（民商法学专业论文）合同解除若干法律问题研究.pdf

合同解除若干法律问题研究 法学硕士论文摘要 专 业民商法学 研究方向民商法 作者姓名洪 玉 指导教师戴永盛副教授 作为现代合同法律制度不可或缺的有机组成部分合同解除制度愈来愈受到各 国立法与司法的普遍重视同时国际条约吸纳了两大法系国家关于合同解除制度 的规定以期对国际民商事合同的解除作出较为统一科学并且灵活的规范我国 现行合同法在制定过程中充分注重对合同解除制度立法的比较研究并深切 认识到合同解除制度的价值性将合同解除制度作为一项独立制度固定下来改变 了先前的三部合同法相互冲突的混乱现象殊为立法的一大进步但是现有合同 解除制度的不足与缺陷不容忽视尤其是在加入 wto 后我国会在更大范围内更 深层面上参与经济全球化合同作为国际民商事交易的最主要形式其对双方当事 人的效力是至关紧要的因此设立与国际条约相衔接的体系完整规范科学的 合同解除制度势在必行鉴于此本论文拟采用比较法的研究方法并结合司法实 践中的合同解除法律问题从法理价值和制度设计的角度对我国的合同解除制度展 开优劣存废之探讨以重新构建理想的合同解除制度 本论文共分为五章分别为第一章合同解除概述第二章合同约定解除的条件 第三章合同法定解除的条件第四章合同解除的法律效果第五章合同解除权的行 使在总体上涵盖了合同解除制度的各个重要法律层面并对其中重要的法律问题 一一予以评述提出了自己的观点和建议 在第一章合同解除概述部分笔者首先剖析了合同解除的法理内涵认为合同 解除与合同终止是一对相互区别的概念论证了现行合同法将合同解除作为合 同终止的一种形态之立法例有失偏颇的理由其次对我国合同解除的基本类型逐 个予以评介并进一步分析了不宜将协议解除纳入合同解除制度的理由所在 在第二章合同约定解除的条件部分文章在对各国民法的合同约定解除条件进 行比较的基础上针对如何规制解除权条款提出若干建议例如可以援引民法基本 原则或适用合同法有关规制格式条款的规定来规制解除权条款可以引入失权条款 作为约定解除权的发生原因等等 第三章合同法定解除的条件部分是笔者不吝笔墨着重论述的章节因为其无疑 是合同解除制度的核心内容笔者将情势变更原则与违约作为合同法定解除的发生 原因关于情势变更与合同法定解除的关系本文从情势变更的概念情势变更引 起的合同解除的适用条件以及情势变更下行使解除权的效力方面予以论证关于违 约与合同法定解除的关系分别对大陆法系的违约解除英美法系的根本违约制度 国际条约的根本违约规定进行了评述在此基础上笔者对我国合同法的违约 解除事由一一作出探讨以明确其利弊并对中国民法典草案建议稿关于合同 法定解除事由的规定予以赞同阐述了将根本违约的判断标准贯穿到各种违约形态 之中的立法技术的合理性 在第四章合同解除的法律效果部分在列举了关于合同解除溯及力的立法学说 之后笔者对合同解除原则上有溯及力进行了价值分析并说明了合同解除无溯及 力的情形在合同解除与损害赔偿的关系上认为现行立法采用的是合同解除及债 务不履行损害赔偿之两立主义并陈述相应理由此外还就不同情形下合同解除的 损害赔偿作出说明 在第五章笔者围绕合同解除权的行使首先阐明了合同解除权的行使主体与 行使方式突出了合同解除确认之诉审判中实务问题的解决其次就解除权的行 使期限与异议权的行使期限提出相关建议最后还对解除权的消灭原因予以归纳 study on legal problems of rescission of contract (dissertation abstract of master of law) major: civil and commercial law research field: civil and commercial law author: hong yu tutor: associate professor dai yongsheng as the indispensable composition of the modern system of contract law, the system of contract rescission is more and more valued by the legislation and justice of different countries, meanwhile, not only the system of contract rescission in civil law system but also the system of contract rescission in common law system is absorbed by international treaties so as to make a set of unified, scientific and flexible rules of international civil and commercial contract rescission. in the law-making process of current contract law, focusing on the comparative study on the system of contract rescission