（宪法学与行政法学专业论文）法国和德国违宪审查制度比较研究及启示.pdf

目目 录录 摘要 . i abstract . iii 引 言 . 1 一、法国和德国违宪审查制度的历史演变比较分析 . 3 （一）违宪审查制度的概念 . 3 （二）法国违宪审查制度的历史发展 . 6 （三）德国违宪审查制度的历史发展 . 13 （四）法德两国违宪审查制度历史发展分析比较 . 17 二、法国和德国违宪审查制度的相同性分析 . 20 （一）两国违宪审查制度基本理念相同 . 20 （二）两国违宪审查制度运行所要达到的目的相同 . 21 （三）两国违宪审查机构行使职权的权威性 . 21 （四） 两国违宪审查制度的建立都很大程度上受到美国违宪审查制度的影响 . 22 （五）两国违宪审查制度都具有适合本国国情的特点 . 23 三、法国和德国违宪审查制度的差异性分析 . 25 （一）两国违宪审查模式内在运行机理不同 . 25 （二）两国违宪审查机关的性质不同 . 25 （三）两国违宪审查的方式不同 . 26 （四）两国违宪审查的宪法责任不同 . 28 （五）两国违宪审查机构的权力职能不同 . 28 四、法国和德国违宪审查制度的优势与不足 . 31 （一）法国违宪审查制度的优势与不足 . 31 （二）德国违宪审查制度的优势与不足 . 32 五、关于我国违宪审查制度的完善 . 35 （一）两国违宪审查制度的比较分析对完善我国违宪审查制度的启示 . 35 （二）关于完善我国违宪审查制度的意见和建议 . 36 结语 . 39 参考文献 . 40 攻读硕士学位期间公开发表的论文目录 . 40 致谢 . 44 i 摘摘 要要 违宪审查作为现代法治国家不可或缺的基础性制度保障，是公民的基本权 利和自由得以实现的重要保证，是宪法得以顺利实施的重要环节，是支撑宪政 社会的重要基石。违宪审查制度可以说是当今各国普遍采取的一种宪法保障制 度。 违宪审查指的是指特定国家机关对某项立法或者某种行为是否合宪进行的 具有法律意义的审查和处理，是监督宪法实施的一种手段。违宪审查在大多数 国家所普遍包含的内容便是对立法机关制定的法律进行合宪性审查，作为立法 机关，虽然其权力的行使具有民意基础，但也是因为其权力的过于广泛，在很 大程度有滥用的可能。法国和德国违宪审查制度的发展就出现了这种问题，法 国和德国都属于违宪审查制度的源发型国家，在两国的历史上都可以找到违宪 审查制度最初的模式。但是两国违宪审查制度的发展历程都是艰辛且漫长的， 由于资产阶级革命的影响以及各种学说的传播，议会主权的理念深入人心，使 得议会在此期间享有极其广泛的权力，最终导致国内战争频发、政局动荡不安。 违宪审查制度的改革迫在眉睫，法国第五共和国宪法设立的宪法委员会以及德 国 1948 年基本法设立的宪法法院从根本上扭转了两国违宪审查制度所赖以建立 的理论基础，即从之前的“议会主权”理论转变为现在的“限制议会的权力” 的理论，两国终于建立了适应各自国家社会发展的违宪审查制度。法国的宪法 委员会和德国的宪法法院都属于相对独立的违宪审查机构， 学术界将其归为 “专 门机构违宪审查模式” ，两者在职权的行使上有诸多的相似之处，例如都对立法 机关制定的法律进行审查、处理的结果都具有强制性等。但是，毕竟两国的基 本国情不同，所赖以建立的基本制度包含的具体内容也有差异。在违宪审查方 式、违宪审查机关的性质及所享有的具体权限上都会有差异。至今，法国和德 国违宪审查制度在两国真正运行均有半个世纪左右，通过实践的检验，优势和 不足逐渐凸现出来，虽然两国违宪审查制度都为保障本国公民的基本权利和自 由提供了较为全面的宪法救济途径，但是，因为违宪审查机关地位以及其具体 审查对象的特殊性，给违宪审查机关赋予了很大的权力也带来了很大的压力， ii 制度的建立上出现了不完善。通过对法国和德国违宪审查制度各方面进行比较 分析，为我国违宪审查制度的建立与完善提供了宝贵的经验，我国现在最基本 的国情即是以全国人民代表大会为最高权力机关，并且实行全国人大和全国人 大常委会为监督主体的宪法监督制度（甚至不能说是违宪审查制度） ，基于此， 笔者结合对法德违宪审查制度的比较研究，借鉴经验、总结教训，提出建立全 国人民代表大会与专门宪法监督机构相结合的违宪审查模式，但是该模式的有 效运行亟需思想观念、制度建设诸方面的保障，独具中国特色的违宪审查制度 的真正形成将会是一个逐渐演变的过程。 