（刑法学专业论文）银行欺诈犯罪立法完善研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 银行欺诈犯罪既是金融欺诈犯罪又是银行犯罪的子类，但是由于我国学界通说长 期将金融欺诈犯罪与金融诈骗犯罪混为一谈，加之对银行犯罪缺乏一独立的定位，因 而对于子类的银行欺诈犯罪也一直缺乏独立、系统的研究。银行欺诈犯罪是金融发展 的副产品，伴随金融自由化、创新化、国际化趋势逐步加强，特别是国内银行业的完 全对外开放，银行欺诈犯罪种类和形式也将逐步扩展，因此将其作为一独立研究对象， 进行系统分析，实有必要。 本文共分四个部分：第一部分主要对银行欺诈犯罪的概念与分类进行了分析。本 文从金融欺诈犯罪和银行犯罪两大上位概念界定入手，得出银行欺诈犯罪是指因在银 行交易过程中或者银行管理过程中实施虚构事实、隐瞒真相的行为，破坏银行秩序， 情节严重而被追究刑事责任的犯罪这一结论。同时根据不同标准，银行欺诈犯罪可以 相应分为纯正的银行欺诈犯罪和不纯正的银行欺诈犯罪、金融机构型银行欺诈犯罪、 金融客户型欺诈犯罪和综合型欺诈犯罪、银行管理中的欺诈犯罪和银行交易中的欺诈 犯罪。 本文第二部分在对银行欺诈犯罪立法演变进行梳理基础上，重点从立法理念、罪 名设置、刑罚配置三个方面对立法进行了评价。本文认为，目前主导银行欺诈犯罪立 法的是金融管理本位和单一刑事主义这两大滞后的理念，而在这两大理念指引下，立 法在罪名设置上具有片面性和失正性，在刑罚配置上具有刑罚整体趋重和刑种结构失 衡等诸多弊端。 本文第三部分主要对银行欺诈犯罪的罪名设置立法完善问题进行了探讨。本文认 为，罪名设置立法完善必须正确处理好法律本土化与国际化、金融稳定与金融发展、 刑法典规定与附属刑法规定三对范畴关系。并在此基础上，提出增设“欺诈披露银行 信息罪”、“欺诈逃废金融债务罪”、调整“非法吸收存款罪”的规制界限和“洗钱罪” 上游犯罪范围等诸多立法建言。 本文第四部分主要对银行欺诈犯罪的刑罚配置立法完善问题进行了探讨。本文从 刑罚设置必要性和可行性两个角度出发，提出刑罚整体轻缓是银行欺诈犯罪刑罚配置 的总体思路。并结合银行欺诈犯罪的特点，着重对罚金刑和资格刑立法设置的具体问 题进行了深入分析。 关键词：银行欺诈犯罪立法完善罪名设置刑罚配置 山东大学硕i 一学位论文 a b s t r a c t n l ec n m e so t 抒a u d u l e n c ei n v o l v e db a n k ss c o p ea r eb o mc r i m e so ff m u d l l l e n c e i n v o l v e d 矗n a n c i a ls c o p ea n dt h es u b c l a s so f c r i m e so f b a n k h o w e v e lt h el a wc i r c l ei no u r c o u n t i yh a sc o n f u s e dt h ec r i m e so ff m u l u l e n c ei n v o l v e df j n a n c i a ls c o p ew i mt h ec r i m e so f 矗n a n c i a lf - m u df b ra l o n gt i m e ，a 1 1 dm o r e o v e rw es t i l ll a c kt h ei d e p e n d e n to r i e n t a t i o no n t i l ec r i m e so fb a k t h e r e f o r e ，t h e 州m e so ff i a u d u l e n c ei n v o l v e db a n k ss c o p ed e m a r l d m o r ei n d 印e n d e n t 趾dm o r es y s t e m a t i cr e s e a r c h ，t h ec r i m e so f 仔a u d u l c n c ei n v o l v e d b a n k ss c o p ei st h eb y p r o d u c to ft h en n a n c i a ld e v e l o p m e n tn o w ，t h et y p ea i l df o r r no ft h e c r i m e so f 靠a u d u l e n c ei n v 0 1 v e db a n k ss c o p eh a v ee x p a n d e dg r a d u “l y ，w 汕t h eg r a d u a l i m p r o v e m e n to f 山ef i n a n c i a ll i b e r a l i z a t i o n ，i n n o v a t i o na