and comprehending deeply the value of system of contract rescission, the legislation makes a progress by regulating the system of contract rescission as an independent legal system. as a result, the conflicts concerning the system of contract rescission among the former three contract laws do not exist. however, the deficiencies and shortage of the system of contract rescission cannot be neglected, especially after entrance to wto, our country participates in global economic competition more widely and deeply. as the most important form of civil and commercial transaction, the restriction of contract to the parties is essential. so it is urgent to establish a system of contract rescission that is scientific, systematic and well matched to international treaties in our country. considering the above-mentioned factors, the dissertation probes the advantages and disadvantages of our countrys system of contract rescission and aims at establishing an ideal system of contract rescission from the angles of comparative legislation and practice. the dissertation contains five chapters. chapter one is introduction of contract rescission. chapter two is conditions of contractual rescission. chapter three is conditions of legal rescission. chapter four is legal effects of contract rescission. and chapter five is about legal problems of exercising the right to rescind contract. chapter one firstly explores the concept of contract rescission theoretically by making the differences between contract rescission and contract termination and elaborates the problems why the orientation of system of contract rescission in our contract law is unreasonable. secondly, it introduces and analyzes the three forms of contract rescission in our contract law, and provides the reasons why rescission through agreement shall not be concluded by the system of contract rescission. in the former part of chapter two, the author makes a comparative study on conditions of contractual rescission in different countries. in the latter part of chapter two, the author puts forward several suggestions in regulating cancelling clause, such as invoking basic principles in civil law, applying stipulations as to regulate sample