（宪法学与行政法学专业论文）我国行政复议范围研究.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，我国行政复议范围研究是本人在指 导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律 结果由本人承担。 作者签名：壬垒墨垒2 竺2 年卫月且日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编学位论文。 作者签名：王鱼垒塑12 年上月且日 指导导师签名：年上月二日 内容题要 行政复议制度是行政司法制度之一，是世界各国普遍采取的为相对人提供的一种 便捷、廉价的解决行政争议的形式，在行政救济法律制度上有着十分重要的地位。我 国的行政复议法出台后，独立，统一的行政复议制度与行政诉讼制度一起共同为 公民、法人和其他组织提供法律救济，成为行政法律救济制度的一个重要组成部分。 本文针对目前我国行政复议范围的现状对行政复议范围进行了研究，提出了完善行政 复议范围及解决问题的构想。 首先，笔者论述了国内外行政复议范围的概况，分析了行政复议范围的界定，及 我国行政复议范围现行法律之规定。通过对比英、美、法、德、日等国家的行政复议 范围，提出了针对我国存在问题的借鉴意见。其次，笔者提出扩大我国的行政复议范 围，将抽象行政行为、内部行政行为及行政不作为充分纳入到行政复议范围，其中对 抽象行政行为纳入到行政复议范围进行进一步的补充。最后，在前两部分论述的基础 上，笔者有针对的提出扩大行政复议范围后需要解决的一些问题，以及解决问题的具 体措施。 关键词：行政复议行政复议范围扩大 引言 行政复议，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法 向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申 请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。 我国的行政复议制度开始于2 0 世纪5 0 年代，1 9 5 0 年1 2 月2 5 日政务院第6 3 次政务会 议通过了税务复议委员会组织通则，首次使用了复议一词，该通则明确规定了税 务复议委员会的性质、任务及受案范围，这标志着行政复议制度在我国的初步确立。 1 9 5 0 年以后，行政复议的范围和领域越来越大，进一步推动了行政复议制度的完善。 1 9 7 8 年以后，随着我国民主与法制建设的发展，行政复议制度得到进一步恢复和发展。 特别是1 9 8 9 年中华人民共和国行政诉讼法的颁布，对建立统一的行政复议制度提 出了迫切要求。1 9 9 0 年1 2 月2 4 日国务院颁发了行政复议条例，该条例的发布标志 着我国统一的行政复议制度开始建立起来。1 9 9 4 年1 0 月9 日，国务院又在总结该条例 实施四年来的实践基础上作了相应修改。随着行政复议制度的不断健全和完善，由最 高立法机关制定统一的行政复议法，从制度上进一步完善行政机关内部自我纠正 错误的监督机制成为必要。1 9 9 9 年4 月2 9 日第九届全国人民代表大会常务委员会第九 次会议正式通过了中华人民共和国行政复议法( 以下简称行政复议法) ，行 政复议从条例形式上升为法律形式，标志着行政复议制度完成了又一次历史性飞跃。 2 0 0 7 年5 月2 3 日国务院第1 7 7 次常务会议通过了中华人民共和国行政复议法实施条 例，该条例自2 0 0 7 年8 月1 日起施行。中华人民共和国行政复议法实施条例的颁布 对于进一步畅通行政复议渠道，切实维护公民、法人或其他组织的合法权益，促进行 政机关依法行政具有重要意义。 尽管我国行政复议立法取得了长足发展，但行政复议在实践中还没有发挥应有的 作用，我国在这方面的研究还有很多不足。由于历史背景、政治制度、经济制度、法 律文化等方面的差异，各国行政复议制度并不相同。所以笔者对外国行政复议范围作 了比较研究，指出了我国行政复议范围存在的问题，进而探析其成因，最后提出了解 决行政复议范围问题的基本对策。 一、国内外行政复议范围概述 ( 一) 行政复议范围的界定 根据行政复议法第一条的规定，行政复议是国家为了防止和纠正违法的或者 不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关 依法行使职权而设立的，它是行政机关依法裁决行政争议、加强层级监督的一项重要 法律制度。从国外的立法经验来看，需要对行政复议受案范围加以限定。 本文认为，可以对行政复议范围作以下界定：行政复议范围是指行政相对人认为 行政主体作出的行政行为侵犯其合法权益，依法可以向行政复议机关请求重新审查的 范围。从行政管理相对人的角度，行政复议范围是公民、法人或者其他组织不服行政 主体的行政决定时，对哪些行为可以申请行政复议机关进行审查和救济的界限；从行 政复议机关的角度，行政复议范围是对公民、法人或者其他组织提出的行政复议申请 进行形式审查的标准，凡是属于行政复议范围的申请，行政复议机关必须依法受理。 所以说，行政复议范围决定了哪些行政行为可以成为行政复议的对象，关系到行政监 督和行政救济的行使限度，是行政复议制度的核心。确立行政复议范围，是有效地开 展行政复议活动的前提，是申请人提请复议、复议机关受理复议申请的基本依据。行 政管理相对人受到行政机关的侵害，可以要求行政机关进行救济，这是行政管理法制 化的其本特点，也是世界上许多国家所普遍实行的做法。 