实际控 制人的地位，从而达到并购的目的。 2 3 公司并购中的税法优惠基本原则 2 3 1 税收优惠法定原则 税收法定是税法至为重要的基本原则，也是税法的最高法律原则。1 2 税收法定主义，或称租税法律主义，税捐法定主义，是指税法主体的权利义 务必须由法律加以规定，税法的各类构成要素皆必须且只能由法律予以明确规定： 征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或 减免税收。u 税收通常被认为是国家或称公法人团体对符合法定课税要素的主体无偿课 征资财以获取财政收入的活动，它是将私人经济主体( 企业和个人) 的部分财富转 9 购买法，亦称购受法，是把购买企业获取被并企业净资产的行为视为资产交易行为，即将企业合并视为购 买企业以一定的价款购进被并企业的机器设备、存货等资产项目，同时承担该企业的所有负债的行为，从而 按合并时的公允价值计量被并企业的净资产，将投资成本( 购买价格) 超过净资产公允价值的差额确认为商 誉的会计方法。h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 3 4 1 9 2 h t m 沁权益结合法( p o o l i n go f i n t e r e s tm e t h o d ) ，亦称股权结合法、权益联营法。即视企业合并为参与合并的双 方，通过股权的交换形成的所有者权益的联合，而非资产的交易，丽且合并后，股东在新企业中的股权相对 不变。原所有者权益继续存在，以前会计基础保持不变。参与合并的各企业的资产和负债继续按其原来的账 面价值记录，合并后企业的利润包括合并日之前本年度已实现的利润：以前年度累积的留存利润也应予以合 并。权益结合法仅适用于以股权作为交易对价的抽象的合并业务，而且账面上不确认商誉。 林德木，美国联邦公司并购税收制度研究，科学出版社，2 0 1 0 年1 月第5 页 1 2 中川一郎，税法学体系总论，第8 3 页。 1 3 张守文，论税收法定主义，法学研究，1 9 9 6 年1 1 月 4 为国有的手段，是加在人民身上的负担。正因如此，调整税收关系的税法通常被 视为侵权规范，是侵害人民权利的法律；为了使人民的财产权免遭非法侵害，就必 须要求税收的核课与征收有法律依据，从而形成了税法上至为重要的原则一税 收法定主义。h 2 3 2 税收中性原则与税收优惠调控原则相结合 税收中性原则是西方税收学所崇尚的一项基本税法原则，它是指税收制度应 当不干预市场经济运行，应当避免对市场经济行为的扭曲，从而使市场充分发挥 资源配置的作用。换言之，税收中性原则是狭义的税收效率原则一税收经济效率 原则。西方学者普遍认为税收经济效率要求税收制度必须符合税收中性要求：如 果一项税制是中性的一即政府的税收行为不会干扰市场机制对经济要素的配置 作用，将是最有效率的，虽然在绝对意义上税法不可能达到完全中性，但是，只 要经济效率是应当予以遵守的原则，就应当追求税收中性。1 5 充分利用市场机制的调控因素，达到市场效率的最优化，一直以来便是市场 经济国家所秉承的原则。然而，在重组税收领域，如果过度强调效率，则极容易 被市场主体所利用从而达到避税、逃税的非法目的，对整体经济造成了不良的影 响。因此，税法不仅要遵循市场经济的规律，还要通过对税收优惠制度进行相关 调控以保护国家税制的正常运转，保护合法的税源不流失，防止有人通过税法的 漏洞达到其非法的目的。在这看似有些矛盾的两者中间，不能偏向于某一个极端， 而应带将二者结合起来，已达到均衡的最佳效果。 2 3 3 税收公平原则 税收公平作为税法的一项基本原则，反映了税法的基本价值。但是对于税收 公平的定义，国内学者有着不同的理解。比如，有的学者认为税收公平包括三个 层次的内容：( 1 ) 税收负担的公平，即按照合理的原则把税收负担分配与纳税人 使其不发生畸重畸轻；( 2 ) 税收的经济公平，即通过课税机制建立机会平等的竞 争环境；( 3 ) 税收的社会公平，即通过课税机制将生产单位因生产经营而造成的 生态失衡的外部成本内在化。1 6 但是，税收公平的传统定义一般仅指税收负担的公平，即税收公平原则要求 1 4 金子宏、刘多田，日本税法原理，中国财经出版社，第4 7 页。 