clause, and introducing the waiver as a condition of contractual rescission. chapter three is the chapter which is the most meticulously described and deeply explored. undoubtedly conditions of legal rescission are the core of system of contract rescission. the author firstly regards the system of change of circumstances as one of conditions of legal rescission, and elaborates the relations between the system of change of circumstances and legal rescission from the concept of the system of change of circumstances, the application of the system of change of circumstances and its legal results. secondly, on the basis of introduction and analysis of legal rescission not only under breach of contract in civil law system but also under fundamental breach in common law system and international treaties, the author studies the concrete conditions of legal rescission in our contract law in order to make clear the advantages and disadvantages of them. in addition, the author agrees with the corresponding stipulations in the preliminary draft of civil code of peoples republic of china, and sets forth the reasons why concrete forms of breach of contract shall be combined with the standards of fundamental breach. after explaining the theories on retroactivity of contract rescission, the author affirms the retroactivity of contract rescission generally and analyzes the value of it in chapter four. at the same time, the author discusses the circumstances under which the retroactivity of contract rescission is denied. as for the relations between contract rescission and compensation for damages, the author elaborates why our contract law makes a combination of compensation for rescinding contract with compensation for non- performance. in addition, the compensation for damages of contract rescission under different circumstances is discussed. the last chapter explores the legal problems of exercising the right to rescind contract. the author firstly discusses the body and methods of exercising the right of rescinding contract and puts emphasis on the solution to legal problems in action of rescission. secondly, the suggestions on time limit in system of contract rescission are given. at last, the author makes clear the circumstances under which the right of rescinding contract shall be extinguished. 