行政复议和行政诉讼都是为了维护和监督行政机关行使职权，保护公民、法人和 其他组织的合法权益。但是二者有分工和协调的关系。行政复议作为一种行政上的救 济制度，它有自己存在的特殊价值，它能够弥补司法救济的不足，使公民的权益救济 不留下“真空”，与行政诉讼相比，各国关于行政复议受案范围都有自己的特色。 ( 二) 国外行政复议范围的考察 行政复议制度是近代资产阶级民主政治发展的产物。它的出现和发展体现了对公 民基本权利保护的加强，有利于实现社会公平。在自由资本主义时期，行政机关很少 与行政相对人发生争议，行政复议制度没有存在的现实基础。但随着社会的不断发展， 政府日益从消极的社会秩序的维护者转变为社会生活的积极干预者，行政权力逐步向 社会的各个领域特别是经济领域渗透。政府干预活动的大幅度增加，使得行政机关与 2 行政相对人之间的争议急剧增多。为了使更加扩充的行政权不至于威胁公民的基本权 利，西方主要国家通过权力分立与制衡机制，纷纷在行政系统之外建立和加强了司法 审查制度。但是由于司法资源的有限和司法程序的特殊，以及行政争议所具有的较强 的专业性、技术性。又使得法院无力承担这么多的案件，从而导致许多行政案件久拖 不决，严重影响了行政效率。因此迫切需要在司法审查作最终保障的基础上由行政机 关自身建立一定的监督机制来解决行政争议，行政复议由于其简便的程序设计，提供 的行政裁决的办法比法院所提供的更为廉价、更为方便、更为迅速而日益受到社会实 践的青睐。这样，行政复议制度便以其特有的功能，在这种历史背景下应运而生。行 政复议作为一项与行政诉讼相衔接的用以解决行政争议的法律制度，普遍存在于世界 各国的法律体系之中。由于各国的社会政治制度、历史文化传统和具体法律制度的差 异，决定了各国的行政复议制度在概念和内容等诸多方面各不相同。笔者通过对各国 行政复议范围进行比较分析，以期对我国完善行政复议范围有所启示。 l 、国外关于行政复议范围的立法模式 国外关于行政复议范围的立法模式主要有三种：一是列举式；二是概括式；三是 列举式和概括式并举的方式，又称折中式。回 列举式是指由法律明文列举复议范围的方法，即只有在法律法规作出特别规定的 情形下，相对人才能对特定的行政行为提起复议。采用列举式的国家如，英国行政救 济中的部长救济，是许多单行的议会立法规定的一项救济权利，它虽适用公民对地方 政府的违法或不当行为提起的申诉，但“向部长上诉的领域仅限于单行法规定部长应 就其事项对议会负责的领域及与部长所在的部门密切联系的执行机构的行为”，o 但须 有法律的明文授权。英国的裁判所救济，它既裁判行政争议也裁判一些公民之间某些 与社会政策有关的争端，还有澳大利亚的行政申诉制度，都必须有法律的明文列举。 采用列举式的国家，其行政复议范围相对较小。 概括式是由法律规定一个概括、抽象的标准，相对人只要在符合该标准的情况下 即可提起行政复议的方式。采用概括式方法，具有复议范围平衡和广阔的特点，世界 上行政复议制度历史悠久的国家一般都属此类。日本的行政不服申诉的范围经历了 从1 8 9 0 年诉愿法的列举主义到1 9 6 2 年行政不服审查法的概括主义的转变。 。胡建淼：中外行政法规分解与比较( 中) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 4 6 3 页。 。张越：英国行政法中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第6 0 1 页。 。胡建淼：中外行政复议制度比较分析，法律出版社2 0 0 2 年版，第7 3 4 页。 3 9 行政不服审查法规定，只要行政厅的处分及其他相当于公权利行使的行为，公 民对其不服概有权向有关行政厅提请行政不服审查。我国台湾地区的诉愿法也采 用概括式划定了行政复议的范围，“人民对于中央或地方机关之行政处分，认为违法 或不当致损害其权利或利益者，得依法提起诉愿，各级地方自治团体或其他公法人 对上级监督机关之行政处分，认为违法或不当致损害其权利或利益者，亦同”。o 奥地 利 一般行政手续法规定，只要是行政机关的违法或不当处分，公民均有权提起行 政诉愿。此外，韩国也采用概括式来划定行政复议的范围。 需要说明的是，无论是采用概括式还是采用列举式的国家，总有某些事项是被法 律明文排除于复议范围之外的。 日本是对彳亍政复议范围排除最多的国家。在行政不服审查法中规定有十一种 处分不在复议范围之内：“( 1 ) 根据国会两院或一院及地方议会的决议施行的处分；( 2 ) 根据法院或法官的裁判及为执行裁判施行的处分：( 3 ) 当经国会两院或一院及地方议 会决议或取得其同意，批准后施行的处分：( 4 ) 应由审计官会议作出决定的处分；( 5 ) 在确认或形成当事人间的法律关系的处分中，根据法令规定，该法律关系中的一方当 事人在有关该项处分的诉讼中应作为被告人的处分：( 6 ) 检察官、检察事务官或司法 警察职员根据刑事案件的有关法令施行的处分；( 7 ) 国税厅长官，国税局长、税务署 长、收税官吏、海关关长、海关职员或征税职员根据与国税、地方税违章案件有关的 法令施行的处分：( 8 ) 学校、讲习所，训练班、进修所为了达到教育、讲习、训练、 进修的目的，对大学生、中小学生、儿童、幼儿或其保护入、讲习生、训练生、迸修 生施行的处分；( 9 ) 监狱、少年监狱、拘留所、少年院、少年鉴别所、妇女辅导院为 了达到收容的目的，对被收容者施行的处分：( 1 0 ) 有关外国人出入境或入籍的处分； ( 1 1 ) 仅只与人们的学识技能有关的考试或检验的结果有关的处分。 