（国际法学专业论文）国际投资自由化与我国外资立法取向研究.pdf

国际投资自由化与我国外资立法取向研究 i 摘 要 摘 要 近几十年来，随着经济全球化、区域一体化的深入发展，国际投资迅猛发展。国际 投资自由化继国际贸易自由化之后成为又一令人瞩目的趋势， 自由化也成为国际投资领 域立法的主旋律：许多国家外资法的修订在朝自由化的方向迈进；数量众多的双边投资 条约得以缔结与遵从；同时，国际社会制定区域以及多边投资规则的努力也一直没有停 止，并取得了一定的成果。 在此背景下，深入研究国际投资自由化的内涵以及发达国家和发展中国家参与国际 投资自由化的不同情况；剖析国际投资自由化的法律规范形式及其具体内容；理性思考 国际投资自由化对发展中国家的挑战，从而指出发展中国家法律政策的应对策略，以明 确我国外资立法取向，无疑是一个具有重要理论意义和现实意义的课题。 通过对国际投资和国际投资自由化内涵的分析以及研究发达国家推动国际投资自 由化发展的历程和发展中国家对国际投资自由化的参与， 作者指明了国际投资自由化发 展趋势的客观性、必然性。而这种趋势也成为国际社会各层面投资立法自由化发展以及 我国外资立法变革的原动力。同时，结合国际投资自由化对国家经济主权的挑战和投资 自由化发展过程中公平价值缺失的问题， 本文作者又从反面对国际投资自由化进行了更 为全面和理性的思考， 指出发展中国家在进行外资立法时， 应避免盲目追赶自由化潮流。 在充分论述国际投资自由化趋势和国际投资立法的新发展及其对发展中国家外资 立法挑战的基础上，再结合我国“引资大国”这样一种身份背景，作者试图框定我国外 资立法的应有取向：一方面，顺应国际投资自由化发展趋势，积极遵守国际投资条约， 坚持外资开明立法； 另一方面， 又要理性认识国际投资自由化， 借鉴国际投资立法经验、 教训，紧密结合我国国情，实现外资稳健立法。 关键词：国际投资自由化 外资立法取向 开明立法 稳健立法 关键词：国际投资自由化 外资立法取向 开明立法 稳健立法 河北经贸大学硕士学位论文 ii abstract in recent several tens years, along with the thorough development of economical globalization and regional economies integration, international investment developments swiftly and violently. after the international trade liberalization, the international investment liberalization becomes another amazing tendency. liberalization also becomes the main melody of the legislation in the international investment domain. the revision on foreign investment legislation in many countries makes great strides forward to the direction of liberalization. massive bilateral investment treaties were concluded and observed; at the same time, the international societys endeavor of formulating the regional as well as multilateral investment rules has been carrying on continuously and has yielded certain result. under this backgrounds, it has important theoretical and practical signification to research the connotation of the international investment liberalization and the different participation situations of the developed countries as well as developing countries; to analyze the legal forms and their concrete content; to ponder rationally the challenge of the international investment liberalization to developing countries; to point out those problems that the developing countries have to pay attention to; then to make it clear how to establish the foreign investment legislation orientation of our country. through the analysis on international investment and the connotation of international investment liberalization, along