1 5 k l a u sv o g e l w o r l d w i d ev s s o u r c et a x a t i o no f l n c o m e - - - ar e v i e wa n dr e e v a l u a t i o no f a r g u m e n t s ( p a r t i i ) f j 】i n t e r t a x ，1 9 9 8 ( 1 0 ) ：3 1 0 m 杨斌，治税的效率与公平一宏观税收管理理论与方法的研究，经济科学出版社，1 9 9 9 年第3 7 页。 国家征税使各个纳税人承受的负担与其经济状况相适应，并使各个纳税人之削的 负担水平保持均衡。7 按照衡量税收公平的负担能力标准，它包括两个方面的内 容：一是横向公平，即经济能力或纳税能力相同的人应当缴纳数额相同的税收， 即以同等的方式对待条件相同的人：二是纵向公平，即经济能力或纳税能力不同 的人应当缴纳数额不同的税收，即。以不同的方式对待条件不同的人。憾 第3 章美国联邦税制之借鉴 3 1 美国联邦税法的法律渊源 美国联邦税法的法律渊源包括正式性法律渊源和辅助性法律渊源两个部分， 正式性法律渊源包括联邦税法典、双边税收协定、判例法规则和财政规章四种； 辅助性法律渊源包括国会立法报告、国税局发布的税收裁决、税收程序、私人信 函裁决、技术咨询备忘录等。拶 在美国的并购税制当中，联邦税法典和判例法起到了最为重要的作用。联邦 税法典是美国法典的第2 6 编，汇编了美国国会颁布的关于税收的法律规范， 是并购重组中最为重要的制定法渊源。在联邦税法典中，对给予免税待遇的企业 重组的类型进行了分类，此种分类成为了企业重组获得免税待遇的制定法要件， 即企业重组只有在符合上述免税重组的类型要求时，才能获得免税待遇。 判例法规则也是免税重组税制中非常重要的法律渊源之一。由于美国联邦的 制定法无法完全达到立法者鼓励并购同时限制逃税的立法目的，在美国的长时间 的司法实践中，逐步形成了对免税重组进行规制的判例法规则，从而对联邦制定 法形成了补充。 3 2 美国联邦税法中免税并购的分类 美国联邦税法典2 0 对手不同类型的并购交易，分别给予了当期确认资产转让 收益或亏损或者递延确认资产转让收益或亏损的处理，这也被称作是应税待遇和 免税待遇。 在给予免税待遇的前提下，并购重组又可以分为免税资产收购和免税股票收 购。前者又可以分为a 型重组、前向三角兼并重组、c 型重组以及收购性d 型重 1 7 王传纶、王平武，中国新税制业务全：辂，中国金融j i ；版社，1 9 9 4 年第6 3 页 n 林德木，美国联邦公司并购税收制度研究，科学出版社，2 0 1 0 年1 月，第4 5 页 悖林德木，美国联邦公司并购税收制度研究，科学出版社，2 0 1 0 年1 月，第4 8 页 美国联邦税法典( i n t e r n a lr e v e n u ec o d e ) 是美国法典( u sc o d e ) 的第2 6 篇，是美国国会颁布的税收法律 规范的汇编。 6 组；后者包括b 型重组以及反向三角兼并重组。在具体不同类型的免税并购中， 联邦税法典以及相关判例分别又规定了不同的条件。 3 2 1a 型重组 a 型重组包括a 型法定兼并重组和a 型法定合并重组。 a 型法定兼并重组，是指收购公司和目标公司根据州公司法的要求进行合， 收购公司以其自身发行的股票为对价获得目标公司的资产及债权债务，目标公司 在将收购公司的股票分配给原股东后解散，目标公司原股东成为收购公司的新股 东。 a 型法定合并重组，是指收购公司和目标公司根据州公司法合并成为一家新 公司，原先的两家公司解散而不再具有法人资格，其资产、债权和债务概括性地 由新成立的公司继承，新成立公司以其发行的股票作为支付对价，原先两家公司 的股东成为新成立公司的股东。 3 2 2 前向三角兼并重组 前向三角兼并重组，是指收购公司为完成此次收购，成立收购公司的一子公 司，该收购公司子公司以收购公司的股票作为对价，获得目标公司的全部或者几 乎全部资产、债务，目标并入收购公司子公司后解散，目标公司原股东成为收购 公司的新股东。 。 3 2 3c 型重组 c 型重组包括直接c 型重组和三角c 型重组。 