n di n t e m a t i o n a l i z a t i o n ，e s p e c i a l l y w i t l lt h ec o m p l e t eo p e n i n gu po ft h ed o m e s t i cb a n k i n g a sa r e s u l t ，i th a sf u i ln e c e s s i t yt o r e g a r dt h cc r i m e so f 疗a u d u l e n c ei n v 0 1 v e db a n k ss c o p ea sa ni n d e p e n d c mo b j e c to fs t u d y a i l d t o m a k e as ”t e m a t i ca n a l y s i so n i t 1 、h e 1 e s j sf a l l si n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r tm a i n i ym a k e sa na n a l y s i so nt h ec o n c e p i a n dt l l ec l a s s i f i c a t i o no fc r i m e so ff r a u d u l e n c ei n v o l v e db a n k ss c o p e c o m m e n c i n gw i m t h ed e f i i l i t i o n 。fs u c ht w os u p e r o r d i 玎越ec o n c e p t sa st h ec r i m e so ff r a u d u l e n c ei n v o l v e d f i n a n c i a ls c o p ea 1 1 dt h ec r i m e so fb a n k ，i ta r r i v e sa tt h ef o l l o 、v i n gc o n c l u s i o n ：c r i m e so f f r a u d u l e n c ei n v o l v e db a n k ss c o p er e f ht ot h ec o n d u c to fm a k i n gu pt l l ef a c t sa i l dk e 印i n g b a c kt h et r u t hi nt h ep r o c e s s e so f b a n kd e a l i n ga i l db a n km a n a g e m e n t ；t h e ya r ec r i r n e st b a t g r a v e l yj e o p a r d i z ct h eb a n ko r d e ra n dm a ta r es e r i o u se n o u 曲t ob ei i l v e s t i g a t e di n t ot h e c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y 】e a n w h i l e ， a c c o r d i n g t ot h ed i 丘b r e n tc r i t e r i a ，c r i m e so f f h u d u l e n c ei n v o l v e db a l l k s s c o p ec a nb ed i v i d e di n t or e a la n du n r e a lc r i m e so f f r a u d m e n c ei n v o i v e db a n k ss c o p e ，c r i m e so f 触u d u l e n c eo f b o mf i n a n c i a li n s t i t u t i o nt y p e 姐dg e n e 噍【i z e dt y p e ，c r i m e so f 行a u d u l e n c ei nb o t hb a r 血i 眦l a g e m e n ta r l db a l l _ kd e a l i n g b a s e do n 也es y s t e m a t i cc o m bo f t l l ee v o l u t i o no fl e g i s l a t i o n ，t h es e c o n d p a r tm a k e sa l e g i s l a t i o ne v a l u a t i o nf 而mm a i n i yt 1 1 r e er e s p e c t sa st h ei d e ao fl e g i s l a t