这种概括式加否 定列举的做法，对行政不服审查的范围在立法技术上的处理可以使行政不服审查的范 围更加准确、科学。 采用概括式的国家并不排除采用列举式的方法，这就形成了介于两者之间的折中 式。我国的台湾地区、澳门地区及口本等都是在概括规定的基础上又对复议范围作出 了明确的列举。行政复议范围的排除性规定也是折中式的体现。 。杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版。第6 8 1 页。 。台湾诉愿法，第1 条。 。日本行政不服审查法，第4 条第l 款。 4 2 ，关于具体行政行为和抽象行政行为行政复议之规定 世界上各国的做法大致可分为两类：一类是，把抽象行政行为和具体行政行为作 为复议对象；另一类是，复议对象仅以具体行政行为为限。 在美国，行政机关的行政行为可以分为两类，即规章制定( r u l i n g ) 和裁决 ( o r d e r ) 。规章制定是指行政机关为了规范受它管辖的对象的今后行为而制定新准则 的活动。行政裁决则是指行政机关把法律或政策适用于某一特定案件中的事实的活 动。不难看出美国制定规章和行政裁决之间的划分，接近于我国抽象行政行为与具 体行政行为的划分。行政相对人对裁决不服可以向相关的行政机关提起复议。对于行 政机关制定规章的行为，根据联邦行政程序法第5 3 节第4 款的规定，各机关应 给予利害关系人申请修改或废除法规的权利。但这种申请只有在行政规章是针对特定 的相对人或其结果使特定的相对人受到影响时，才能对行政机关的这种规章制定行为 申请裁决。根据联邦程序法的规定，当事人只能对行政机关做出的行政裁决提起 行政复议。可见，在美国，对抽象行政行为能否申请裁决要视具体情况而定。总之， 关于行政复议范围，相对来说，美国对行政复议范围的限制比较严格， 法国的行政救济事实上也是一种行政复议制度，其行政救济的范围是行政行为。 法国行政复议范围比较宽，这些行政行为既包括行政机关制定普遍性规则的行为，如 制定行政条例行为，即不服行政机关的条例，可以申请行政复议。也包括行政机关对 具体事件进行处理的行为，即具体性行为，既包括违法行政行为，如处罚等行政处理 行为，圆也包括不当行政行为。 日本的行政复议则是以违法和不当的行政处分为对象的。如日本的行政不服审 查法明文规定以行政厅的处分及其他相当于行使公权利的行为为行政申诉的对象。 。在日本，关于行政处分的学理解释为，行政处分系指“行政机关根据法规在优越的 地位上行使公权力，对外涉及到公法领域里的具体事实，是执行公法的行为，是直接 发生法律效果的行为”。回由此可见，把行政复议范围限于行政处分的国家，也是将抽 象行政行为拒于复议范围之外的。 英国行政救济中的部长救济一般限于具体行政行为，但其裁判所救济在很大程度 。( 英) 伯纳德施瓦茨著，徐炳译：行政法，群众出版社1 9 8 6 年版第1 4 5 页。 。傅思明：中国依法行政的理论与实践，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第2 1 2 页。 日本行政不服审查法第1 条，第l 款。 。 日 南博方等：行政法，1 9 8 1 年日文版，转引自胡建淼：“中外行政复议制度比较研究”，法 律出版社2 0 0 2 年版，第1 2 5 页。 上是涉及抽象行为的。在英国，部长救济的范围并不针对所有行政行为，而仅限于地 方政府行为。部长的救济权以法律明文授权为限，即只有在法律明文规定的情况下， 公民才能适用部长救济。英国的裁判所救济范围相对部长救济来说范围要宽一些，它 既包括各种行政争端，还包括公民相互之间某些和社会政策有密切联系的民事争端。 由于英国是议会至上的国家，裁判所通常是由议会通过法律直接创立，获得裁判所救 济不是公民的当然权利，而是法律列举的权利。 3 、关于内部行政行为和外部行政行为行政复议之规定 将行政复议仅限于外部行政行为是大多数国家的做法。如法国、日本、德国等， 虽然它们在主观上并没有内部行政行为与外部行政行为划分的意识。 在法国行政法学中，内部行政行为被称为内部行政措施，因为还没有法律对它的 意义和范围作出具体规定，故仍是一个学理名词。通常是指行政长官对工作的指挥， 对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和下级机关发布命令和指示的行为，也包 括机关内部组织和管理措施。其关于内部行政措施的法律制度，主要受行政法院判例 的支配，对部分内部行政措施不服也可提起诉讼。 日本的行政不服审查范围包括：行政机关的处分、其他相当于行使公权力的行为、 不作为行为以及国家公务员对违反其意志给予的降薪、降职、休职、免职或其他明显 不利处分或惩罚处分。 在德国，“行政复议的受案范围，取决于行政复议与行政诉讼的关系。原则上行 政复议是进入撤销诉讼程序的必要条件”。罾这表明只要是属于行政诉讼受案范围的行 政案件，也就是行政复议可以受理的受案范围。联邦行政法院法第四十条第1 款 规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有 明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。”这一规定使所有的行政法争议 都被纳入行政诉讼的受案范围，因此也在行政复议的范围之内。 4 、关于行政作为和行政不作为行政复议之规定 具体行政行为有作为与不作为之分是得到了公认的，但它们是否可以全部作为复 议的对象各国做法并不完全一致。大多数国家和地区，其行政复议的范围既包括作为， 也包括不作为。日本行政不服审查的范围就有：( 1 ) 处分( 其中包括事实行为：具有连续 。