直接c 型重组，是指收购公司主要以其自身有表决权的股票作为收购对价收 购目标公司全部或几乎全部资产，目标公司将收取的收购对价分配给其股东，目 标公司原股东成为收购公司股东，因此，直接c 型重组与a 型法定兼并重组在实 践上几乎不可区分。2 1 三角c 型重组，是指收购公司的子公司，以收购公司有表决权的股票作为对 价收购目标公司全部或几乎全部资产、债务，目标公司解散，目标公司原股东成 为收购公司股东。三角c 型重组与前向三角兼并重组十分相似，区别在于在三角 c 型重组中，收购子公司所支付对价要求必须为收购公司具有表决权的股票，而 列r i c h a r dl d o e m b e r g ，h o w a r de a b r a m s ，b o r i s1 b i t t k e r , l a w r e n c em s t o n e f e d e r a lh i c o m et a x a t i o no f c o r p o r a t i o n s 【m 】b o s t o n ：l i t t l e ，b r o w na n dc o m p a n y ，1 9 9 4 4 5 4 7 在前向三角兼并重组中则无此要求。 3 2 4 收购性d 型重组 收购性d 型重组，又称为非分裂性d 型重组，是指收购公司主要以股票为对 价收购目标公司全部或几乎全部资产，目标公司按照重组计划清盘并将收取的收 购对价与其未被收购的自有资产分配给其股东，目标公司股东在收购后控制了收 购公司。2 2 在收购性d 型重组中，“控制 词是指目标公司股东至少持有收购公 司有表决权股票的5 0 或至少持有收购公司全部种类股票价值的5 0 ，因此，作 为收购对价的收购公司股票不必限于收购公司表决权股票。2 3 3 2 5b 型重组 b 型重组包括直接b 型重组和三角b 型重组。 直接b 型重组是指收购公司仅以本公司表决权股票为收购对价想目标公司股 东收购其股票，在交易完成后，收购公司应持有目标公司的各类有表决权股票的 至少8 0 且其他一切种类股票的至少8 0 ，目标公司成为收购公司的受控子公司， 目标公司股东成为收购公司股东。2 4 三角b 型重组是指收购公司子公司仅以收购公司表决权股票为收购对价向目 标公司股东收购目标公司股票，在交易完成后，收购子公司应持有目标公司的各 类表决权股票的至少8 0 且其他一切种类股票的至少8 0 ，目标公司成为收购子 公司的受控子公司，而目标公司股东成为收购公司股东。2 5 3 2 6 反向三角兼并重组 反向三角兼并重组是指收购公司将其有表决权的股票交给专门成立的一家 受控子公司，收购子公司被兼并入目标公司，收购子公司解散而目标公司继续存 在，收购子公司资产( 包括收购公司表决权股票) 及债权债务转移给目标公司， 然后目标公司以收购公司表决权股票为对价向其股东交换目标公司股票并将收 回的本公司股票交给收购公司，交易完成后，目标公司成为收购公司的受控子公 司，目标公司股东成为收购公司股东。2 6 3 5 4 ( b ) ( 1 ) 3 0 4 ( c ) ( 1 ) 3 0 4 ( c ) 3 0 4 ( c 1 3 6 8 ( a ) ( 2 x d d d d d砌删砌砌砌 、，、j、i d h b b a ，l，l，l、i、j、j l 2 r r ，l，i，t、；、j、， a a a a a t，l，l 8 8 8 8 8 6 6 6 6 6 3 3 3 3 3 c c c c c r r r r r l i i 篮m笛；号 3 3 免税重组的普通法要件 在美国规范并购税收制度的法律框架中，除了联邦税法典、双边税收协定、 财政规章、税收裁决、税收程序以及私人信函裁决等”，判例法规则起到了重要 作用。在判例法规则中，免税的收购重组需符合股东利益持续、营业企、l k 继续以 及营业目的这三项要件。 3 3 1 股东利益持续 股东利益持续是指，在并购完成后，目标公司原股东通过持有收购公司一定 数量的股份且持有一定时间而使其利益在收购公司持续下去。如果目标公司股东 持有收购公司充足数量股份没有保持一段足够长久的期间，交易便是应税公司并 购，目标公司与其股东( 包括那些持有收购公司股份的股东) 应当确认当期收益 或亏损并且缴纳相关税收。船 。 