with the research on the course of the developed countries impetusing international investment liberalization and the participation of the developing countries in the international investment liberalization, the author has indicated the objectivity and inevitability of the international investment liberalization. and this trend also becomes the force which drives the legislation liberalization of international investment in international society and also in our country. at the same time, international investment liberalization is a challenge to the states economic sovereignty and lacks fair value inevitablely in the developing process of investment liberalization. thus the author has carried on a more 国际投资自由化与我国外资立法取向研究 iii comprehensive and rational ponder from the reverse side to the international investment liberalization, and points out that the developing countries should avoid pursuing the liberalizing tidal blindly when they carries on the foreign investment legislation. on the basis of discussing the international investment liberalization, the new development of international investment legislation and the challenge which the liberalization and its development gives to the foreign investment legislation of the developing countries, considering our country s status background -one of the biggest countries in using foreign investment, the author try to frame the legislation orientation of our country just as follows : on the one hand , we should comply with the trend of international investment liberalization, observe the international investment treaties positively and persist enlightened legislation of foreign investment; on the other hand, we should also understand international investment liberalization rationally, model the experience and lessons of international investment legislation, combines our countrys conditions closely, then realize the steady legislation of foreign investment. keywords: international investment liberalization； legislation orientation of foreign investment； enlightened legislation； steady legislation 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系在导师指导下由本人独立完成的研究成果。 文中依法引用他人的成果，均已做出明确标注。论文内容不包含法律意义上已属 于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担相应的责任和后果。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文知识产权权属声明 学位论文知识产权权属声明 对于本人在导师指导下所完成的该篇论文， 学校享有以任何方式发表、 复制、 公开阅览、借阅的权利。