关键词：关键词：违宪审查； 宪法委员会； 宪法法院； 复合式违宪审查模式 iii abstract as a basic system guarantee, constitutional review is indispensable in a country ruled by law; it is an important protection for basic rights and freedom of citizens; it is an important link to insure the implementation of constitution; it is an important cornerstone to support the constitutional society. the system of constitutional review is regarded as a protection system for implementation of constitution in all states nowadays. constitutional review means that the special state organs review one legislation or one act conforms the constitution or not. the result processes legal effect. constitutional review is one way of supervising the implementation of the constitution. the content of the system in all the most countries in the world is the reviewing of the law made by the legislature. as the legislature, it is regarded as the delegation of the citizens, the performing of the power must possess the citizens will, on the other hand, because of the extensive power, it is abused. in france and germany, the problem occurred. in france and germany, there are historical roots about constitutional review, but the procedure of the development in the two countries is tortuous. because of the influence made by the war and the spread of several kinds of theory, “parliamentary sovereignty” is popular in that period. at that time, parliamentary have extensive power, conflicts occurred frequently and the political situation is also not stable. the reform is imminent. constitution of the fifth republic in france had established the constitutional committee and the basic in germany of 1946 had established the constitutional court. the reform transformed “parliamentary sovereignty” into “restricting the power of the parliamentary”, the system of constitutional review which suits the development of the society in the two countries formed. the constitutional committee in france and the constitutional court in germany are classified into the relatively independent organ and are regarded as specialized agency for constitutional reviewing. there are many similarities between iv the two systems, such as: the reviewing of the law made by parliamentary、the result are mandatory. although, the conditions in