1 收购公司收购对价性质 美国在其1 9 2 1 年税法、1 9 2 4 年税法以及1 9 2 6 年税法中，将重组这一概念进 行扩大，包括了b 型重组和c 型重组。然而，美国国会在修订此项法律时，并未 对收购公司在进行上述并购所采用的对价作出明确规定。这一立法上的漏洞，导 致下列滥用：公司纳税人在不符合法定兼并或合并资格的交易中转移其几乎全部 资产而换取现金与短期票据，他们主张其资产出售交易属于重组交易，而不是应 税出售交易。2 9 此后，美国法院在判例中开始对上述漏洞予以弥补。在1 9 3 2 年联邦第二巡 回法院受理的c o r t l a n ds p e c i a l t yc o v c o m m i s s i o n e r 案中，法院认为，只有在目 标公司收取与法定兼并与合并相同类型的收购对价一股份或证券时，资产转移才 构成重组交易，否则，资产转移属于应税资产出售。3 0 此后，这个判例原理被称 为股东利益持续要件。另外，法院认为，尽管国会未定义“证券 ，但国会立法 本意是“证券”不包括诸如票据等实质上属于现金等价物的债券( i n s t r u m e n t ) ” 2 7 财政规章( 1 k 鹞u 叫r e g u l a t i o n ) 是财政部对联邦税法典条款所作的官方说明，税收裁决( r e v e n u er u l i n g ) 是国 税局对联邦税法典与财政规章适用于具体情形的解释，税收程序( r e v e n u ep r o c e d u r e ) 是国税局为了阐m j 其税务 行政法实务与程序而公布的指南，私人信函裁决( p r i v a t el e t t e rr u l i n g ) 是国税局办公室对纳税人所提出问题的 答复。 “d a v i ds m i l l e r t h ed e v o l u t i o na n di n e v i t a b l ee x t i n c t i o no f t h ec o n t i n u i t yo fi n t e r e s td o c t r i n e ( j 】f l o r i d at a x r e v i e w , i9 9 6 ，3 ：19 2 ”d a v i ds m i l l e r t h ed e v o l u t i o na n di n e v i t a b l ee x t i n c t i o no f t h ec o n t i n u i t yo fi n t e r e s td o c t r i n ef j lf l o r i d at a x r e v i e w , 1 9 9 6 ，3 ：1 9 3 一 如林德木，美国联邦公司并购税收制度研究，科学出版社，2 0 1 0 年1 月，第8 7 页。 3 1 c o r t l a n ds p e c i a l t yc o v c o m m i s s i o n e r , 6 0f 2 d9 3 6 9 4 0 ( 2 dc i r 1 9 3 2 ) 9 同年，美国法院在p i n e l l a sl e e & c o l ds t o r a g ec o v c o m m i s s i o n e r 案中，确认了 c o r t l a n d 案的判例原理。索斯教授认为，该案审理法官之所以在法定“重组”定 义中引进税法条文未明确规定的要件，其原因在于，他们认为重组仅仅是股东所 有权形式上变化，而不涉及股东投资的重大变化。3 2 美国法院通过在判例= i 一，通过引入股份或证券要件，将资产交易与重组成功地 区分开来，形成了股东利益持续要件。后来1 9 3 5 年的h e l v e r i n gv m i n n e s o t at e ac o 和j o l u la n e l s o nc o v h e l v e f i n g 案推动了股东利益持续要件的发展。在 m i n n e s o t a 案中，美国联邦最高法院认为：“为了获得重组免税待遇，交易后出售 者对收购公司营业活动的利益必须比短期现金票据的所有权利益更为明确。