1 合同解除若干法律问题研究 导 言 追溯合同解除制度的发端其并非伴随着合同的产生而产生而是在合同法发 展到一定阶段才得以出现的在罗马法时代囿于奴隶制简单商品经济的性质与要 求法律重视合同信守的价值因此在原则上合同解除不被罗马法所承认随着 商品经济的不断发展契约必须严守的规则逐渐被打破在英美法系英国法 将合同条款分为条件和担保两类当事人违反条件而构成根本违约时非违约方有 权解除合同之后违反中间条款的违约形式的确立使得合同解除制度日益 发展和完善在大陆法系1804 年法国民法典首先确认合同解除制度但是在 合同解除的规定上突破不大其后的德国民法典日本民法典在合同解除 权行使的条件程序以及解除权的消灭等方面对合同解除加以较为全面完善之规 范在现代社会合同解除制度已成为合同法的一项基本制度无论在各国立法及 国际立法上还是在司法实践中均得到纵深发展 合同解除制度的产生发展及日臻完善的过程反映出其本身所具有的价值合 同解除制度不仅符合社会经济发展的要求而且为当事人保护自身的合法利益提供 了救济手段同时在宏观上合同解除可以避免不必要的财力与时间的浪费有 利于节约社会成本加速资本的流转以实现社会资源配置效益的最大化 我国 1999 年施行的合同法整合了原有的三大合同法大胆借鉴和移植了 发达国家和地区的先进立法经验积极与国际公约和国际惯例相衔接表现为不安 抗辩权预期违约制度以及根本违约等制度的设立构筑了较为系统详尽的合同 解除制度体系即便如此合同解除制度的立法设计仍存在着不够完善合理之处 同时在审判实践中对合同解除权的行使条件及程序适用上也存有分歧这些易 引起探讨与争议的问题集中表现在协议解除是否属于合同解除的基本类型之一 2 不可抗力情势变更是否皆可作为合同法定解除的发生原因合同解除是否具有溯 及力等等笔者拟就上述问题立足于我国现行合同法的相关规定比较研究 他国与国际条约的立法经验与司法实践围绕合同解除权的行使条件行使解除权 的法律后果以及解除权的行使对合同解除法理内涵约定解除法定解除以及合 同解除的溯及力等内容逐个予以评述并分析现有合同解除制度的利弊所在以期 对现行合同法中的合同解除制度的趋近完备有所裨益此外本文拟结合中 国民法典草案建议稿的相关规定展开论述以示对正在编著中的中国民法典 的关注与期待 第一章 合同解除概述 第一节 合同解除的法理内涵 大陆法系国家将合同规定为债的一种而将合同解除归于债的解除制度之中 因此没有就合同的解除专门作出规定英美法系国家对于合同的解除终止与消灭 是截然不分的但大陆法系学者认为从狭义上理解英美法依然存在大陆法意义 的合同解除制度然而其具有独特之处在大陆法传统理论中合同的终止与合同 的解除是有区别的终止仅指在继续性合同中一方行使终止权而让合同的效力向 将来消灭结束合同关系而合同的解除尽管存在着许多分歧但一般是指非继 续性合同中合同一方当事人按法律规定或双方约定的解除条件使现存合同消灭的 行为或合同各方当事人协商消灭合同的行为发生溯及既往的效力 我国原涉外经济合同法沿袭大陆法这一传统理论对解除和终止的区分该 法第 5 章的标题即合同的变更解除和终止其第 29 条规定有下列情形之 一的当事人一方有权通知另一方解除合同一另一方违反合同以致严重影响 订立合同所期望的经济利益二另一方在合同约定的期限内没有履行合同在被 允许推迟履行的合理期限内仍未履行三发生不可抗力事件致使合同的全部义 务不能履行四合同约定的解除合同的条件已经出现从法条规定和实践做法 看来该条文规定的解除产生溯及既往的效力而第 31 条规定有下列情形之一 2 不可抗力情势变更是否皆可作为合同法定解除的发生原因合同解除是否具有溯 及力等等笔者拟就上述问题立足于我国现行合同法的相关规定比较研究 他国与国际条约的立法经验与司法实践围绕合同解除权的行使条件行使解除权 的法律后果以及解除权的行使对合同解除法理内涵约定解除法定解除以及合 同解除的溯及力等内容逐个予以评述并分析现有合同解除制度的利弊所在以期 对现行合同法中的合同解除制度的趋近完备有所裨益此外本文拟结合中 国民法典草案建议稿的相关规定展开论述以示对正在编著中的中国民法典 的关注与期待 第一章 合同解除概述 第一节 合同解除的法理内涵 大陆法系国家将合同规定为债的一种而将合同解除归于债的解除制度之中 因此没有就合同的解除专门作出规定英美法系国家对于合同的解除终止与消灭 是截然不分的但大陆法系学者认为从狭义上理解英美法依然存在大陆法意义 的合同解除制度然而其具有独特之处在大陆法传统理论中合同的终止与合同 的解除是有区别的终止仅指在继续性合同中一方行使终止权而让合同的效力向 将来消灭结束合同关系而合同的解除尽管存在着许多分歧但一般是指非继 续性合同中合同一方当事人按法律规定或双方约定的解除条件使现存合同消灭的 行为或合同各方当事人协商消灭合同的行为发生溯及既往的效力 我国原涉外经济合同法沿袭大陆法这一传统理论对解除和终止的区分该 法第 5 章的标题即合同的变更解除和终止其第 29 条规定有下列情形之 一的当事人一方有权通知另一方解除合同一另一方违反合同以致严重影响 