i o n ，a c c u s a t i o ns e t 叩 a 1 1 dp e n a l t yc o 晒g u r a t i o n i th o l d st h a tl e g i s l a t i o no fc r i m e so ff r a u d u l e n c ei n v o l v e d b a n k ss c o p ei sd o m i n a t e db yt w oj m p e d e di d e a s ：矗n a n c i a lm a r i a g e m e n tm o n e 拓叫s t a n d a r d 2 山东凡擘碗i 学位论立 彻ds 抽西ec r i m i l l a l i 锄u n d e r t h ea 娲c to ft 1 1 t 皿，i n 卵c u 鞭巧o ns e t u pl e g i s l 越i o nt a k e s0 n o n e s i d e d n e 龉a n dn 姐l r e1 0 s i n gt e a s o n ，锄di np e f l a l l yc o n n g u r a t i o nnh 髂锄c hp m b l e m s a sm o r es “e r c 删t yo v e r a l la 1 1 di m b a l a n c 甜p c n a l t yk i n d 粕ds t n l c t u r c n et 1 1 i r dp a nc h i e f i yp r o b e si n l 0t h cl e g i s l a t i o ni m p r o v e m e mo ft h ec r i m e so f f m u d u l e i l c ei n v o l v e db a l l k ss c o p ei 1 1 觚c u s a t i o ns e t u p nm a i m a i n st h a tl e g i s l a t j o n i m p r o v e m e n ti na c c l l s 撕o ns e t u pd 锄明d sac o 哦c tr e g l l i a t i o n0 ft h er e l a t i o n sb e l w e e n t h r e ec o u p l e so f c a t e g o r i e s ：l a w1 0 c a l i z a t i o n 柏di m 删i o n a l i z a t i o n ，而n a n c 瑚s i a b i l i z a t i o n 锄dd e v e l o p m e m ，s t i p u l a 廿o no fc 血n i n a lc o d ea n da 衔l i a t e dc r i m i n a l1 a wb a s e d0 nt h i s ，a l o to fs u g g e s t i o 岫o nl e g i s l a t i o nh a v eb e e i lp u tf b n 诅r d ，s u c h 嚣s e t t i n ga d d i t i o n a l “丘卸d u l e n t 丽m eo fe x p o s i n gb a n ki n f o 咖a t i o n 勰d “d u l e n tc r i n l eo fe s c 印i n g 柚d a b o l i s h i n g 而咖c 瑚d e b t ，r c g i i l a t i n gt h el a w m a k i n g1 i m i to f c r i 哪o fi l i e g a l 曲s o r b p u b l i cs a v i n g ”a 1 1 d t h es c o p eo f u p s t r e a mc r i i n e so f “c r i m eo f m o n e yl m m d e n g ” t h ef 。盯i hp a r tm a i n j yd i 辩t i s s e 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任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：盐壹扣日期：垄立丝垒 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 坤师签名： 山东人学碗十学位论文 前言 银行犯罪是以侵犯银行秩序( 银行交易秩序或银行管理秩序) 为唯一客体或主要 客体的罪群：欺诈犯罪是以侵犯诚信价值伦理和行为方式为唯一客体或主要客体的罪 群。任何罪群形成与固定都是外在的社会环境和内在的社会文化综合作用的结果。