王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第1 7 8 - 1 8 4 页。 。于安：德国行政法，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 8 页。 6 性的行使公权利的事实行为) 。( 2 ) 不作为。这里不作为是一种独立的审查对象。 也有国家明确规定将行政不作为排除于复议范围之外。澳大利亚的做法晟为典 型。1 9 7 5 年的澳大利亚行政申诉裁判法庭法以附表的形式列举了所有可申诉裁 判的范围，但明显地将“不作为”予以排除。裁判庭并非行政管辖者，它不是法律所 赋予的自由载判权与其他权限的原始贮藏所因此，裁判庭无权审查一个还未由决定 制作者作出的决定。从保护行政相对人合法权益角度说，将不作为排除在行政复议 之外是不合理的。 ( 三) 我国现行法律关于行政复议范围之规定 我国行政复议制度的发展，主要经历了四个阶段。第一个阶段是建国初期，这是 行政复议制度的初步建立阶段。第二个阶段是1 9 7 9 年以后，是行政复议制度重新启 动的阶段。规定行政复议的法律法规越来越多，但立法技术不太成熟，而且并不规范， 有些规定比较随意。第三个阶段是以t 9 9 0 年行政复议条例颁布为标志，改变了 我国行政复议立法分散状态，在我国第一次比较系统地规定了统一的行政复议制度。 最后一个阶段就是从1 9 9 9 年4 月2 9 日行政复议法的颁布，使我国行政复议制度 进入了一个崭新的阶段，标志着我国行政复议制度的避一步发展和完善。 1 、行政复议法关于具体行政行为之规定 我国行政复议法第六条第一款规定：“有下列情形之一的公民、法人或者其 他组织可以依照本法申请行政复议”。( 1 ) 对行政机关作出的警告、罚款、没收违 法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、 行政拘留等行政处罚决定不服的；( 2 ) 对行政机关作出的限制人身自由或者查封、 扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的； ( 3 ) 对行政机关作出的有关许可证、 执照、资质证、资格证等证书变更，中止、撤销的决定不服的：( 4 ) 对行政机关作 出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源 的所有权或者使用权的决定不服的；( 5 ) 认为行政机关侵犯合法的经营自主权的； ( 6 ) 认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；( 7 ) 认为行政 机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； ( 8 ) 认为符合 法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政 。杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第6 6 5 页。 。胡建淼：中外行政复i 义制度比较研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第7 3 6 页。 7 机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；( 9 ) 申请行政机关履行保护 人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；( 1 0 ) 申 请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发 放的；( 1 1 ) 认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。可见， 行政复 议法第六条前1 0 项列举了可以申请行政复议的七种作为情形和三种不作为情形， 第1 l 项则属于概括性条款，这就意味着除去上述1 0 项情形外，其他具体行政行为侵 犯公民、法人或其他组织合法权益的，也可以申请行政复议。 与行政复议条例相比，行政复议法第六条对行政复议范围的列举中，增 加了一些新规定，如第3 项“对有关证书变更、中止、撤销的决定不服的”，第4 项 “对行政机关作出的关于自然资源的所有权或者使用权的决定不服的”、第6 项“认 为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”、第7 项“认为行政机 关违法要求履行义务的”，这些都是针对实践中出现的一些严重侵犯民众合法权益、 社会反映强烈的热点问题而增加的规定。另外，对于一些原有的列举，也规定得更加 详细，如第8 项增加对资质证、资格证的规定，第9 项增加对受教育权的保护，第 l o 项增加对社会保险金和最低生活保障费的规定等。 行政复议条例对公民、法人和其他组织的权利救济，主要集中在人身权和财 产权方面。行政复议法把公民、法人和其他组织的各类权益都纳入行政复议的保 护范围，这是对现行的行政复议制度的重要改革。依据行政复议法第六条第1 1 项的规定，只要公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益 的，就可以申请复议。该合法权益可以是人身权、财产权、受教育的权利，也可以是 其他方面的合法权益，包括集会、游行示威、结社、言论、出版、信仰等政治权利和 劳动、休息等权利。