the two countries are not same, there are many differences on the way of the reviewing、 the nature of the agency of reviewing、 the competence of the agency and so on. so far, the system of constitutional review in the two countries has run for 50 years, through the practices in france and germany, strengths and weaknesses are highlighted gradually. although, the constitutional review system in the two countries are established for protecting the rights and the freedom of the citizens, they provide comprehensive ways for the citizens. the system still cannot be regarded perfect because of the special situation of the agency and the special object the agency reviewed. it gives the agency strong power and heavy pressure. it provides valuable experiences for the building and the development of the system in china through the comparative analysis between the france and the germany. as we all know that, now the basic conditions in china is that: national peoples delegation is the highest organ of state power, the system of constitutional supervision which is in charge of national peoples delegation and npc standing committee is implemented(cannot be regarded as constitutional review).based on the condition in china, the writer proposes that the combination of national peoples delegation and the specialized constitutional supervision will be the special pattern of constitutional review in china. in order to ensure the system runs effectively in china, several other systems should be established, for example: ideas and institutions. we should know that it is a long process to establish the system of constitutional review with unique characteristics for china. key words: constitutional review; constitutional committee; constitutional court; compound pattern of constitutional review 引 言 1 引引 言言 从宪法的产生来看，它的首要任务正是为了限制政府的权力，从而保障人 民的权利和自由。现代社会呼唤法治国家的建立，而政府依法行为和公民基本 权利得到有效保障则正是法治国家不可或缺的首要内涵，因而法治国家的建立 与宪法的有效实施可谓紧密相关。那么，如何保障宪法的有效实施，对于违反 宪法的情形应怎样去予以控制就成为一个极为重要的问题。在众多保障宪法实 施的措施中，违宪审查具有举足轻重的地位。目前各国宪法中或多或少的都有 违宪审查制度的相关规定，但是纵观全世界，以法国和德国为显著代表的专门 机构违宪审查模式将逐渐成为未来违宪审查机制运行的最合理的模式，成为违 宪审查制度发展的主要方向。 