近 年来，伴随金融业尤其是银行业发展的逐步深化和金融信用伦理的逐步根植，银行欺 诈犯罪己逐步具备作为一种独立罪群的资格和条件。但是，在我国，无论是理论界还 是实务界尚未赋予银行欺诈犯罪以独立的地位，甚至缺乏一个相对明确固定的定义， 对银行欺诈犯罪所涉及罪名的研究，仍然分散在金触犯罪，银行犯罪、欺诈犯罪等上 位罪群研究之中，甚至将其与银行领域的金融诈骗犯罪混为一谈；仍然局限于传统规 范刑法学视角的研究，缺乏对与之密切相关的整体会融业现状与发展趋势的判断分 析。这种分散而又局限的研究视角导致学界目前对银行欺诈犯罪的主体类型和行为方 式缺乏深入探究，对银行欺诈犯罪的形成背景和变化趋势缺乏系统分析，对银行欺诈 刑事介入界限和刑事、非刑事防控机制坼调缺乏全面关照。这直接限制了刑事立法对 银行欺诈犯罪罪名设置和刑罚配置的合理性与可行性，限制了刑事司法对银行欺诈犯 罪预防和控制的有效性与及时性。o 当一种理论研究在其现有框架及概念体系内不能找到合理的完善方案时，就不能 不对它的整体合理性提出质疑，。而质疑的起点应当是作为前提的研究对象和作为方 法论的研究视角问题。为此，应当赋予银行欺诈犯罪以独立的理论研究地位，在区分 银行犯罪、金融欺诈犯罪等上位概念的基础上，明确界定银行欺诈犯罪这一类罪的概 念。在此基础上，应当突破规范刑法学的研究层孟，将银行欺诈犯罪的立法问题放到 我国社会经济、政治、文化结构相互耦合的宏观社会系统中去考察，尤其是要结合我 国银行业未来段时间内的发展趋势确立从立法上完善我国银行欺诈犯罪罪名设置 和刑罚配置的基本思路，从而有的放矢地提出立法完善相关建议。 o 其实这一研究现状不仅反映存银行欺诈犯锥领域。也尾存在于整个经济犯椎领域。例如t 国内青学者认为 1 9 9 7 年刑法出台以后，对经济犯罪的研究在质与叠卜皆有牟入景象，但也存冉：着明娃的瘤疾具体表现为在理 论卜缺乏对这类犯稚本身的牟面，槔八的考察没胄颦实的实证草础，对摹【三罪背后的朦州缺乏渫层次的挖掘，来 能从学科整台角度进行剖析，导致在这一领域的研究在现有的刑法学、犯罪学理论翻中徘徊，在理论层由难以搓 升在实践层面难以致用。参见j 文。牛著 加章太与中国经济诈欺犯罪比较 中国检察出版社2 0 0 3 年版第6 页。 o 夏勇i 定罪的犯锥构成与设椎的犯罪构成 ，载人大复印报刊资科刑事法学，2 3 年第3 卿 - 山东大学砸i 擘位论丘= 一、银行欺诈犯罪的概念与分类。 ( 一) 银行欺诈犯罪的概念 何谓银行欺诈犯罪? 从笔者所见的资料中。尚无一明确的定义，因此，银行欺诈 犯罪立法完善问题的研究需从概念界定入手。银行欺诈犯罪既是金融欺诈犯罪的子 类，又是银行犯罪的子类，要了解银行欺诈犯罪概念，关键足要厘清这两个上位概念 的俞义。 ， 何谓金融欺诈犯罪? 新刑法施行之初，有学者认为，金融欺诈与金融诈骗是两个 不同的法律用语，其主要区别是：前者属于民事违法行为，后者属于刑事犯罪行为； 前者不以非法占有为目的，后者以非法占有为目的：前者社会危害性小，后者社会危 害性大；前者承担民事责任，后者承担刑事责任。o 而更多学者认为金融欺诈也可以 构成犯罪，但是赋予其一个相当不确定的概念范围。在这些界定中，有的将金融欺诈 犯罪与金融诈骗犯罪等同视之，。有的将金融欺诈犯罪分为牟利性欺诈和占有性欺诈 两种类型，这样会融诈骗犯罪就成为金融欺诈犯罪一个分支。笔者认为，第一种界 分对金融欺诈和金融诈骗这两个概念附加了太多的“潜台词”。其意旨是说在金融欺 诈不构成犯罪而金融诈骗构成犯罪的情况下两者可作上述区分只有第三点区别 具有一般意义，可是金融欺诈原本也可以构成犯罪，而金融诈骗未必都构成犯罪，所 以在上述特定化的语境下来阐述金融欺诈和金融诈骗这两个概念的一般涵义及其相 互关系，明显是违背语言逻辑的。面第二种界定则混淆了。欺诈“与“诈骗”两个语 词间的含义界限，从语义上看，“欺诈”与“诈骗”两词虽然是同义词，但它们所概 括反映的侧面和在词义的附加色彩方面却都是有差别的。就前一方面而言，“欺诈” 强调行为的性质和方式，而不注重结果和目的：“诈骗”虽表明了同样的行为性质和 方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。就是说，欺诈的外延要宽泛，只要有虚 构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，至于他人是否产生错误认 。奉章的部分内容作为国家社会科学基金项目的阶段性成果已公开发表，特此i i l 明参见刘远，赵玮，关于银 行粑雄几个问题的思考，载刘宪较主镐t 刑法学研究，北京大学出版社2 0 0 6 年版。第6 0 舒员 9 参见牵忠芳：论食融诈骗q 金融欺诈的界限，载中国刑事法杂忐总第髑。 9 例如在1 9 9 8 年北京颅防和挣制台触欺诈国际研讨会卜，多数学青和官塌是往这一层面使用台融欺诈犯罪概客 的比较胄代表性的如时任最岛 民检察院副榆察长张穹，时任中国人民银行斟行长刘驯康在研讨含一卜的讲话， 赵秉占教授提交的会议论文中国台融欺诈肥锥的特征驶芄法律惩治参见陈光中，丹尼尔浦_ 睹方廷主编t 金 融欺诈的顶防和柠制，中国民主法制【l j 版祉1 9 9 9 年版，第4 6 ，7 8 3 2 稿页 。