这样，就形成了对公民、法人和其他组织合法权益的全面保护， 扩展了行政复议的范围，使行政复议这种争议解决方法可以灵活地应用到各个方面， 给一些无法寻求司法救济的情况提供权利救济途径。 总之，行政复议法与行政复议条例相比，对行政复议范围的规定有了一 定的改进，在原来基础上较大地拓宽了行政复议范围，加强了对具体行政行为的监督， 使得凡是可能侵犯民众合法权益、又可以通过行政复议解决的问题，几乎都可以申请 行政复议。对于打击杜绝现实生活中许多违法现象，起到了重要作用。 2 、( f f 政复议法关于抽象行政行为之规定 8 行政复议法第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行 政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行 政复议机关提出对该规定的审查申请：( 一) 国务院部门的规定；( 二) 县级以上地 方各级人民政府及其工作部门的规定；( 三) 乡、镇人民政府的规定。前款所列规定 不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办 理。” 可见，行政复议法增加了对行政规范性文件( 所谓“红头文件”) 的一并审查。 该条规定使得行政复议范围在一定意义上扩展到抽象行政行为，行政复议制度得到了 一定的发展。 本文之所以提出行政复议法使行政复议范围由具体行政行为扩展到抽象行政 行为，使得行政复议范围得到了一定的发展，这是因为：根据行政复议法第七条 的规定，申请人在申请行政复议时可以一并提出对作为具体行政行为依据的抽象行政 行为的审查申请。由于对部分抽象行政行为的审查只能依当事人的申请而发生，如果 当事人没有申请，复议机关就有可能借口当事人没有提出申请而拒绝审查，从而使行 政复议机关的复议监督权大打折扣。而原来的行政复议条例虽然没有明确规定当 事人可以对规范性文件申请复议，却赋予了行政复议机关的主动审查权：在当事人没 有申请的情况下，复议机关“发现”规范性文件存在违法或冲突的，有权“在职权范 围内依法予以撤销或者改变”，或者“认为”违法或冲突的而无权处理的，则可向上 级行政机关报告。但是，行政复议法对行政规范性文件的审查只能依当事人的申 请而发生，而且“一并”的规定、表面上扩大了当事人复议申请权行使的范围，其实 际上却限制了行政相对人申请行政复议的权利。原因在于：首先，将对抽象行政行为 一并审查的请求权仅赋予申请人，实际上存在一定程序的制度虚置状况。其次是规范 性文件的审查监督另有专门的渠道，而且提出审查的条件相对简单，没有“一并提出 审查”的限制。从行政复议接待实践看，更多情况下，申请人仅要求对某一规范性文 件进行审查。另外，抽象行政行为与具体行政行为之间的界限非常模糊，有的文件 更是以抽象行政行为之名，行具体行政行为之实。最后，即使相对人申请了，行政复 议机关也往往因为对原行政复议条例第四十三条的不同理解而在审查或受理复议 申请时就给封杀了；或者作出具体行政行为的行政机关自持于有“法”有据，加以抗 辩，其结果往往是作为申请人或原告的相对人失利或败诉。结果，“一并提出审查” 的限制反而成了其“保护伞”，个别情况下也成了某些行政复议机关推卸责任的借1 ：3 。 9 3 、行政复议法关于不能申请行政复议情形之规定 行政复议法第八条规定：“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理 决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。不服行政机关对民事纠纷作出的 调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”该条的规定与行政 复议条例第十条第2 、3 项，大体相同，排除了对内部行政行为和部分对民事纠纷 的行政处理的复议审查。比行政复议条例较好的地方在于它规定排除情况的同时 规定了对这些情况的解决方法，有利于受害人及时行使权利、寻求救济。 ( 四) 我国行政复议范围存在的问题 我国行政复议法关于行政复议范围采取了“折中式”立法模式，尽管与列举 式、概括式相比，折中式的方法使行政复议的范围更加明确和科学。但是，不可否认 的是，由于我国立法经验不足，以及观念上的局限性，使我国在行政复议范围的确定 上还存在许多不足之处。 i 、对抽象行政行为行政复议的规定十分局限 尽管行政复议法对行政复议范围的规定具有一定的进步性，但是行政复议 法并没有规定当事人可以单独就抽象行政行为申请行政复议。同时，我国现行的行 政复议法也只是将规章以下的抽象行政行为有条件地纳入行政复议范围，对大部分 抽象行政行为仍然不能发挥监督作用。可以说，行政复议法对抽象行政行为一并 审查的规定虽是一大进步，但并不彻底。 在实际中，个别地方政府及其工作部门出于地方保护主义及逃避司法审查等原 因，发布一些地方规章、决定、命令，地方保护性极强，成为行政机关中某些工作人 员滥用职权的重要手段。抽象行政行为比具体行政行为适用的对象更多，范围更广， 影响更大，这些违法或者不当的抽象行政行为更易于给公民、法人或者其他组织造成 普遍的损害，比具体行政行为的危害更大。根据统计，国务院各部门与有关地方人民 政府发布的规章，每年就有i 0 0 0 件左右，规章以下的其他规范性文件更是不计其数。 行政复议法将复议范围局限于低层次的抽象行政行为，并且对低层次的抽象行政 行为的行政复议完全依附于具体行政行为申请审查制度上，缺乏对抽象行政行为复议 审查的独立性。