该利 益必须是明确与重大的( d e f i n i t ea n dm a t e r i a l ) ：它必须代表被转移资产价值的重大 部分。为了使交易结果可能真正地具有兼并或合并性质，这是非常必要的。本案 中交易不是资产出售，而是具有重组性质，因为出售者对收购者获得一项明确与 重大的利益。3 3 同时，美国联邦最高法院在n e l s o n 案中作出了相一致的判决， 最高法院认为：“优先股的所有人，尽管没有表决权，但并非对优先股发行公司 的营业活动不具有重大利益。 3 4 另外，在l et u l l ev s c o f i e l d 案中，联邦最高法 院认为：在确定收购交易是否符合利益持续要件时，只有股份才体现着所有者利 益；至于债券，不管其偿还期限或付款条件如何，都不体现所有者利益；另外， 不管优先股与债券之间区别如何微小，优先股体现着所有者利益。3 5 因此，概括得说，美国联邦税法下要求只有股权性质的普通股和优先股才满 足股东利益持续要件的要求，而且，股东利益必须是“明确和重大的 ，至于该 明确和重大的标准如何，美国法院在司法实践中拥有裁量权。 2 股东持股期限 联邦税法中股东利益持续要件不仅对收购支付对价的性质提出了要求，同时 对重组前或者重组后目标公司股东出售股份的行为进行了规范。 ( 1 ) 重组后股东出售股份 通过美国司法实践形成的股东利益持续要件，其主要目的在于通过对收购对 价的性质的要求，使目标公司股东的利益在新公司得以持续，从而使整个交易符 合并购的实质，而不是通过拥有并购外表的资产交易而达到避税的效果。如果目 3 2 d a v i des h o r e s r e - e x a m i n i n gc o n t i n u i t yo fs h a r e h o l d e ri n t e r e s ti nc o r p o r a t er e o r g a n i z a t i o n 【j 】v i r g i n i at a x r e v i e w , 1 9 9 8 ，1 7 ：4 5 i 3 3 h e l v e r i n gv m i n n e s o t at e ac o 2 9 6u s 3 8 5 - 3 8 6 ( 19 3 5 ) j o h na n e l s o nc o v h e l v e r i n g , 2 9 6u s 3 7 4 - 3 7 7 ( 19 3 5 ) l e t u l l ev s c o f i e i d 3 0 8u s 4 1 5 - 4 2 1 ( 1 9 4 0 ) 1 0 标公司股东在重组完成后，出售其股份，或者持有一段时间后出售股份，那么目 标公司股东出售其股份的行为是否违反股东利益持续要件? 或者持有多长时问 出售刁能不违反该要件? h e i n t zv - c o m m i s s i o n e r 案中法院首次将股东利益持续要件进行扩张适用。在 该案中，目标公司股东在并购完成后，获得收购公司支付的现金和收购公司优先 股，但他们不愿继续持有该优先股，因此，兼并前收购公司已计划在兼并后负责 安排目标公司股东出售优先股事宜。税收法院认为，兼并交易不仅仅涉及公司结 构的重新调整，交易实质是收购公司按照目标公司股东要求的出售条件实施兼 并，在确定交易是否构成收购重组时，应当将按照重组计划实施的一切股份处置 行为都考虑在内，因此，该兼并交易不属于重组交易。3 6 后来的美国学者认为， 该案中税收法院实际上采用了扩张适用多步骤交易原则的分析方法。3 7 然而，在m c d o n a l d sr e s t a u r a n t so fi l l i n o i s ，i n c v - c o m m i s s i o n e r 案中，税收 法院却作出了与h e i n t z 案不同的判决意见。在该案中，法院拒绝采用h e i n t z 案中 采用的方法，即将目标公司股东事先计划在兼并后出售股份的行为自从适用多步 骤交易原则。税收法院认为：本案中目标公司股东并未作出兼并后出售股票的有 约束力的承诺，他们在实际出售前承担所有权风险，并在出售前任何时候可能决 定保留该股票；然而，h e i n t z 案则不同，因为目标公司股东“不仅意图出售他们 的优先股，而且作出了出售股票的承诺。”