参见陈正云著；金融欺诈盈其防i 自，法律出版社1 9 9 7 年版第怕页 2 山东k 学晦11 学位论文 识以及行为人非法占有目的之有无，对于欺诈的成立来讲在所不问。就后一方面而言， “欺诈一的道德否定评价投有“诈骗”那么严重，o 所以我们往往是在民法、行政法 和刑法三个层面使用“欺诈”一词，而主要在刑法层面使用。诈骗”一词。可见，将 “欺诈一与“诈骗”混为一谈，既限缩了“欺诈”的行为范围界限，也增加了对“欺 诈”的否定评价程度。笔者认为，金融欺诈犯罪就是指因在金融交易过程或者金融管 理过程中( 对此将在下文展开论述) 发生的行为人或单位实施虚构事实、隐瞒真相行 为，情节严重而被追究刑事责任的金融犯罪，金融诈骗犯罪只是金融欺诈犯罪发展的 严重形态和后续形态，两者有联系但又相对独立。 何谓银行犯罪? 据笔者所阅读的资料来看专门论及这一概念的极少。有的学者 认为，所谓银行犯罪，是指行为人为牟取非法利润，违反银行管理法规，妨碍银行正 常业务，破坏银行管理秩序，损害银行利益，情节严重，依法应受刑罚处罚的行为。 o 这一界定显然是不科学的。比如，银行信贷部经理在经营过程中受贿的行为，也是 符合这一界定的，由此就可以说受贿罪是银行犯罪吗? 如果予以肯定的网答，我们研 究银行犯罪就无法确定研究范围，银行犯罪作为一个概念就失去了应有的区分( 不同 对象) 、限定( 研究范围) 、表述( 语言清晰) 功能。论者也可能这样说：受贿罪本身 不是银行犯罪。但银行系统的受贿犯罪是银行犯罪。这样的网答也是成问题的因为 照此逻辑，银行系统内可能发生的犯罪几乎涉及所有刑法罪名，那么所有刑法罪名在 特定情况下都成了银行犯罪，这显然同样是不行的。那么，究竟应该怎样界定“银行 犯罪”呢? 笔者认为，所谓银行犯罪，是指以银行秩序( 交易秩序或管理秩序) 为唯一侵犯 客体或主要侵犯客体的犯罪。对这一界定作以下简要说明：( 1 ) 该界定主要以犯罪客 体为分析工具。犯罪客体是犯罪的社会危害性的集中体现，以犯罪客体为分析工具， 使得对银行犯罪概念的界定抓住了问题的实质和要害。( 2 ) 银行犯罪的社会危害性也 应该通过其犯罪客体加以概括性的整体把握，而其唯一的或主要的犯罪客体应该是银 行秩序。只有如此界定，才能在研究范围问题上排除那些对于研究银行犯罪没有直接 意义的内容，如银行系统工作人员的受贿罪、针对银行的盗窃罪等等。( 3 ) 所谓银行 秩序，就像金融秩序一样，应该包括交易秩序和管理秩序两个方面。以两者中的一 个为唯一的或主要的侵犯客体就属于银行犯罪。当然，侵犯银行管理秩序的未必侵犯 。参见刘远薯。会触诈骗锥研究，中圈椅察 i 版十 ：2 0 0 2 年版，第3 4 硪。 。参见车青星善：银行风险聃冶的法律埘f 究浙江人学版f 1 2 0 0 2 年皈，第8 8 哑。 。参见刘远，越玮：论金融j b 谁耳f i 金触刑法的概念1 拍位，裁j 1 j 北诘学2 0 0 5 年第7 期。 山东人学顺7 学位论文 银行交易秩序，如伪造、变造货币罪；反过柬，侵犯银行交易秩序的必定侵犯银行管 理秩序，因为银行交易秩序是整个银行秩序的目的和核心，而银行管理秩序则是银行 秩序的手段和保障，如使用假币罪，所以以银行交易秩序为主要侵犯客体的犯罪是主 要的银行犯罪。 综上所述，笔者认为。银行欺诈犯罪是指圳在会融交易过程中( 如骗取会融机构 贷款罪) 或者= ：；= 融管理过程中( 如妨害信用 管理罪中的骗颁信用卡行为) 实施虚构 事实、隐瞒真相的行为，破坏银行秩序，情节严重而被追究刑事责任的犯罪。 ( 二) 银行欺诈犯罪的分类 从目前的立法看，涉及银行欺诈犯罪的罪名有：刑法第1 7 l 条第2 款“金融工作 人员以假币换取货币罪”，第1 7 2 条“使用假币罪”，第1 7 5 条“商利转贷罪”、“骗取 会融机构贷款、信用服务罪”，第1 7 6 条“非法吸收公众存款罪”，第1 7 7 条“妨害信 用卡管理罪”( 该罪中“使用虚假的身份证明骗领信用卡”行为属于银行欺诈犯罪情 形) ，第1 8 5 象“擅自运用客户资金罪”( 该罪中“商业银行等银行业金融机构擅自运 用客户资金”的情形) ，第1 8 7 条“吸收客户资金不入帐罪”，第1 9 0 条“选汇罪”、 “骗购外汇罪”，第1 9 1 条“沈钱罪”。o 为了研究的方便，我们可以把上述罪名以不同的标准进行相应分类。首先，以是 否只能以发生在银行交易或管理领域的欺诈犯罪为唯一构成要件为标准，可将上述犯 罪分为纯正的银行欺诈犯罪和不纯正的银行欺诈犯罪，而后者又可以分为两种情况。 其一是诸如第1 9 1 条“洗钱罪”，当然可以不在“银行欺诈犯罪”名下来研究，但如 果从银行、证券、信托、保险这种我国金融业分类框架来说，把这些不纯正的银行欺 诈犯罪归八“银行欺诈犯罪”名下来研究似乎更为合理，因为如果说它们是证券、期 货欺诈犯罪、信托欺诈犯罪、保险欺诈犯罪显然是不合理的；其二是诸如第1 7 6 条“非 法吸收公众存款罪”，第1 8 5 条“擅自运用客户资会罪”，第1 8 7 条“吸收客户资金不 入帐罪”等罪名，可以说它们是纯l f 的银行犯罪，但却并非纯正的银行欺诈犯罪，园 。