订立合同所期望的经济利益二另一方在合同约定的期限内没有履行合同在被 允许推迟履行的合理期限内仍未履行三发生不可抗力事件致使合同的全部义 务不能履行四合同约定的解除合同的条件已经出现从法条规定和实践做法 看来该条文规定的解除产生溯及既往的效力而第 31 条规定有下列情形之一 3 的合同即告终止一合同已按约定条件得到履行二仲裁机构裁决或者法院 判决终止合同三双方协商终止合同第 31 条所规定的这几种情形均向将来消 灭合同上的权利义务 但是我国现行合同法第 91 条显然赋予终止这一概念以全新的意义在 合同的权利义务终止这一标题下将债的消灭的内容与合同的解除传统上的 终止一并加以规定第 91 条规定有下列情形之一的合同的权利义务终止1 债务已经按照约定履行2合同解除3债务相互抵销4债务人依法将标 的物提存5债权人免除债务6债权债务同归于一人7法律规定或者当 事人约定终止的其他情形从中可以看出这里的终止概念不能等同于传统 上的终止权也并非针对继续性合同而言而是指合同因某种原因不复存在 合同所规定的权利义务随之而消灭的情形大致相当于合同的消灭即是将所 有使合同关系消灭的情形均作为合同终止的原因加以规定 现行合同法对终止概念的重新诠释自然有其特定的立法背景和理由我国 目前还没有民法典因而没有对债的消灭作出专门规定这可能是现行合同法 在合同的权利义务终止这一标题下将债的消灭的内容与合同解除传统上的 终止一并规定的原由但是由于现行合同法第 91 条对合同终止概念作出不 同于大陆传统理论的界定也在理论上和实践上带来了一些问题例如现行合 同法对合同终止概念的新定义造成其与已公布的法律如劳动法仲裁法条文 中的终止的相互矛盾法律规定之间难以协调同时其也造成第 91 条项下因 终止事由和合同性质的不同而产生不同的法律效果使得该条文在内部结构上不够 统一具体说来其一现行合同法第 91 条所规定的合同终止会因终止原 因的不同而发生不同的效力如果因为第13456项原因发生 合同终止的将消灭因合同而产生的债权债务但是如果因为第2项原因终 止合同的即因合同解除而使合同终止的虽然将消灭当事人之间的合同关系及合 同约定的权利义务但并不完全消灭相互间的债务关系对此将适用现行合同 法第 98 条和第 57 条的规定合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理 4 条款的效力合同无效被撤销或者终止的不影响合同中独立存在的有关解决 争议方法的条款的效力这两个条文中的终止都应当作限缩性解释限定于 指合同解除的情形而并非其他终止的情形表明合同解除尽管终止合同但合同的 结算清理条款将在合同终止后继续有效 1 其二 合同解除会基于合同的不同性 质而产生不同的法律后果现行合同法第 97 条规定合同解除后尚未履行 的终止履行已经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状 采取其他补救措施并有权要求赔偿损失对非继续性合同而言可以要求恢复 原状对于继续性合同而言采取其他补救措施解除合同不产生溯及力只能向 将来消灭可见造成此问题的原因在于现行合同法未就继续性合同规定终 止权从而使解除产生几种不同的后果 通过上述分析可以看出现行合同法将原本并列的终止与解除 概念变成了上下位逻辑关系由此而产生的弊端是显而易见的即使得传统意义上 债的消灭无法产生确定的唯一结果而且也使得合同的解除无法产生确定的溯及既 往的效力造成合同解除和终止在概念和法律适用上的一定程度的难以衔接和协 调 中国民法典草案建议稿的第三十章合同的解除与终止明确将合同解除 与合同终止概念予以区分回归了大陆法系传统理论将解除与终止规定为两个并列 概念的做法可能正是基于上文所阐述的理由和作出的价值判断改变了现行合同 法将合同终止作为合同解除的上位概念的设计以维护法律规定之间的逻辑结构的 完整性以及法律适用的统一性和协调性中国民法典草案建议稿的第三十章第 878 条至第 890 条规定了合同解除第 891 条至第 893 条规定了合同终止第 891 条规定了终止权的行使继续性合同中依法律规定或者合同约定当事人一方 有终止权的可以终止合同终止权的发生事由及其行使准用合同解除的规定 第 892 条规定了未定期间的终止如果合同中规定了继续性义务而未定存续期 间双方当事人均可在任何时间终止合同但应当给相对人预留寻求替代安排的合 1 董微 合同解除和终止辨析载广东社会科学2000 年第 6 期 5 理时间第 893 条规定了终止的效力合同终止时合同效力向将来消灭合同 终止后的损害赔偿 准用合同解除的规定 2 从民法典该章法条的内容和排列分析 合同解除的对象是非继续性合同且对非继续性合同的解除具有溯及力合同终止 的对象是继续性合同 且继续性合同的终止不发生溯及力 即合同效力向将来消灭 由此可见我国民法典草案建议稿关于解除与终止的规定与大陆法系传统理念是相 契合的 概言之笔者不赞同现行合同法关于合同终止及合同解除概念的规定即 认为将合同解除作为合同终止的一种形态的立法例有失偏颇应将该章标题合同 的权利义务终止改为合同权利义务的消灭而且将合同的解除与合同的终止 并列作为两种不同的情形即把有溯及力的解除称为解除将无溯及力的解除称为 