一旦具体行政行为超过6 0 天复议时效，即使规范性文件明显违法， 也难以提起行政复议。因此，规范性文件复议审查的法律效果仅具有个案性，对其他 相关的行政管理相对人的权利保护缺乏普遍性。 1 0 2 ，对行政不作为行政复议的规定过于狭窄 我国行政复议法第六条所规定的行政复议范围中，有三种对象属于不作为的 具体行政行为：( 1 ) 认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证等 证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；( 2 ) 申请 行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法 履行的；( 3 ) 申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政 机关没有依法发放的。我国行政复议法对行政不作为行为的审查主要采取罗列主 义方式即仅仅列举了以上三种不作为可以提起行政复议，其范围显然过窄。造成这一 立法局限的原因，固然与我国行政法制不健全、行政许可法当时尚未出台、行政 复议制度起步较晚、行政机关承受能力有限的现实情况有关。但应当看到，我国这一 列举性的规定无法解决实践当中出现的许多问题，人民的合法权益难以得到全面保 障。事实上，行政不作为己成为社会普遍现象。近几年来行政复议和行政诉讼有关统 计资料表明，几乎所有行政管理领域都有行政不作为情况，除此之外，社会上还有一 大批没有通过行政救济的行政不作为。存在上述现象的原因，主观上是我们对行政不 作为不够重视，缺乏正确认识，客观上是行政不作为具有隐蔽性，使我们难以发现和 认定；而其结果是，不仅不利于对个人利益的有效保护，而且不利于对公共利益的严 格维护。由于行政不作为现象的大量存在，而得不到有效的救济引发的社会危害不容 忽视。 3 、内部行政行为没有纳入到可申请行政复议的范围 行政复议法第八条规定了两种情形不能申请行政复议，一是公民、法人或其 他组织不服行政机构作出的行政处分或者其他人事处理决定的，二是不服行政机关就 民事纠纷作出的调解或者其他处理的。根据行政复议法规定，行政机关工作人员 对行政机关的奖惩、任免等决定不服的，不能申请复议，即内部行政行为目前还只能 通过内部管理机制或者诉讼来解决。可见，我国行政复议法明文排除了行政复议 对内部行政行为的适用。一直以来，诸如公务员的招用，学生的招生、录取、奖励等 视为内部行政行为，当事人不服只能申诉，没有其他的救济渠道。这造成了在实践中 外部行政行为与内部行政行为行政复议的分离。当行政机关己不能再提供适当的救济， 作为公务员其合法权益仍得不到保障时，又不被允许向人民法院起诉，这等于剥夺了 公务员获得司法的最终保障和救济的权利。 二、我国行政复议范围的扩大 笔者认为，由于我国立法经验不足以及立法者认识上的局限性等问题造成了我 国行政复议范围存在着一些缺陷，并在实际工作中，日益凸显。所以扩大我国行政复 议范围成为目前行政复议制度改革的首要问题。 本文认为，确立行政复议范围的应考虑以下几个标准：( 1 ) 行政行为的标准。不 管是具体行政行为，还是抽象行政行为都应该纳入行政复议法的复议范围。因为具体 行政行为和抽象行政行为只是人为的分类，具体行政行为可以复议，作为依据的抽象 行政行为就更应该接受多方面的审查。如果说，违法或不当的具体行政行为应该被纠 正，那么作为其依据，或者说作为其根源的抽象行政行为就更应该接受监督，改正错 误。( 2 ) 合法权益的标准。只要行政机关实施了违法的具体行政行为或抽象行政行为， 而且这些行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，这些行为又不属于行政复 议法排除事项的，都可以成为行政复议的对象，受到侵犯的公民、法人或者其他组织 都可以提起行政复议的申请。( 3 ) 违法和不当的标准。只要公民、法人或者其他组织 认为侵犯其合法权益的行政行为违法或不当，就可以申请复议，复议机关就应当予以 受理。 结合我国的实际情况，借鉴国外关于行政复议范围之规定，我国的行政复议范围 应在以下几方面加以完善。 ( 一) 将抽象行政行为进一步纳入行政复议范围 抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生 法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，第一，抽象行政行为 是具有普遍约束力的行为。抽象行政行为是针对不特定的公民、法人和其他组织作出 的规则，因而具有普遍的约束力。这正是抽象行政行为与具体行政行为的根本区别。 需要说明的是，不特定人是相对特定人而言的；就与具体行政行为的关系而言，抽象 行政行为是一种依据性行为，它往往可以成为具体行政行为的依据。第二，抽象行政 行为具有向后的效力。对后发生法律效力是指其效力及于未来；抽象行政行为表现为 制定各种行政规则，这种规则一般不溯及既往。第三，抽象行政行为具有反复适用性。 可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件。 关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、 1 2 规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行 政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。