应浚说，从f 述定义来看，界定为“钞艟银行业井的城诈犯椎”似乎蜓为台理但是，在学界，金融欺诈批锥 确：往已绎得到广泛共识咖h 柞套融州人板块( 银i t ，计芬- 保险，信托) 中“f 券欺诈犯锥、保畸杖诈犯锥称 泣也已n 学界挺m ，( 参见0 建军兽：址券欺诈肚对簟，牢固址 i i | i 版朴1 9 9 6 年版：牵下皋土编；t 保险欺诈 艟j l 泣悼对毓人民法院“j 版i ：1 9 9 9 年版。) 1 7 托颂域敞诈行为由十尚未八椎，故尚光信托戕i 乍兆锥的称i 圭。 州此，相j 嗣瞄渺艟毹行业务的般诈犯锥称为“银行暇诈| 1 5 锥”也是台理的而且能够保持蛊啦欺诈础锥这一定义 系内部的m 渊忡和体系件特说i w 。 。j l 中，“骗取套融机构贷款、竹用胜务锥”、“妨害信用卡管理锥”、“拱白运用客户资奈锥”为刑法饽萨案( 五) 、 ( 六) 所增加，“吸收窑户资会小入帐锥”为刑法修一，粜( 六) d j j 泉锥名“用帐外客户资会1 r 注拆僻、发放 贷款摧”皋础 所修妇。由十删注修i f 寞( 五) 、( 六) 没青w 确舭定且体椎名，敞订：关十确一雅名的一d 法解 释 l 白以前，奉立对f 曲个修一寨中辅；i ；蜕的锥名进 r 暂时性命名。特说i 虬。 4 山东大学碾j ，学位论文 为这些犯罪行为既可以表现为欺诈行为，也可以不表现为欺诈行为，所以也是不纯正 的银行欺诈犯罪。对于这类不纯正的银行欺诈犯罪的欺诈情形笔者认为，将其专门 分离出来，纳入欺诈犯罪范围内研究十分必要，理由有三。一是任何银行犯罪侵犯的 直接客体都是银行秩序，银行秩序的基础是金融信用，没有金融信用，就不可能有现 代意义上的金融活动，同样不从根本上对金融信用构成侵犯，特定行为也就难以纳入 刑事规制的视野。与其他犯罪方式相比，欺诈犯罪方式对金融信用形成了最营接、最 明显、最广泛的侵犯，因而将银行犯罪中的所有欺诈情形统一研究，有助于我们丁f 确 认识欺诈这种特定犯罪方式的危害实质。二是在银行业发展逐步信息化的今天，发生 银行欺诈事件的主要原因在于影响银行交易和管理过程的信息不对称、不真实、不充 分，所以不同的银行欺诈犯罪的防范对策具有互通性，即从机制上校正这种信息不对 称现象，保证银行信息获取渠道顺畅。因而，将银行犯罪中的所有欺诈情形统一研究， 有助于系统、协调研究银行欺诈犯罪的防范对策。三是从国际范围看，金融欺诈与反 金融欺诈已经作为一对固定化、规范化的语义范畴而被广泛使用，因而，顺应国际趋 势，将银行犯罪中的所有欺诈情形作为一独立犯罪形式加以研究，也有助于在金融欺 诈犯罪理论研究与防控实践中与国际社会处于同等的话语平台。除上述两种不纯正的 银行欺诈犯罪之外，其余都是纯正的银行欺诈犯罪。 其次，以欺诈犯罪主体为标准，可将上述犯罪分为金融机构型银行欺诈犯罪、金 融客户型欺诈犯罪和综合型欺诈犯罪。其中第一种银行欺诈犯罪只能由金融机构及其 工作人员实施，如第1 7 l 条第2 款“金融工作人员以假币换取货币罪”，第1 8 5 条“擅 自运用客户资金罪”，第1 8 7 条“吸收客户资金不入帐罪”。第二种银行欺诈犯罪只能 由金融客户实施，如第1 7 2 条“使用假币罪”，该罪当然也可由金融工作人员实施， 但是这种特殊身份并不必然对定罪与量刑产生影响，因为其在该罪中仍然是以普通金 融客户角色出现。第三种银行欺诈犯罪既能由金融机构及其工作人员实施，又能由金 融客户实施。如第1 7 6 条“非法吸收公众存款罪”，第1 9 0 条“逃汇罪”，第1 9 1 条“洗 钱罪”，第1 7 5 条“高利转贷罪”、“骗取金融机构贷款、信用服务罪”，第1 7 7 条“妨 害信用卡管理罪”中“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的情形，第1 9 0 条“骗购 外汇罪通过这一分类，我彳j 可以发现，大多数银行欺诈犯罪属于综合型欺诈犯罪。 之所以会出现这种情况，是因为金融信用中所内涵的诚信文化是对余融交易双向主体 对等的要求，任何主体对金融诚信文化的悖逆与违反都应受到刑事法律的否定评价。 所以，银行欺诈犯罪的刑事立法必须遵循一种双向性的思维，对会融机构及其工作人 山东人学碗f + 学位论文 员和金融客户的欺诈犯罪行为进行平等、周全的规制。 再次，以欺诈犯罪发生的空间为标准，可将上述犯罪分为银行管理中的欺诈犯罪 和银行交易中的欺诈犯罪。前者如第1 7 1 条第2 款“金融工作人员以假币换取货币罪”， 第l s 5 条“擅自运用客户资金罪”，第1 8 7 条“吸收客户资金不入帐罪”，第1 9 0 条“逃 汇罪“；后者如第1 7 2 条“使用假币罪”，第”5 条“高利转贷罪”、“骗取金融机构贷 款、信用服务罪”，第1 7 6 条“非法吸收公众存款罪”，第1 7 7 条“妨害信用卡管理罪” 中“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的情形，第1 9 0 条“骗购外汇罪”，第1 9 l 条“洗钱罪”。