终止这样不仅在理论上更加清晰而且在实践上更易把握和操作同时也与大陆 法系国家的立法一致下文的论述均以此种制度模式的构建为基础合同的解除具 有溯及既往的效力 第二节 合同解除基本类型的评介 合同解除的情况比较复杂所需条件所经程序和所生效力不尽一致为了便 于讨论和掌握也为了进一步完善我国合同法上的解除制度有必要对合同解除的 各种条件程序及其效力情况进行梳理予以分类 按照当事人是否享有解除权的标准合同解除分为单方解除和协议解除单方 解除是指合同当事人一方依据约定的或法定的解除权独立地为意思表示而使合同 效力消灭的单方法律行为协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的双 方法律行为其不以解除权的存在为必要解除行为也不是解除权的行使协议解 除在大陆法系称为合意解除或反对契约是无解除权的当事人双方的合意以第二 契约解除第一契约使契约的效力溯及消灭大陆法系认为合意解除与民法所规 定的合同解除性质完全不同不适用民法关于契约解除的规定其效力应依当事人 2 梁慧星主编 中国民法典草案建议稿法律出版社 2003 年版第 175 页以下 6 的约定而发生在德国等国的民法上合同解除就是指单方解除主要以一方违约 为解除权产生的原因在我国民法上合同解除不仅包括单方解除也包括协议解 除 按照合同解除权发生根据的标准合同解除分为法定解除和约定解除合同解 除的条件由法律直接加以规定者其为法定解除在法定解除中适用于所有合同 的解除为一般法定解除适用于特定合同的解除为特别法定解除我国法律对两者 皆有规定 约定解除是指当事人以合同形式 约定为一方或双方保留解除权的解除 解除权可以保留给当事人一方也可以保留给当事人双方保留解除权可以在当 事人订立合同时约定也可以在订立合同后另订立保留解除权的合同 现就我国合同法规定的协议解除约定解除以及法定解除这三种合同解除基本 类型一一进行阐述作出探讨 一协议解除评介 所谓协议解除是指合同成立之后未履行完毕以前当事人双方通过协商 而使合同效力消灭的双方法律行为作为不依解除权的行使而能达到消灭合同的效 力的一种合同解除方法协议解除的实质是依第二个合同解除第一个合同从而达 到使合同效力消灭的目的 有些国家在民法中规定了协议解除如法国民法典第 1134 条第 2 款即规 定合同可因双方当事人相互的同意而解除英美法也许可当事人在不发生根本违 约的情况下协议解除合同但是在德国等国的民法上其合同解除就是指单方解 除一方当事人因法律上或合同上的解除权的行使而使合同的效力溯及地消灭的一 方的意思表示正如史尚宽先生指出的合意解除以第二契约解除第一契约 而非依一方意思表示之解除与民法所规定之契约解除全异其性质故不适用或 准用民法关于契约解除之规定 3 我国民法将协议解除作为合同解除的一种类型加以规定理论解释也不认为协 3 史尚宽 债法总论中国政法大学出版社 2 0 0 0 版第 5 3 0 页 7 议解除与合同解除性质完全不同而是认为其既具有与单方解除相同的属性也有 其特点我国原涉外经济合同法第 31 条第 3 项原技术合同法第 23 条第 1 款均许可当事人协商同意解除合同原经济合同法第 26 条第 1 款规定在不 损害国家利益和社会公共利益的前提下当事人双方可以协商解除合同现行合同 法第 93 条第 1 款规定当事人协商一致可以解除合同而未设立不因此 损害国家利益和社会公共利益限制可见该条文默示规定了协议解除若违反强 制性法律法规则为无效是违反了强制性法律法规的民事法律行为即为无效的民法 基本原则在法律条文中的具体体现同时该规定反映出我国现行合同法对合同 自由原则的进一步确认和强调实为立法技术之进步 4 由此可见 我国民法向来 将协议解除归入合同解除法律制度究其立法理由可能是基于协议解除具有某些 与单方解除相同的属性具体说来表现在以下三点1发生于合同成立后尚未 履行或尚未全部履行前2具备相应的合同解除条件无论是基于双方协商还是 基于约定或法定的解除权3合同解除的结果是使合同效力消灭 5 尽管我国立法出于上述立法理由将协议解除纳入合同解除法律制度存在着一 定的合理性但笔者认为协议解除与行使解除权的合同解除在法律构造上大相径 庭无视两者区别将其整合成合同解除制度无疑会使得该制度内部逻辑混乱且适 用难以统一应把协议解除从合同解除法律制度中分离出去以合同订立的规则规 制协议解除更为适宜理由如下1从合同解除法律制度的设计价值来看其基 本规则是用来规范合同解除权的发生与行使而非规范协议解除大多数国家的合 同解除制度的主旨在于详尽规定解除权的发生原因行使方式和程序以及行使后 果而协议解除不以解除权的存在为必要解除行为也不是解除权的行使协议解 除仅适用于解除权不存在或不成就之情形2从合同解除法律制度的内部构造来 看其涵括协议解除尚存在矛盾之处合同解除的溯及力问题于协议解除无意义可 言在解除协议中当事人基于意思自治对各自的权利义务关系重新作出安排调 4 丁洁 合同解除若干问题研究评 合同解除制度的相关规定载复旦民商法学评论2 0 0 1 年 9 月刊 5 丁洁 合同解除若干问题研究评 合同解除制度的相关规定载复旦民商法学评论2 0 0 1 年 9 月刊 8 整和分配对合同解除的法律后果也作出一致的安排法律无须以溯及力问题加以 