法国和德国作为欧洲大陆法系国家的代表，在违宪审查制度的形成和发展 过程中经历了诸多的波折，两国在现今违宪审查制度真正确立之前有很多的前 身，法国 1799 年的“违宪会”和德国最早时期的“帝国法院” ，之后每次政权 的更迭以及民主运动的爆发都会引起两国对本国宪政制度建设的反思，引进和 采用外国先进的违宪审查模式例如美国的普通法院违宪审查模式以及奥地利的 宪法法院违宪审查模式。违宪审查实践在法国和德国的实践使得人们认识到这 样一个规律，也正如张文显教授所讲的，一个成功制度的移植并不意味着其在 新的环境下的良好运行，任何违宪审查模式的运行都离不开配套的制度改革和 制度环境而单独生存。在宪政体制改革后并根据自身的现实特点，法国于 1958 年设立了现今的违宪审查模式-宪法委员会，德国于 1946 年制定德国基本法并 设立宪法法院。宪法委员会和宪法法院在两国的政治生活及社会发展中都起到 了巨大的推动作用。本文将通过对法国和德国的违宪审查制度运用比较法学的 分析方法，对两国违宪审查制度的具体运行都做了相关的研究和讨论，在此基 础上也可以总结出两国违宪审查制度的特色。 中国与法国和德国一样都是属于大陆法系国家，都有成文法系统，在违宪 审查制度的形成过程中都有徘徊和挫折，借鉴法国和德国的发展经验，来完善 我国相关制度的建设有重要的意义。由于我国和欧洲国家的民主政治基础不同， 法国和德国违宪审查制度比较研究及启示 2 在宪政理念的认识上发生了很大的分歧，在政治上曾一度有资本主义模式与社 会主义模式的划分，于是，对于欧洲包括德国和法国在内的各个国家的政治研 究不是很丰富，但是，随着改革开放的深入发展、 “法治国”理念的积极树立、 “宪法至上”思维的大力发扬，并且随着中法、中德的友好建交关系的延续， 我国多法国和德国政治和经济制度方面的研究逐渐增多，但是有关违宪审查制 度方面的研究仍然不是很多，本文通过对法国和德国违宪审查制度的历史发展 历程、内容及表现形式等各个方面的比较分析，基于我国人民代表大会制度这 一根本政治制度并通过对我国具体国情的分析与对法国和德国违宪审查制度的 成功建立的借鉴，提出了建立全国人民代表大会与宪法监督委员会相结合的复 合违宪审查模式作为我国违宪审查机关的设想。 一、法国和德国违宪审查制度的历史演变比较分析 3 一一、 法国和德国、 法国和德国违宪审查制度的历史演变违宪审查制度的历史演变比比 较分析较分析 （一）违宪审查制度的概念（一）违宪审查制度的概念 1、违宪的概念 在本文对法国和德国违宪审查制度进行比较研究并得以相应的启示之前， 有必要对违宪的概念这样一个基本问题做以简要的研究。目前，我国对于违宪 还没有明确的规定，对其内容因对违宪概念存在不同的理解而有不同的界定。 对于违宪的概念，目前在我国学界还存在着不同的界定方法。根据违宪主体和 违宪内容的不同，有广义的违宪和狭义的违宪两种观点：广义的违宪的观点认 为违宪的主体是一个非常广的概念，包括国家机关、企事业单位、社会团体、 政党以及公民在内。这些主体所为的违反宪法规定，违反宪法精神的行为就是 违宪。 狭义的违宪观点认为违宪就是指国家的立法机关制定的法律、行政机关 制定的法规以及国家官员的行为违反了国家宪法所规定的国家基本制度、宪法 基本原则、公民基本权利。有的学者认为广义违宪和狭义违宪的划分都是具有 积极意义和合理性的，但只有在广义违宪说的基础上将违宪分为直接违宪和间 接违宪才是更科学的。所谓直接违宪是指法律、行政法规和地方法规、决定、 命令等规范性文件以及国家机关工作人员行使职权与宪法的内容、原则以及精 神直接抵触。所谓的间接违宪就是指违法行为，这些违法行为虽然都与宪法的 原则、精神和内容相抵触，但却直接违反普通法律，由普通法律予以制裁，属 于间接违反宪法。所以直接违宪和间接违宪的区分是在承认了广义违宪的前提 之下，以违宪主体的行为是直接违法宪法的规定并由宪法所制裁或是间接违反 了宪法的规定而由普通法律来制裁作出的划分的。这种划分是与宪法规范的特 点相一致的。 上述我国学界对于违宪概念的理解，与国外通行的违宪审查中的违宪概念 还有一定的差异。虽然世界各国对于违宪的定义有种种解释，但通说一般都将 刘任武： 法学词典 ，上海辞书出版社 1980 年版，第 309 页。 法国和德国违宪审查制度比较研究及启示 4 违宪限定为一种特定的违法行为即： “国家机关的行为和国家领导人的活动违反 了宪法的规定，由此可以导致规范性的法律文件无效或者违宪官员的被罢免和 被弹劾” 也就是说其他国家对于违宪的含义一般是从三个方面进行理解的：首 先，违宪的主体是明确的而且是特定的，主要是国家机关和有权运用国家权力 的国家领导人。其次，违宪的内容是以宪法为衡量标准，国家公权力的运作违 反了宪法的规定。最后，从特征上来观察，违宪行为与违法行为的后果具有不 同的处理方式。