正如王卫国教授所言，就我国的金融立法而言，在金融组织( 管理， 笔者注) 法方面，应该以强化金融机构的组织规范和内部管理规范为首要目标，而在 金融交易法方面则应该首先强调保障当事人的契约自由，其次才是通过必要的监督 管理措施舰范交易行为和维护交易秩序。o 所以，在金融刑事立法上，对于前一类银 行欺诈犯罪应该从规范行政管理角度从严规制，而对后一类银行欺诈犯罪则应该在正 确衡量金融自由与安全、效率与公平的基础上，从促进金融交易角度适度规制。 。f 卫同：t 龠胜欺诈对埘事一法的撬愦 载陈光中丹尼尔漓瑚方廷主编：金融欺诈的预防和摊制，中国 民主法制f j ；版 ：1 9 9 9 年葳。第5 4 氟。 6 山东 学颇i 学位论史 二、银行欺诈犯罪立法的演变与评价 ( 一) 立法演变 从我国刑事立法的发展沿革看，银行欺诈犯罪立法经历了三个以下阶段。一是零 散设置阶段。t 9 7 9 年刑法并没有规定银行欺诈犯罪本类罪设置肇始于1 9 9 5 年6 月 3 0 日全国人大常委会通过的关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定( 以下简称决 定) ，决定第2 条2 款、第4 条、第7 条设置了“金融工作人员以假币换取货币 罪”，“使用假币罪”和“非法吸收公众存款罪”三罪。那时立法尚不成体系，银行欺 诈犯罪作为一类罪的地位尚未完全形成。二是集中规定阶段。1 9 9 7 年刑法在决定 基础上，进一步增设“高利转贷罪”、“吸收客户资金不入帐罪”、“逃汇罪”、“洗钱罪” 等相关罪名，并将新设罪名与原有三罪一起规定在刑法第三章“破坏社会主义市 场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”中。从第一阶段到第二阶段，银行欺 诈犯罪立法经历了罪名数量增加( 由3 个增设到7 个) 、罪名设置方式转变( 由零散 设置到集中规定) 和罪名立法归宿变迁( 从单行刑法到刑法典) ，这一切均表明银行 欺诈犯罪立法已初具规模。第三阶段逐步完善阶段。与前两个阶段不同，这阶段在 立法发展中并不是以“点”的形态出现的( 即咀某一部法律颁布为标志) ，而是呈现 “线”性发展形态( 即以一系列刑法修萨案、单行刑法颁布为标志) 。在9 7 刑法 颁布不到两年，1 9 9 8 年1 2 月2 9 开通过的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外 汇犯罪的决定增设了“骗购外汇罪”、修改了“逃汇罪”。这之后，刑事立法主要通 过刑法修正案对银行欺诈犯罪进行完善。其中，2 0 0 1 年1 2 月2 9 日通过的刑 法修正案( 三) 扩大了沈钱罪上游犯罪范围；2 0 0 5 年2 月2 8f i 通过的刑法修正 案( 五) 在增设的“妨害信用卡管理秩序罪”中设置了“使用虚假的身份证明骗领 信用卡”这一欺诈犯罪情形：2 0 0 6 年6 月2 9 日通过的刑法修正案( 六) 则对银 行欺诈犯罪进行了大幅度的调整，修改了原有的“用帐外客户资金非法拆借、发放贷 款罪”、“洗钱罪”、增设了“骗取金融机构贷款、信用服务罪”、“擅自运用客户资金 罪”。 从分散设置到集中规定再到逐步完善，银行欺诈犯罪立法取得了迅猛芨展。但是， 立法的这一发展过程并不是随意的，而是受到一定客观 十会基础的影响。笔者认为， 以下瞬大因素的存在对银行欺诈犯罪立法起着决定作用。一是我国 ；= 融体系发展的规 7 山东人学衙i 学位砣史 模与水平，因为任何金融刑事立法都是建立在一定金融体系之上并对金融体系发生反 作用的制度性的上层建筑。o 我国会融体系的演变过程大致经历了三个阶段：第一阶 段是“大一统”的计划金融体系( 1 9 5 3 1 9 7 8 年) ，在这一阶段政策性金融代替商 业性会融成为难一金融形态；第二阶段是以中央银行为领导的多神会融机构并存的金 融体系( 1 9 7 8 1 9 9 2 年) ，在这一阶段商业性金融产生并逐步分离，但是整个金融 体系政策性色彩仍十分明显；第三阶段是金融体系改革的深化( 1 9 9 3 年至今) ，在 这一阶段商业性会融与政策性金融进一步分离，并逐步取得独立的地位。o 在金融体 系发展的第一、第二阶段，都不存在银行欺诈犯罪立法；我国银行欺诈犯罪立法产生 并发展于金融体系发展的第三阶段。这表明，银行欺诈犯罪立法是金融体系深化改革 的产物，即会融市场化、r 由化的产物，同时也是保障和促进余融市场化、自由化的 必要手段。9 7 刑法以后，银行欺诈犯罪立法进入完善调整新高潮，这在很大程度上 是与9 7 年至今银行体系改革发展大潮相适应的。