o 抽象行政行为是政府行为中的 重要表现形式之一。我国行政诉讼法第十二条第二款规定，对于因行政法规、规 章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院 不予受理。既然抽象行政行为目前不能被列入行政诉讼的范围，就应考虑将其纳入行 政复议的范围。而我国行政复议法在复议范围上只是有限的对抽象行政行为实施 监督，而实践中抽象行政行为的影响面更加广泛，并且行政机关的许多抽象行政行为 都是根据上级的指示、命令作出的。如果这些指示、命令本身违法或不当，那么，据 此作出的具体行政行为也必然违法或不当。实践中，有些地方、部门受利益驱使乱发 文件，违法对审批、发证、罚款、收费等事项作出规定，严重侵犯了行政相对人的合 法权益。因此，对抽象行政行为进行监督是非常必要的。如果相对人有直接对抽象行 政行为的复议申请权，不但可以直接申请撤销具体行政行为，而且可以依职权直接申 请撤销抽象行政行为或及时建议有权机关予以撤销或改变，不至于在更大的范围内连 续发生使更多的相对人受到损害。所以，应将行政机关的抽象行政行为纳入可单独进 行行政复议的范围。 本文之所以提出抽象行政行为应纳入行政复议范围，理由如下： 第一，将抽象行政行为纳入复议范围是有宪法和法律依据的。根据宪法和国 务院组织法规定，国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、 指示和规章；改变或者撤销地方各级国家行政机关不适当的决定或命令”( 宪法第八 十九条第1 3 、1 4 项) 。“县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作 部门和下级人民政府的不适当的决定”( 宪法一百零八条) 。有权“改变或撤销所属各 工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令”( 地方各级 人民代表大会和地方各级人民政府组织法第五十一条) 。县级以上的地方各级人民 代表大会常务委员会行使下列职权：。撤销本级人民政府不适当的决定、命令”( 地 方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第三十九条，宪法第一百零四条) 。 可见，国务院改变撤销和各部委、地方各级行政机关不适当决定命令，县级以上各级 人民政府改变撤销下级政府不适当决定命令，各级人民政府改变撤销所属工作部门的 决定命令是宪法和组织法赋予的一项法定职权。所谓行政机关的决定命令既包括具有 。应松年：行政行为法，人民出版社1 9 9 2 年版，第7 5 5 页。 1 3 普遍约束力的决定、命令，也包括具体决定、命令。因此，上级监督审查下级机关的 抽象行政行为是具有法律依据的。行政复议机关完全可以依据宪法、组织法的规定复 议审查下级机关和所属部门作出的抽象行政行为。总之。虽然我国宪法和法律规定， 上级行政机关有权改变和撤销下级行政机关不恰当的决定、命令，但是，这种审查的 启动权不属于与复议机关有不利害关系的行政相对人而是由上级行政机关自己掌 握，执行效果不理想。 第二，如前所述，现行体制下对抽象行政行为的监督途径很多，但实际收效甚微。 行政复议可以对抽象行政行为实施有效监督。这是因为，从行政复议的性质上来说， 它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式，又是给行政相对人提供的行政救济 手段。作为监督形式，行政复议应当是对制定规范性文件和执行法律、法规、规章以 及其他规范性文件进行的全面监督。行政复议法律制度既然作为对行政机关的行政行 为实施监督的制度，就应对行政机关所有行政行为实施监督。公民在行政复议中对抽 象行政行为的监督权是人民享有充分当家作主权利的重要方面。在我国，人民作为国 家的主人，对国家行政机关的活动，享有实施监督的权利，这种监督应普及到行政活 动的各个领域，贯穿行政活动的全过程，包括抽象行政行为制定、实施的全过程。监 督的形式和渠道多种多样，但不管选择哪些监督形式和渠道，其监督的内容应是方方 面面，一股情况下不应受到限制。否则，就难以体现人民群众参加国家管理，实施广 泛监督的民主权利和在国家生活中的真正地位。因此，就国家设立的对行政活动实施 监督的行政复议制度来说，只要公民、法人和其他组织认为合法权益受到行政行为的 侵犯，无论它是具体行政行为，还是抽象行政行为，都应有申请复议的权利，行政机 关也负有接受这种监督的职责。所以，不断扩大抽象行政行为复议范围，是法治社会 发展的必然趋势。坚持只要是侵害公民、法人和其他组织的合法权益的具体行政行为 和抽象行政行为都有权申请行政复议，是极为必要和明智的。 从理论上来说，任何权利都需要保护和救济，否则就不能称之为权利。既然抽象 行政行为存在侵害公民权利的可能性，就应该向公民提供相应的救济途径。我国宪法 和法律虽然规定了对抽象行政行为进行监督的制度，宪法、地方组织法、立法法对规 章的违法审查确立一套看似合理的审查备案制度，但至今未启动相关程序对一件违法 规章予以审查撤销，而规章违法不在少数。因此，无论是权力机关的监督，还是行政 机关的监督，都主要靠监督机关自身来启动，以致难以达到预期的目的。所以，应当 对抽象行政行为建立一种直接的审查监督机制。事实上，在行政诉讼和行政复议的实 1 4 践中，许多侵犯相对人合法权益的具体行政行为的根源并不是具体行政行为本身，而 是该行为所依据的规范性文件本身违法或者不当。