我们认为从这三个方面进行理解是必要的。我国理论界中对于 违宪进行了广义的违宪、狭义违宪、直接违宪和间接违宪的观点在理论研究中 是可以的，但是在违宪审查的制度建设和比较研究中，作为一个国际化的法律 术语，违宪的含义应该是明确的与特定的，即：违宪和违法与违反宪法的内涵 是有区别的。违宪和违法相比较，违宪是违法的一种形式，除了违宪行为之外， 违法行为还包括刑事违法、民事违法、行政违法等。违宪和违反宪法也有所不 同，普通公民违反宪法的行为不能简单地称作违宪行为，这只是一种违反宪法 的行为。例如，宪法中要求公民爱护公共财产，如果实际中某一公民没有爱护 公共财产，那么可以说该公民违反了宪法的要求，从而违反了宪法是一种违反 宪法的行为。当然，如果这种行为比较严重，违反了刑法，则又成为了违反刑 法的违法行为。所以本人理解违宪在违宪审查制度中的含义指的是一种由专门 措施制裁的特定的违反了宪法内容或宪法精神的国家的行为。 2、违宪审查的概念 在弄清楚了违宪的含义之后，违宪审查的概念也就不难界定了，即：由特 定国家机关对某项立法或者某种行为（通常指国家机关的行为，有些国家还包 括一些政党的行为，例如德国宪法法院可审查政党的组织和行为，韩国的宪法 法院可以对于违反了基本的民主宪政秩序的政党，根据政府的要求对政党进行 弹劾解散审查）是否合宪进行的具有法律意义的审查和处理，是监督宪法实施 的一种手段。 对这一概念进行具体的分析，其主要有以下特点： 第一，违宪审查的主体是特定的国家机关。判定立法机关的立法是否违宪， 张光博、王秋玲： 宪法的实施和保障 ，吉林大学出版社 1993 年版，第 190-191 页。 林广华： 违宪审查制度比较研究 ，社会科学文献出版社 2004 年版，第 17 页。 一、法国和德国违宪审查制度的历史演变比较分析 5 国家机关（政党）的行为是否违宪，是非同小可的、与宪法相关的大事，也是 非一般人或一般机关所能承担的。 例如，美国的违宪审查的主体是普通法院； 韩国违宪审查制度下的违宪审查机关是韩国宪法法院；法国式的违宪审查模式 下的违宪审查机关为宪法委员会等。通常违宪审查机关都由宪法设立（当然， 美国的司法审查制度是一个例外，最初由联邦大法院的案例所确立。 ） 第二，违宪审查的客体是某项立法或某种特定行为，既包括法律、法规和 规章，又包括国家机关、政党、团体组织的行为。这里要注意的是个人的违法 行为不在违宪审查的范围之内。这主要是因为对于个人的违法行为由其他的专 门法律进行调整。 第三，违宪审查的标准是判断审查客体是否符合宪法。这里，是否符合宪 法实际上包括了两个层次的含义：一是符合宪法的条文规范和宪法的内容，二 是指符合宪法的精神和原则。 第四，由违宪审查机关所做出的违宪审查结论具有法律意义和法律效力。 任何组织、公民都可以对某一立法或某种国家机关的行为是否违宪提出自己的 看法，做出自己的判断。然而，这些看法和判断都不具有法律意义，都不能产 生任何的法律后果。违宪审查机关则是唯一有权审查法律或行为合宪与否的国 家机关，他在行使违宪审查权时具有排他性和最高性，其行为具有法律意义。 第五，违宪审查机关所做出的审查结论都具有终局性和最终性，不可以上 诉，不可以再由另外机关进行复审，这也是违宪审查的特点和权威性的体现。 对于宪法的认识，可能会有种种解释，但是一个国家必须有一个机构能够对宪 法做出权威性的解释，以保证一个国家法制的统一，这个机构就是违宪审查机 构。 第六，违宪审查是宪法监督的手段之一。宪法监督可以有多种方式方法和 手段。从主体上来看，任何政党、任何组织、任何个人都可以对违宪的立法或 行为发表自己的意见提出建议和批评。但是这些反对意见并不具有法律意义， 都不能回答某项立法、某种国家行为是否违宪。只有违宪审查机关的审查结论 才可以从根本上回答这样的一个问题，而且，审查机关一旦做出了某项立法或 行为违宪的结论，就会直接导致该项立法或行为被撤销或者无效等一系列的法 刘志刚： 宪法诉讼的民主价值 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 23 页。 法国和德国违宪审查制度比较研究及启示 6 律后果。因此，违宪审查是法律上最有效的宪法监督方式。 可见，违宪审查是为了防止违宪而设立的一种专门的制度，目的在于惩治 违宪的行为，保障宪法的实施，从而最终保障公民基本权益。 （二（二）法国违宪审查制度的历史发展）法国违宪审查制度的历史发展 法国的违宪审查的内容主要集中在议会制定的法律， 这与其历史是很大关系 的，议会制定的法律被纳入违宪审查的范围经历了一个漫长的阶段。具体来讲， 有以下几个发展阶段： 1、排除对法律的违宪审查的阶段 这一阶段从法国大革命胜利至 1946 年第四共和国宪法制定前。在这一阶段 中，原则上排除对法律的违宪审查，即法律具有豁免权，作为例外，这一阶段 中颁布的 1799 年宪法和 1852 年宪法设立“违宪会” ，由其负责审查法律是否与 宪法相抵触。 