特别是在我国加入、) i ，t o 以后，我 国银行体系逐步融入世界金融发展格局之中，银行欺诈犯罪立法也相应出现了国际化 的趋势，典型的如沈钱罪上游犯罪范围的不断扩大，以及“擅自运用客户资金罪”这 一体现“金融客户本位”理念的罪名的设置。伴随2 0 0 7 年我国银行业的全面开放， 伴随金融自由化、创新化、国际化趋势日盏深入，可以预见，我国银行欺诈犯罪立法 将迎来一个新的高潮。二是银行系统内部防控机制的完善程度，因为内控机制的成效 直接决定了刑法介入的时机和范围。这里就不得不谈谈银行欺诈犯罪立法与相关金融 诈骗犯罪立法之自j 联系问题。如上文所述金融诈骗犯罪是金融欺诈犯罪发展的严重 形态和后续形态，我国刑事立法存在着集中的、庞大的金融诈骗犯罪群，这在很大程 度上是由于银行内控机制对特定犯罪行为无法j 午程度较轻的欺诈犯罪阶段被控制起 来。但是，我们发现，这种立法格局已经出现了变动，最为典型如妨害信用卡管理罪 中“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的情形设置、“骗取金融机构贷款、信用服务 罪”的增设，这在一定程度上已经限缩了信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪的规制范围。而 这种立法格局变动与银行内控机制的完善是密不可分的，如金融征信体系的建设，试 想如果银行内控机制无法及时发现并有效控制上述欺诈行为，那么上述立法设置不久 就会被闲置，这是任何一个法治国家的立法者所不能接受的。银行内控机制的完善与 金融体系发展是成正比的，因此可以预见，在未来一段时期内，作为既有金融诈骗犯 。参见划远赵玮：会鼬刑瞌讧珐理念的宏规分析为金融刑法改革进寿，夔，时北往学，2 0 0 6 年第9 期。 4 参见韩正清：袭目台融体系滴盘分析，蓑t 重庆1 = 学院学撤 2 5 年第2j l 8 山东人学碗f ：学位论文 罪轻缓和前置形态的相关银行欺诈犯罪立法将大量出现，届时刑法介入银行犯罪时机 将相应提前，而金融诈骗罪将极有可能由于无过多用武之地而逐步失去其在刑法典中 独立存在的资格。* ( 二) 立法评价 在回顾我国银行欺诈犯罪立法沿革的基础上，我们发现在十多年时间里，虽然相 关立法取得了长足的发展，搭建起了银行欺诈犯罪刑事规制的基本法制框架，但是， 在层出不穷的银行欺诈犯罪面前，现有立法仍然是漏洞百出，防不胜防，无法构建起 能动自如、准确到位的刑事防控机制，也无法与其他非刑事防控机制有机协调、有效 配合，形成系统全面的银行欺诈犯罪的综合防控体系。任何立法都是受一定理念支配 的，都是一定理念的物化与外化，而任何理念又是受一定社会基础尤其是金融体系基 础的影响。笔者认为，目前主导银行欺诈犯罪立法的主要是龠融管理本位和单一刑事 主义两大立法理念。 1 立法理念之评价 所谓金融管理本位的立法理念，就是以满足政府( 主要是中央政府) 及其有关部 门( 如中央银行等) 对金融业进行管理的需要为根本价值标准的立法价值观念。我国 的金融刑法一直到目前，始终是以金融管理为本位的。这种会融管理本位的金融刑法 的形成又不是偶然的，是与我国金融体系的国家本位在根本属性上的一致性，是经济 基础决定上层建筑的一个明证。在国家本位的金融体系下，金融秩序仍主要表现为 计划分配金融资源的行政秩序，行政化金融管理主导着同常的金融活动。随着国有专 业银行向商业银行改制进程的加快，金融监管的概念逐步取代了以往的金融管理概 念但在实践操作层面，很大程度上仍然重复着以往的故事。正如一篇新闻报道所言： “管理制度上的科层结构导致的上下级之间的信息不对称，上级行特别足总行很难掌 。这种情彤小是完争挫有町能困外矿法己弊为我们提供r 范奉。在国扑，彘融犯罪刑事所线蒈姆提前r 刑事市 法大量设管会融欺诈犯罪析尢专门的余融诈骗犯锥。如果会触顿域确实出现诈骗犯锥情形，则与普通诈骗犯罪 一起按蒈通诈骗摧论处倒丑i 德国刑法典，垃置，信贷欺诈雅、资奉投资欺诈锥等锥名怔l 是对于这坞领域内 h 现的诈骗行为却是以一个统一罪名，即第2 6 3 条诈骗罪论处。参见f 世洲著：德国经济犯椎与绎济刑法研究， 北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 5 6 贞、第”i 2 7 5 贝 o 日家奉位的台= 触体系王璺表现在：其一。在金融机构方匾。我同会融体系仍保留，政府所青权的绝对优势地位， 网肯金触机构独步天下，以会触苫大自居。股份制会触机构咀技j t 他套融机 勾则足金融市场中的。小色”“虾米”。 其二“金融市场方面中国会融体系被中央政府味下r 许多1 f 绛济帕政治功能特别足周柯银行成，周有企业 的。输m 器”和社会稳定的。减k 器”。在这种政府一元利益导向之下，金触市场往祉以“筹资”蚵1 f “投瓷p j 报”作为自己的角也定位。( 参见张建伟：法律、投瓷者保护与金融发腱* 兼论中固证券往改革轧载t 人夫 复自j 撤f u 资抖绎济洁学，劳动法学2 5 年第1 2 期。) j e 三在_ 金触调柠和余触j | ：【管方面，行政主导的会融市 场态辨，使得市场“1