本人离校后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的 学术论文时，署名单位仍然为河北经贸大学。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名 ： 日期： 年 月 日 国际投资自由化与我国外资立法取向研究 1 引 言 引 言 自上世纪 80 年代末以来，国际直接投资迅猛发展，其发展速度甚至超过了国际贸 易， 对世界经济增长的贡献比重也不断上升， 国际投资自由化成为一种势不可挡的潮流， 国际投资法也迅速发展起来。国际投资自由化迫使各国加快市场经济体制改革的步伐， 日益激烈的全球竞争促使各国投资法律环境进一步改善， 双边和区域性投资条约不断增 加，区域经济一体化推动投资自由化规则不断涌现，国际经济组织为制定国际多边投资 条约也跃跃欲试。相应的，国际投资领域的众多法律学者展开了对国际投资自由化和国 际投资法新发展的研究。 发达国家作为最主要的资本输出国，基于自身利益的考虑，其学者关于国际投资自 由化及其法律规制的研究主要集中在促进投资便利化、 提高投资待遇标准和强化海外投 资保护等方面。从这些角度，发达国家的学者们对双边、区域和多边层面的国际投资条 约及各种投资法律制度进行了大量论述。 我国作为发展中国家， 国内学者的著述对国际投资自由化趋势下国际投资领域的法 律规制变动情况、我国的应对策略及外资法的重构设想作了大量的研究。目前，国内著 述中关于国际投资自由化多层次的法律实践形式，如各国外资法、双边投资条约、区域 投资条约、多边投资条约，以及有关国际投资重要法律制度的演进方面的研究成果比较 多。 在认可国际投资自由化趋势的客观性和必然性并承认国际投资自由化对发展中国 家经济发展的积极作用的同时， 大多数学者认为国际投资自由化对发展中国家的外资管 辖权也是一种挑战。对于国际投资自由化对国家经济主权或外资管辖权的影响，国内学 者的论述比较深刻。同时，当我们对国际投资自由化进行全面、理性的分析时发现：近 几十年来有关国际投资领域的条约谈判和理论探讨一直为发达国家所主导， 这些国家考 虑的主要问题是投资者在东道国的权利，而对其应尽的义务则没有给与些许的关注。这 突出表现在发达国家对多边国际投资条约的制度设计基本上是以扩大投资市场准入度， 提高投资者待遇，保护外国投资者及其投资的利益为中心来构建整个框架，而对如何制 止投资者的不正当行为， 保护作为东道国的大多数发展中国家的合法权益等问题则根本 河北经贸大学硕士学位论文 2 没有涉及。基于经济发展水平的桎梏和各种特殊国情，发展中国家在国际投资自由化过 程中提出的一些照顾发展中国家发展权的特殊利益要求， 并未引起作为资本输出国的大 多数发达国家的重视。然而，国际投资领域的合作与发展不能偏离公平正义、互利共赢 的大方向， 关于国际投资自由化的研究最终应为平衡投资者利益和大多数发展中国家的 外资管辖权及其发展目标服务。目前，虽然有些学者已经注意到近些年来一些发展中国 家在积极参与国际投资自由化的背景下丧失发展权而日益贫困化与边缘化的事实， 但是 关于国际投资自由化背景下公平价值缺失问题的研究还相对较少。 我国与发达国家不同，也与其他发展中国家有所差异。我国是发展中国家，是发展 中大国，而且是利用外资的主要国家之一。改革开放以来，我国在利用外资加快经济建 设方面取得了举世瞩目的成就，利用外资的规模不断扩大，引进外资已成为推动中国经 济发展的重要动力。由于在国际投资领域具有特殊的战略地位和利益，国际投资自由化 发展趋势以及国际投资法在法律形式和制度内容方面的新发展无疑对我国外资立法具 有深远的影响。我国现有的外资法体系，曾经对完善我国投资环境，吸引外资流入起到 了巨大的保障和促进作用。但是，作为世界贸易组织成员，面对国际投资自由化潮流， 我国现有的外资法体系已经不能适应国际投资规则的要求和经济发展的形势。 这就需要 我们在国际投资领域展开对国际投资自由化和国际投资法发展的深入研究， 顺应历史发 展趋势，借鉴国际投资立法经验和教训，积极修改和完善外资立法，以构建一个既适合 我国国情、维护我国经济发展长远利益，又适应国际投资自由化趋势、能够与国际投资 规则接轨的科学的外资法体系。 写作本文的目的就是：坚定地站在发展中国家立场上，认真研究国际投资自由化趋 势，把握国际投资自由化发展规律，借鉴、吸取国际投资立法的经验和教训，全面、理 性地看待国际投资自由化，以确立我国外资立法的正确取向。 国际投资自由化与我国外资立法取向研究 3 第1章 国际投资自由化及国家的政策考量 20 世纪 80 年代以来，受经济全球化、一体化的影响，国际投资发展迅猛。国际投 资的发展速度甚至超过了国际贸易，成为世界经济腾飞的又一支生力军。发达国家对发 展中国家的投资成为国际资本的主要流向之一。基于不同的角色定位，发达国家与发展 中国家在国际投资自由化过程中有着不同的政策考量， 在参与的广度和深度上存在着明 显的差别。在国际投资关系中，作为最主要的资本输出国，为了最大限度地减少东道国 的投资措施，提高外资待遇标准，保护本国海外直接投资，追求资本利益的最大化，发 达国家不遗余力地推动着国际投资自由化的发展。而大多数发展中国家作为资本输入 国，为融入国际经济发展体系，也逐渐转变外资政策，参照国际投资规则频频修改外资 法，参与到国际投资自由化的进程中来。 1.1 国际投资自由化 1.1 国际投资自由化 国际投资自由化的观念得到了越来越多的学者的支持，对其内涵的准确把握，有利 于深刻理解国际投资领域中重要的投资制度的变迁和发展脉络， 从而通过理性的利弊分 析，来确立本国在国际投资自由化中的立场和法律政策取向。 