在大革命之后，法国曾提出建立各类特殊机构来专门从事宪法审查，早在 1792 年，国民议会就曾讨论建立特殊“审查官”来监督立法和执法活动的合宪 性。后来的激进领袖罗伯斯庇尔还提议建立“大陪审团”来保护公民权利不受 议会压迫。在暴力革命时代，这些建议当然没有获得认真考虑。在 1795 年，西 亚斯曾建议成立“宪政陪审团”以听取任何选民对政府违宪的申诉，并有权拒 绝适用违宪法律，但这项建议也未获得采纳。 1799 年，拿破仑的“第八年宪法”建立了“违宪会” 。它由第一执政官亲自 主持，其中“第八年宪法”的第 21 章授权违宪会“维持或者撤销议会常委或者 内阁认为违宪而提交的法案” 。第 37 章授权违宪会在实施前推翻他认为违宪的 立法。但在拿破仑时代，部分原因是由于他本人的参与和控制，同时也缺乏法 律对私人提起诉讼的授权，这些条款实际上完全无效。某些政府行为显然因缺 乏立法授权而违宪却从未受到撤销。 1815 年， 第一违宪会无疾而终。 到 1852 年， 小拿破仑的第二帝国宪法再次恢复了违宪会体制，并对其成员规定了任期保障 以保证其独立性。宪法在名义上赋予了第二违宪会以自由和基本价值守护者的 地位：第 26 章授权其不仅在立法实施前自行审查立法的有效性，而且授权其判 决内阁和公民提交的任何决定。因此和法国历史上所有其他违宪审查机制不同， 一、法国和德国违宪审查制度的历史演变比较分析 7 第二违宪会具备在立法实施后进行司法审查的权力。但由于违宪会的政治组成 及其与国王的亲密关系，这项广泛授权从未获得行使，因而和其前任一样，第 二违宪会也仅仅是纸上谈兵、形同虚设。 1870 年的第三共和国并不具备正式的宪法，而仅仅是将其在 1875 年制定的 三项宪法性法律作为政府组织的法律构架。这些法律并未包括任何公民权利， 且议会两院可以联合修正这些组织法，以轻易超越任何实体约束。在其整个 70 年的历史中，第三共和国并未提供任何违宪审查的特殊机制。有鉴于此，法国 有些学者甚至宣称，第三共和时期的法国根本没有任何超越宪法的法律；另一 方面，有些学者则利用具体的实例证明，现代民主完全可能重蹈法国革命前的 覆辙，违宪审查将抑制社会的进步，且使得司法机构卷入政治，从而丧失其独 立地位和威望。作为显著例证，美国最高联邦法院就曾在 20 世纪 30 年代利用 “经济正常程序”理论来阻碍总统和国会的新政改革，这种事绝不可以在法国 重演。 这个时期议会制定的法律从来都没有纳入到违宪的审查范围， 即使设定了审 查机构由于其政治性也没有发挥作用，究其主要原因是法国社会的政治理念以 及思想背景的影响。资本主义国家的国家机构和政治体制都是按照权力分立原 则建立起来的，但欧洲大陆国家所据以建立的权力分立原则与美国的权力分立 原则不同，通常建立的是以立法权为优越地位的议会内阁制。在这一政治体制 下，立法、行政、司法三机关中，只有立法机关由选民选举产生，为民意代表 机关，因而只有它才可以形成作为主权所有者的人民的意志；行政机关及内阁 由议会产生，受立法机关监督，议会对内阁通过不信任案或者不通过信任案， 内阁必须总辞职。 欧洲大陆国家这一政治体制的形成，与这些国家的资产阶级革命的方式、过 程以及在此基础上形成的相应的政治理念有着决定性的关系。在欧洲大陆国家， 资产阶级革命的方式和过程通常是，在封建社会中，国王掌握着国家的所有权 力，大权独揽，一统天下，在后期受到各种政治因素的压力和影响，不得不设 立作为咨询机构的三级会议或者等级会议，但国王仍具有至高无上的权力；资 张千帆： 西方宪政体系 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 8 页。 张千帆： 西方宪政体系 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 9 页。 法国和德国违宪审查制度比较研究及启示 8 本主义的经济、政治、思想等因素逐渐成长以后，资产阶级首先在三级会议或 者等级会议中获得自己的地位，掌握立法权并以此为阵地和政治基础与国王所 掌握的行政权和司法权进行斗争，并最终取得革命的胜利。受资本主义革命的 方式和过程的影响，资产阶级在政治理念和政治意识上理所当然的认为，作为 由选民选举产生的行使立法权的议会是自己在政治上的代言人，应当赋予其一 切能赋予的权力；在立法、行政、司法三机关中，立法机关应当处于比行政机 关和司法机关更为优越的地位，才能保证人民的意志和利益得到充分的体现。 在这一政治理念的指导下，作为立法机关的议会除行使立法权外，还行使宪法 和法律解释权及作为修宪机关的宪法修改权，议会有除“不能把男人变为女人， 不能把女人变为男人” 之外的一切权力。在这一背景下，欧洲大陆国家在十八、 十九世纪普遍排除对法律的违宪审查。而法国资产阶级革命的方式和过程在欧 洲大陆国家中最具有代表性。