3 8 然而，二审中联邦上诉法院并不同意 初审法院在m c d o n a l d 案中所作出的这种区分，认定事先计划的兼并后出售股份 行为破坏了兼并交易的重组地位。3 9 上诉法院在m c d o n a l d 案中作出的判决意见，并没有实践的支持，国税局对 税法典第3 6 8 条提出的新建议规章，并没有采纳上述做法，它明确规定目标公司 股东在重组后将收购公司股份出售给与收购公司无关联的公司不影响并购交易 符合股东利益持续要件。4 0 因此，在重组交易完成后，即使目标公司股东出售其 持有的收购公司股票，只要其出售的对象不是收购公司或者其关联人，那么该出 售行为并不违反股东利益持续要件的要求。 ( 2 ) 重组前股东出售股份 如同对重组后股东出售股份行为的态度一样，美国的税收法律对重组前的股 林德木，美国联邦公司并购税收制度研究，科学 f 版社，2 0 1 0 年1 月，第9 l 页。 j e r ed m c g a f f r y , k e n n e t hc h u n t c o n t i n u i t yo f s h a r e h o l d e ri n t e r e s ti na c q u i s i t i v ec o r p o r a t er e o r g a n i z a t i o n t a x w s ，19 81 ，5 9 ：6 7 0 m c d o n a l d sr e s t a u r a n t so f i l l i n o i s ，l n c v c o m m i s s i o n e r , 7 6 t c 9 9 5 “9 8 1 ) m c d o n a l d sr e s t a u r a n t so fi l l i n o i s ，l n c v c o m m i s s i o n e r , 7 6 t c 9 9 5 ( 19 8 1 ) ，r e v e r s e d ，6 6 8 e 2 d 5 2 7 ( 7 t “c i r 19 8 2 ) r e g 1 3 6 8 l ( e ) ( 1 ) 东出售行为的规定也经历了一些变化。受h e i n t z 案和m c d o n a l d 案的影响，美国 学界认为，h e i n t z 案与m c d o n a l d 案将导致股东利益持续要件适用于目标公司股 东重组前出售行为，该要件要求目标公司股东必须拥有连续不断的所有者利益。 因此，假如有足够数量的目标公司股东在收购即将发生自订出售目标公司股份，股 东利益持续将遭到破坏。4 这种观点也到了国税局的支持，其中第7 7 3 7 号税 收程序规定：国税局在为了发布税收裁决而适用5 0 最低股东利益持续标准时， 必须将目标公司股东在交易之前出售、回购或其他处置目标公司股份行为考虑在 内。4 2 然而，在1 9 9 5 年的j e s e a g r a mc o r p v c o m m i s s i o n e r 案中，税收法院作出 了与上述观点不同的判决，税收法院认为：股东利益持续要件应仅仅取决于收购 对价的性质和数量，虽然目标公司股东在重组前存在转让股份的行为，但收购公 司以其母公司的股票为对价获得大部分目标公司的股票从而使兼并交易符合股 东利益持续要件的要求。国税局在1 9 9 8 年最后规章中接收了税收法院在s e a g r a m 案中观点，放弃了第7 7 3 7 号税收程序中的观点。最后规章规定，目标公司 股东在重组前将目标公司股份处置给第三人，只要该第三人不是目标公司或收购 公司的关联人，这种重组前处置行为不影响股东利益持续要求。4 3 3 间接利益持续 虽然在现在的联邦税法中的三角b 型或c 型重组中，收购公司子公司用收购 公司的股份作为收购对价，但此种做法在国会立法改革前要受到间接利益持续要 求的限制。间接利益持续要求是指，在重组中，收购公司必须以其本公司的股份 作为收购对价获得目标公司股份，而不能使用其关联公司比如其子公司或母公司 的股份作为收购对价。最早能够体现间接利益持续要求的案例是美国联邦最高法 院审理的g r o m a nv c o m m i s s i o