干涉进而合同是否恢复原状问题也由当事人协商而定此外因合同解除而产生 的损害赔偿请求权于协议解除也无意义在解除协议中当事人对各自的权利义务 关系重新作出安排就无须藉损害赔偿请求权来调整 6 3从协议解除的程序来 看必须经过要约和承诺两个阶段协议解除适用合同订立的规则由于当事人协 商一致订立合同与协议解除合同都是合同自由的题中应有之义因此协议解除的成 立与生效和普通的合同成立与生效在法律规制方面没有什么不同 7 合同成立和生 效的过程完全可以涵盖协议解除的成立与生效换言之只要当事人的意思表示符 合意思表示理论协议解除即成立如果一方当事人在解除协议中的意思表示是不 真实的可以请求法院宣告解除协议无效或予以撤销该协议被宣告无效或被撤销 后原合同继续有效 8 除此之外 还需提及的是笔者的观点在中国民法典草 案建议稿中得到印证该草案建议稿第三十章合同的解除与终止中并无协议 解除之规定即未将协议解除纳入合同解除法律制度笔者出于上述考虑在下文 中所讨论的合同解除不包括协议解除仅就行使解除权的合同解除即单方解除展开 论述 二约定解除评介 约定解除是指 合同成立之后未履行完毕以前 当事人一方依据约定的解除权 独立地为意思表示而使合同效力消灭的单方法律行为当事人对解除权的约定可以 在原合同中进行即在解除权条款中约定也可以另外签订一个合同不论依何种 方式当事人对解除权的约定实际上是一种合同作为一种民事法律行为约定解 除必须符合民事法律行为的生效要件否则解除权条款无效当然该条款的无效不 影响合同本身的效力对于约定解除权德国民法和日本民法都有明文规定德 国民法典第 346 条规定合同一方当事人在合同上保留解除权或其享有法定 6 参见蔡立东 论合同解除制度的重构载法制与社会发展2001 年第 5 期 7 参见蔡立东 论合同解除制度的重构载法制与社会发展2001 年第 5 期 8 王利明 违约责任论中国政法大学出版社 1996 年版第 528 页 9 解除权的在解除的情形应当返还所受领的给付和交付所收取的利益日本 民法第 540 条规定依合同或法律的规定当事人一方有解除权时以对相对人 的意思表示进行我国台湾地区民法对约定解除权未作明文规定但在理论 和实践上皆承认当事人可为解除权之保留值得一提的是合同中的解除权条款必 须以明示条款形式出现法律不认可解除权保留的默示条款以防范解除权滥用之 可能 我国现行合同法第 93 条第 2 款规定了约定解除当事人可以约定一方解 除合同的条件解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同而现行合同 法第 45 条第 1 款规定了附有解除条件的附条件合同附解除条件的合同自条 件成就时失效切不可将约定解除与附有解除条件的附条件合同予以混淆毕竟 两者是一对截然不同的概念前者是指当事人双方于订立合同时在合同中约定或 在订立合同后另订立一个合同约定在合同成立之后未履行完毕以前因某种情况 的出现当事人一方或双方取得解除权可单方面行使解除权消灭合同关系而后 者是指当事人双方于合同订立时或其后约定以某种情况的出现作为解除合同的条 件当此种条件成就时合同当然解除并不发生当事人的解除权问题可见附 解除条件的合同一旦所附条件成就当事人就没有选择权合同便无任何回旋余 地地解除终止其效力而约定解除合同当解除合同的条件成就时并不当然导 致合同关系的自动消灭必须有解除权人依约行使解除权才能实现合同关系的消 灭 当然就同一当事人而言约定解除权与法定解除权可以并存当事人可以约 定改变或排除法定解除权例如当事人可以约定即使当事人一方违约另一方 也不得行使解除权约定解除权既须由双方约定也须经双方同意只要这种约定 一成立当事人一方即可在约定的条件成就时依约定行使解除权解除合同关系 而不需得到对方的同意但约定的条件成就时当事人若不行使解除权合同仍不 能解除 10 三法定解除评介 所谓法定解除是指合同有效成立以后尚未履行或者尚未完全履行之前当 事人一方根据法律规定的解除条件行使法定解除权从而使双方合同关系归于消灭 的行为法定解除的主要特点有三其一法定解除由法律直接规定解除合同的条 件只有当法律规定的解除条件出现时享有法定解除权的一方当事人才有权解除 合同其二法定解除是一种单方法律行为当法律规定的解除合同的条件成就时 享有解除权的一方当事人即有权依其单方意思表示解除合同而不需征得对方当事 人的同意只要享有解除权的一方将解除合同的意思表示直接通知对方即可发生解 除合同的效果其三法定解除必须通过当事人行使法定解除权实施解除行为才 能实现如果当事人不行使法定解除权则合同就不可能被解除 法定解除权的行使条件方法及其法律效果是任何国家民法中合同解除法律制 度的最核心最重要之部分而其中的法定解除权的行使条件的规定无疑是合同解除 法律制度之基石无论大陆法系国家还是英美法系国家皆对法定解除条件作出详细 规定 虽然两个法系对合同解除条件的规定存在一定差异 但一致性是显而易见的 即将一方当事人违约和情势变更的出现作为合同解除的条件只是在具体形态上的 规定有一些不同 我国现行合同法对法定解除采用了总则的一般规定一般法定解除和分 则中针对具体合同加以特别规定特别法定解除的立法技术我国现行合同法 总则中第 94 条规定了一般法定解除该规定列明了 5 项合同法定解除权产生的情 