其革命声势最为浩大，也最为彻底。立法权优越 的理念在法国淋漓尽致的得到了发挥。 同时，在革命之前，法国思想上的准备也最为完备。其中，资产阶级的启蒙 思想家孟德斯鸠和卢梭的著作在普及资产阶级的政治思想方面表现的最为突 出，孟德斯鸠于 1784 年发表的论法的精神一书，在法国以及欧洲轰动一时， 被资产阶级称为“理想的法典” ；卢梭的社会契约论在法国及欧洲也产生了 巨大的影响。这些资产阶级的思想家的著作为法国资产阶级的革命奠定了政治 理论基础。资产阶级革命以后所建立的政治体制即议会内阁制在欧洲大陆国家 最为典型，作为立法机关的议会的权力非常醒目。法国在宪法中明确规定“一 切权力都来自国民，国民只能通过代表行使其权力。 ” 代表国民意志的议会最 重要的权力即为立法权，他们打着代表国民意志的名义制定法律，并且认为他 们制定的法律具有最高的权威，任何个人或者国家机关（包括在总统在内）都 必须严格遵守，不存在被审查的可能。 法国这个时期的议会民主思想是社会的主要潮流思想， 但是一方面随着1803 年美国违宪审查制的出现，另一方面由于法国政权的动荡不安以及宪法的没完 没了的重建，使得法国政治阶层以及民众都不得不开始思考法国的政权组织形 龚祥瑞： 比较宪法与比较行政法 ，法律出版社 1985 年版，第 59 页。 胡锦光： 论法国宪法监督体制 ， 宪政论丛第 1 卷，法律出版社 1998 年版，第 268 页。 一、法国和德国违宪审查制度的历史演变比较分析 9 式，议会至上思想开始动摇，理论上开始逐渐探讨建立立法违宪审查的机制， 第四共和国的宪法就有明显的趋势。 2、第四共和国时期的违宪审查制度 法国在第二次世界大战之后，为适应新的社会需要，于 1946 年 10 月制定了 一部新的宪法，史称“第四共和国宪法” 。新宪法实行议会内阁制，维持立法权 优越的政治传统。在此值得关注的是该部宪法是全民公决通过的，宪法中设立 了监督和保障宪法实施的专门机构-宪法委员会， 这个机构是在 1799 年和 1852 年违宪会的基础上建立起来的，由于所继承的仍然的议会主权思想，宪法委员 会并不能真正发挥法律违宪审查的职能。 具体原因在于：首先从其组织上看，宪法委员会的组成有较强的政治色彩， 是由共和国总统、国民议会以及参议院的议长组成。国民议会于每年会期之始， 依党派比例来确定选举宪法委员会的组成人员的选举权比例，国民议会负责从 议员以外的人士中选出 7 人；而参议院在同样条件下选举 3 人共同组成宪法委 员会。这种构成模式使得宪法委员会的多数意见与议会两院特别是国民议会的 意见是完全一致的，不过是把议会代表的比例原封不动的搬到宪法委员会中去， 可见宪法委员会的产生方法其基本出发点仍然是为了确保议会的优越地位。 其 次，宪法委员会的职权活动也带有强烈的政治色彩。根据第四共和国宪法第 91 条第 3 款及第 92 条的规定，宪法委员会的职权主要有两项： （1）审查法律是否 与宪法相抵触，即审查国民议会所通过的法律是否含有修改宪法的内容； （2） 协调国民议会与参议院的意见。 在这里我们要注意的是宪法委员会对于法律的审查要求是很严格的， 首先必 须是要总统和参议院的联合申请，这就要求参议院与总统要分别形成各自的意 见，而各自的意见必须要达成一致才能向宪法委员会提出审查国民议会通过的 法律的要求，这从另一个角度又说明宪法委员会没有主动审查法律的权力，并 且提起审查的主体仅仅限于总统和参议院议长，不包括公民，更体现了宪法委 员会仅仅是为政治服务的机构。再看它的另一个职权即协调国民议会和参议院 的意见，这项职权的政治性就更强，宪法中明确的规定了国民议会与参议院的 胡锦光： 论法国宪法监督体制 ， 宪政论丛第 1 卷，法律出版社 1998 年版，第 270 页。 法国和德国违宪审查制度比较研究及启示 10 权力，一旦两院发生职权划分上的冲突，充当裁决机关的便是宪法委员会。 综上我们可以看出虽然通过全民公决的方法设立了违宪审查机制-宪法委 员会，但是因为其较强的政治性使得其仍然依附于政治机构，仍然贯彻的是议 会优越的政治理念，所以该机制只是形同虚设，不能发挥其应有的功能，宪政 秩序在此基础上也很难建立起来，体现在一个国家当中就是政权交替频繁，政 局动荡不安，这些也引起了法国政治家们的反思。 3、第五共和国时期至今的违宪审查制度 这一阶段从 1958 年第五共和国宪法制定以后逐渐产生和发展，形成了现今 的具有法国特色的违宪审查制度。 第五共和国宪法中设立了宪法委员会 (conscil constitutional)，这相比于第四共和国时期的宪法委员会是一个全新的机构，就 像法国宪法委员会在其官方网站上所声明的那样:“宪法委员会是由第五共和国 宪法于 1958 年 10 月 4 日所创建，这是一个新近出现的机构，在法国没有任何 历史的先例。 ” 事实上，1958 年宪法的制定者只是希望这个全新的机构起到强化行政权力、 抑制议会立法权的功能，这是第五共和国宪法对 1946 年第四共和国宪法所确立 的“议会主权”的一种反动。前面也讲到第四共和国宪法强调议会在国家机构 中的优越地位，宪法授予议会最高的权力。议会由“国民议会”与“参议院” 组成，国民议会在国家机构中居于首要的主导地位。国民议会对政府实行监督， 决定政府的组成。在国民议会以多数票通过对政府的不信任案时，内阁便应辞 职，而政府解散议会的权力则受到重重限制。总之，立法权与行政权强弱分明， 双方的力量完全无法平衡。这个政体设计上的局限直接导致了法国政局不稳， 政府软弱无力。1958 年初，时任政府总理的盖耶尔就指出： “战后，英国有 4 人 担任首相，美国有 2 人担任总统，苏联有 2 人担任总书记，联邦德国有 1 人一 直担任首相，而法国则更换了 25 届政府，这种状况是不能长期继续下去的。 ” 1958 年，戴高乐因政府无法处理阿尔及利亚危机而重新上台，而他上台后 的一项重大举措就是重新制定宪法，将第四共和国的“议会内阁制”改为第五 共和国的“半总统制” ，新宪法削弱议会的权力，显著加强行政权力，特别是总 吴天昊： 法国违宪审查制度的特殊经验及其启示 ， 法国研究 ，2007 年第 1 期，第 47 页。 沈宗灵： 比较宪法对八国宪法的比较研究 ，北京大学出版社 2002 年版，第 79 页。 一、法国和德国违宪审查制度的历史演变比较分析 11 统的权力，体现了“重总统轻议会、重行政权轻立法权”的鲜明特点。扭转了 以前法国的议会主权的政治理念，对于法国而言具有划时代的意义。 第五共和国宪法的设计者秉承戴高乐的思想， 力图改变第四共和国宪法框架 下议会无所不能的状况，设置宪法委员会的基本出发点主要是为了维护总统和 行政机关的权力。宪法的起草者将它设计成一个行政机构对立法机构进行监督 的部门，一副套在议会脖子上的锁链。因此有的学者将宪法委员会称作是“一 门对准议会的大炮。 ” 宪法委员会限制议会的职权主要表现在两个方面：一是根据宪法第 34 条的 规定，对议会立法权限进行监督。在 1958 年之前，法国议会和英国议会一样， 因为其作为民意的代表机关可以打着民意的旗帜享有无限的权力，为了改变这 一状况，1958 年宪法第 34 条严格限制了议会立法的界限，限定了议会立法的特 定事项和范围，而其他部分则留给了政府的行政立法。当议会的法律和政府的 条例发生冲突时，宪法委员会就扮演争议仲裁者的角色。宪法委员会的第二个 作用是在议会的议事程序中保证政府的特权。例如，宪法第 40 条禁止议员提出 包含增加政府开支或者削弱税收的措施，第 48 条给予政府在议会程序中的优先 提案权等。为了保证这些政府特权，宪法规定议会的议事程序在付诸实施之前 必须由宪法委员会强制审查。这两项职权都是在程序上对议会立法进行限制， 而加强政府的权力。 除了以上两项职权之外，相比于第四共和国的宪法委员会，第五共和国的宪 法委员会的职权还表现在：有关选举及国民投票的权限、对共和国总统履行职 务的障碍事由的认定、 决定采取有关紧急措施的权限等。 任何一个在不同于以往传统理念基础上建立起来的机构在发挥作用的过程 中都不会一帆风顺，第五共和国的宪法委员会同样如此，在成立初期，宪法委 员会甚至不为人所知，而且由于设立宪法委员会的初衷是帮助政府限制议会的 权力，所以曾经遭到了包括民众在内的激烈批评。在二十世纪 50、60 年代，宪 法委员会表现得相当“谦逊” ，中规中矩，无所作为。直到二十世纪 70 年代， 朱国斌： 法国的宪法监督和宪法诉讼制度-法国宪法第七章解析 ， 比较法研究 ，1996 年第 3 期， 第 25 页。 日中村孝义： 法国的“法治国家论”与宪法法院 ， 宪政论丛第 1 卷，法律出版社 1998 年版，第 347 页。 法国和德国违宪审查制度比较研究及启示 12 宪法委员会才开始崭露头角、发生变革，首先是在 1971 年 7 月 16 日宪法法院 作出了一个里程碑式的裁决。 1971 年，参议院议长提交给宪法委员会一部法律进行审查，该法规定注册 一个社会团体需要行政官员的批准。宪法委员会审查后宣布这项法律违宪，因 为它破坏了 1901 年的“结社契约法”所崇尚的结社自由，这是“共和国法律认 可的根本性原则” ，这些原则又体现在了宪法序言里。 在这个裁决中，宪法委 员会强调， 它今后将会把包括 1958 年宪法序言在内的宪法文本作为判决的准绳， 该序言本身又承认了 1789 年的人权与公民权利宣言和 1946 年宪法序言的 宪法效力。这一判决与以往相比，有一个重大的突破：过去的判决只是判断议 会立法所涉及的事项是否逾越了宪法 34 条规定的界限，或者裁决其是否违反法 定程序。总之，它不对法律的实质内容进行审查。而这个著名的关于“结社自 由”的判决则开创了从实体上对法律进行审查的先例，对法律的内容是否侵害 公民的基本权利和自由进行