但在这种情况下行政诉讼和行政复 议，一般只能先对具体行政行为进行处理，而对于其所依据的规范性文件，只能根据 我国宪法和有关组织法的规定，反映到有权管理的行政机关来处理，这种方式由于缺 乏一定的法律程序，所以难以进行，成效甚微，造成行政诉讼和行政复议的“治标不 治本”及一定程度上的重复行为，同时也不利于对公民、法人和其他组织合法权益的 保护。 最后，应当看到，当今世界各国对于抽象行政行为都建立了一定的司法监督机制， 我国也应当吸取先进经验，对抽象行政行为进行司法监督。先将其纳入行政复议范围， 可以作为一个过渡。 当然，需要说明的是，将抽象行政行为纳入行政复议的受案范围仍要有一定的限 度。可以划入复议受案范围的，只能是对公民、法人或者其他社会组织的权利与利益 产生实质性影响的抽象行政行为，否则应排除在公民申请行政复议的范围之外。o ( - - ) 将内部行政行为纳入行政复议范围 行政机关的行政行为按照其行使职权的范围和与行政管理对人之间的关系来分 类，可以分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是相对于外部行政行为而 言的，它是指行政机关对其工作人员实施的不具有对外行政管理性质的组织、调配、 命令等行为。o 内部行政行为最大的特点是管理者与被管理者之间具有行政隶属关系。 内部行政行为可以分为两类，一类表现为工作关系，如上级机关对下级机关的指示、 命令、计划、批准，下级服从的关系及行政机关的内部工作计划、制度等；另一类体 现为人事关系如行政机关对工作人员的奖惩、任免、调动、考核等。 第一类内部行政行为，属于行政机关内部措施的制定和遵守问题，行政机关对此 享有完全的自主权。由于这些行为不涉及具体相对人的利益，与行政机关以外的公民， 法人和其他组织没有直接的利害关系所以没有必要将这类内部行政行为列入到行政 复议范围之内。 第二类内部行政行为即内部人事管理行为，是本文认为应该纳入行政复议范围 的，此类内部行政行为具有以下特点：1 、公权力性。根据行政法的有关规定，对公 。应松年：行政法学新论，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第4 6 0 4 6 2 页。 。甘文：行政诉讼法司法解释之评论，中国法制出版社2 0 0 0 年版第2 1 7 页 1 5 务员的奖惩、任免等人事管理属于行政机关依法行使行政权的范畴，排除了公民个人 和一般社会组织行使上述权力的可能。2 、强制性和约束力。上述权力的行使属于行 政机关的单方行为，作出调动、考核等决定，无需征得相对人的同意，不存在平等主 体之间相互协商的可能。对公务员来说，行政行为含有决定和约束力的意思，公务员 有遵从的义务；对法院来说，行政机关的行为是否行政行为，往往构成法院受理行政 诉讼案的先决条件。3 、重大影响性。该类行政行为的实施足以改变公务员的法律地 位，对公务员的名誉及将来的事业和发展将产生巨大的影响。例如薪金分配行为、退 休金给付行为、津贴调整行为等，直接影响公务员财产权益；公务员任职资格的初次 评定行为、解聘公务员行为等，直接决定着公务员能否获得工作，关系到宪法规定的 公民劳动权利的保障。回 内部人事管理行为，涉及到公务员的根本权利。公务员的身份具有双重性。一是 公民身份，二是公务员身份。在传统理论中公务员的双重法律身份是截然对立的，一 旦一个公民进入国家公务员的队伍，在执行职务时，公民的法律身份便被公务员的法 律身份吸收，不再是一个普通的公民，不再具有独立的人格。而事实上，公民在进入 公务员队伍之后，其人格并没有被公务员的身份所吸收，而是依旧存在。o 公务员是 国家行政机关的组成分子，他在执行公务时，代表所在行政机关与公民、法人或其他 社会组织形成外部行政法律关系。在外部行政法律关系中，公务员并不是法律关系的 主体，也没有独立的法律利益，当然也无需救济制度的保护。但是，公务员在与所在 行政机关或政府间的内部行政法律关系上，却是独立的主体，具有独立的法律利益。 这种法律关系与其他行政法律关系一样具有不平等性，即公务员作为被管理者处于被 支配的地位，行政机关以单方面意思表示所作的任何人事行政行为对公务员都具有拘 束力、确定力和执行力，而这种人事行政行为并非都是合法、适当的。囝因此，无论 从保护公务员的合法权益还是从监督、维护行政机关合法、正确地行使职权的角度来 讲，都应当为此类行政行为提供司法救济途径。行政复议机关对于被申请审查的内部 人事管理行为应拥有审查权。应将内部人事管理行为纳入司法审查的范围，建立以复 议为主导，诉讼为补充的双层内部行政救济体制，使公务员的合法权益得到全方位的 有力保障。 o 靳晓、张金波：内部行政行为司法救济之理论建构概略，载山东省经济管理干部学院学报， 2 0 0 4 年第1 期。 。杨永芳、曹华锋：内部行政行为的可诉性分析载湖南行政学院学报，2 0 0 3 年第4 期。 o 叶必丰；我国人事行政救济制度探讨，载中南政法学院学报，1 9 9 6 年第3 期。 1 6 根据行政复议法第八条规定，对行政机关作出的行政处分或者其他人事处理 决定不服只能进行申诉。行政申诉与行政复议都属行政系统内部的层级监督与救济制 度，两者的法律属性相同，制度设计类似。行政申诉与行政复议都是针对行政管理过 程中的违法或不当的行政行为，目的都是通过约束与监督来维护相对人外部和内部的 合法权益。此外，两者的审理机关都是争议行为作出机关的上级行政机关，监督者与 被监督者之间有行政隶属关系，两者的审查及变更权都来自于组织法，并且二者的监 督和纠错模式相同。行政复议的制度结构决定了它能取得比行政申诉更好的救济