形归纳起来可以分为两种因不可抗力产生法定解除权这是第 94 条第 1 项的 规定因一方违约产生法定解除权合同法第 94 条第 234 项分别规定了违约 的三种情形预期违约迟延履行和根本违约第 5 项是法律规定的其他情形 其为一个概括性规定对于此项规定如何解释合同法没有作进一步的说明对此 笔者认为此项规定主要是指两方面的情形其一是指合同法总则中的其他法定 解除情形以及分则中各类具体合同所特有的合同解除情形如总则第 69 条规定了 一方当事人依法行使不安抗辩权终止履行合同后若对方不能在合理期限内恢复履 11 行能力或提供适当担保则该方当事人得解除合同其二是指全国人大及其常委 会讨论通过的法律规范文件中规定的合同解除情形例如产品质量法第 40 条 规定了消费者在法定条件下享有的合同解除权消费者因此负有退货并赔偿的义 务海商法第 226 条第 227 条第 1 款第 228 条第 230 条第 1 款等规定了 海上货物运输和船舶保险合同中解除权的发生事由行使及法律后果保险法 第 15 条第 16 条第 17 条第 39 条第 54 条第 59 条规定了保险合同的解除 事由及其法律效果拍卖法第 43 条规定若拍卖标的的鉴定结论与拍卖合同载明 的状况不符拍卖人有权解除合同关于合同解除的规定在其他规范性法律文件中 尚有许多限于篇幅难以穷尽除了一般法定解除合同法还在分则中针对 若干有名合同规定了特别法定解除该法第 148 条164 条第 165 条第 166 条 第 167 条规定了买卖合同的解除第 203 条规定了借款合同的解除第 219 条第 224 条第 227 条第 231 条第 232 条第 233 条规定了租赁合同的解除第 248 条规定了融资租赁合同的解除第 253 条第 259 条第 268 条规定了承揽合同的 解除第 337 条规定了技术开发合同的解除第 410 条规定了委托合同的解除 第二章 合同约定解除的条件 第一节 各国民法对约定解除条件的规定 约定解除权依当事人之间的合同而发生合同当事人得与债权合同同时或于其 后以别个之合同保留解除权合同双方当事人之解约权保留之合意称为解除权 条款即当事人得约定解除合同条件史尚宽先生将解除权基于契约之保留者称 为契约上之解除具体说来其是指当事人双方在合同中约定在合同成立以后 没有履行或没有完全履行之前 若某种解除条件成就 则一方当事人得享有解除权 并可以通过行使这种解除权来消灭该合同关系 关于约定解除权德国民法典第 346 条规定合同一方当事人在合同上保 留解除权或其享有法定解除权的在解除的情形应当返还所受领的给付和交付 所收取的利益日本民法第 540 条规定依合同或法律的规定当事人一方 12 有解除权时以对相对人的意思表示进行在法国民法中当事人可以在 合同中设定解除条件即赋予一方当事人以解除合同的权利但解除权条款必须采 用明示的方法规定方可有效此外如同一切因债务人不履行义务而导致的合同解 除一样解除权条款不能被债务人所引用当债务人不履行义务时债权人可在约 定性解除解除条款司法性删除这种解除可使债权人得到补偿及强制履行 义务三者中任选其一亦即法律并不强求债权人只选择行使单方面解除权除此之 外法国民法在原则上认可约定解除权条款的同时也作出诸多限制以避免这类 条款的危险性在某些情况下如乡村土地或住房的租赁合同这类条款的 设置却被法律禁止法国乡村法l41131 条或因某些原因而成为无效1989 年 6 月 6 日法律第 424 条此外在另一些情况下合同的解除条款受法律的 某些限制例如对于商业租赁或住房租赁合同的解除尽管合同条款有所规定 法官也有权允许承租人获得一定宽限期 1953 年 9 月30 日法令第 25条第 2款 1989 年 6 月 6 日法律第 9 条等同样在正在建筑中的房屋的出售合同及不动产降价 出售合同中解除条款只有在一方发出履行义务的催告通知 1 个月后才可产生法律 效果法国住宅建筑法 l 26113 条保险合同也是如此法国保险法 l 113 3 条 9 综观大陆法系对约定解除的规定 均强调合同中的约定解除权条款必须 以明示方式作出始为有效其目的是排除约定解除权默示条款的效力和适用以避 免滥用约定解除权的现象的发生 我国原经济合同法原技术合同法未对约定解除作出规定原涉外 经济合同法第 29 条规定了解除权发生的 4 种原因其中第 4 项(即合同约定的 解除合同的条件已经出现)应当认为是关于约定解除权的规定此也是三大合同法 中对约定解除权的唯一规定合同法建议草案第 95 条对约定解除权作了详 细规定当事人在合同中为一方或双方保留解除权的当解除条件成就时解除 权人可以解除合同约定解除的方法效力及解除权的消灭准用法定解除的规定 当事人另有约定的从其约定而合同法草案第 95 条规定当事人可以 9 尹田 法国民法中合同解除的法律适用载法商研究1995 年第 6 期 13 在合同中约定解除合同的条件解除合同的条件成就时合同解除该条文 显然规定了附解除条件的合同的解除而非约定解除可见合同法建议草案 的规定相对于后者而言 明显更为妥当 较合理地对约定解除权作出规定 现行 合 同法第 93 条第 2 款规定了约定解除当事人可以约定一方解除合同的条件解 除合同的条件成就时解除权人可以解除合同从现行合同法的该条规定看 来其在文字表述上明