1.1.1 国际投资与国际投资自由化 （1）国际投资与国际直接投资 国际投资是国际间资金流动的一种主要方式， 是投资者为获得一定的经济效益而将 其资本投向国外的一种经济活动。按投资方式的不同，国际投资可分为直接投资和间接 投资。一般来说，国际直接投资在国际投资中占有主导地位，并对世界经济的发展起着 举足轻重的作用。 依据国际货币基金组织的定义， 直接投资是在某一经济领域的企业中取得持久利益 的投资，投资者的目的是对该企业的管理享有有效的选择权。国际直接投资的具体形 - 余劲松 吴志攀主编： 国际经济法，2000 年第一版，p97 河北经贸大学硕士学位论文 4 式包括多种：以参与经营为目的购买外国企业的股份；收买、兼并外国企业；在外国设 立独资公司或与当地投资者组建合营企业；在外国设立分公司、营业所、工厂及扩大分 公司、营业所、工厂等。本文以下所称国际投资均指国际直接投资。 （2）国际投资自由化的内涵分析 国际投资的迅猛发展以资本输入国开放投资市场为前提。但是，受制于经济发展水 平和不同的经济发展目标，各国倾向于对国内某些投资领域进行保留，并设置种种外资 准入的障碍，即使是已经准入的外资也往往要受到方方面面的制约。这就使得国际投资 自由化的概念应运而生。国内外学者从不同的角度对国际投资自由化进行了描述。 经济学中的自由经济理论倡导的核心观念之一就是， 自由的市场能够促成资源的最 大限度的利用并因此产生最大的生产力。 将自由市场的基本原则具体运用于国际投资领 域，有些学者将投资自由化的内涵总结为三大基本原则：投资安全原则、投资中性原则 和投资便利原则。投资安全原则要求国家确保投资不受到来自公共权力和私人的干预； 投资中性原则要求国家允许由市场决定跨国界投资的流动方向和性质； 投资便利原则要 求国家保障市场的运作正常，保证投资者充分知晓投资机会和有关投资的法律法规。1 有的学者认为，国际投资自由化就是通过国内和国际两个层次的自由化立法，逐步 在世界范围内消除歧视性外资政策，抑制或取消市场扭曲行为，为国际投资跨国界的流 动扫除各种障碍的趋势和现象。 联合国跨国公司与投资司对国际投资自由化的内涵做出的解释比较全面，它认为： 国际投资自由化包括以下的动态过程： 减轻或取消由于专门针对 （因而也是歧视性的） 外国投资者的限制（如进入壁垒）以及由于对外国投资者给予或拒绝给予鼓励和补贴所 导致的市场扭曲。加强对外国投资者的某些积极性待遇标准（如国民待遇、最惠国待 遇、公平和平等待遇） 。加强市场监管，确保市场的正常运转（如竞争规则、信息披 露和审慎监管）等。 尽管以上观点在表述上有所不同，但实质相同。综合以上观点，作者认为国际投资 自由化的内涵应该包含如下方面的内容：基于资本的扩张本性，要求各国开放投资市 场（开放性） ；体现国家干预内容的投资法律或政策对资源配置的影响最小化（国家 管制中性化） ；提升对国际投资的待遇标准；强化对国际投资的保护，以最终实现 国际资本的无障碍流动。 1.1.2 国际投资自由化对经济发展的意义 国际投资自由化与我国外资立法取向研究 5 从实践发展来看，在经济全球化的背景下，全球经济合作与安排已经不再局限于贸 易自由化问题，而是越来越多地涉及到投资、服务、金融等诸多方面的问题，其中国际 投资自由化是继贸易自由化之后最引人注目的动向之一。 美国知名国际投资法学者范德 菲尔德曾指出，经济自由化能最大限度地促进经济的发展，而投资自由化作为全球经济 自由化的重要组成部分，当然的成为世界经济的重要推动力量。 国际投资自由化成为推动世界经济发展的最重要的因素之一， 原因在于国际资本的 无障碍流动有利于国际产业的顺利转移，有利于全球范围内资源的最大优化配置。就经 济学的基本规则而言，生产要素的自由流动将有助于资源在更大范围内进行配置，并在 相应竞争中刺激生产效率的提高和技术的进步。 国际投资自由化除了伴随着大规模资金 的国际性转移外，还带动了一系列的资源转移，包括机器设备、生产技术、销售关系及 管理知识的转移。所以东道国吸引外资的同时可以引进外国的先进技术和管理经验，增 加政府税收，扩大就业规模，促进本国企业的竞争与效率的提高，开拓进入国际市场的 渠道，增加产品出口的新途径等等，因此，越来越多的后发国家希望通过改善国内投资 环境，积极参与国际投资自由化来吸收更多的外资，实现本国经济突飞猛进的发展。 1.2 1.2 发达国家对国际投资自由化的推动 对发达国家外资法律政策的考查有两个层次上的意义。第一、发展中国家可以借鉴 发达国家的外资政策和立法经验，以根据本国的经济发展阶段来确立外资法律政策取 向；第二、发达国家在国际投资领域所倡导和积极推行的制度、规则，往往是发达国家 国内立法中“最好经验”的总结，通过对其国内外资法的研究，可以了解发达国家在国 际投资领域中的立场和态度。总体来讲，发达国家除了在国内层面上对外资基本采取自 由开放的政策外， 还在国际层面上竭尽全力地推动发展中国家外资法律政策向自由化方 向发展。 1.2.1 发达国家外资政策考量 发达国家，尤其是那些有着自由开放的经济政策传统的发达国家，由于其经济技术 发展水平较高，实力强大，对外资一般倾向于采取自由开放的政策。在立法上，则体现 为内外资适用同样的法律，而没有单独制定外资法典。在这些国家，外资除在一些特定 的领域以外，基本享有准入自由及国民待遇。但由于各国经济发展历程的差异，可以将 河北经贸大学硕士学位论文 6 发达国家的外资法律政策大致分为三种类型： （1）始终自由开放 以美国为典型，这类国家无专门外资法，对内外资适用同样的法律。在外资准入方 面，没有建立投资审查制度，但这并不意味着外资与内资一样，在这些国家享有绝对的 进出自由。这些崇尚外资自由的国家基于国家安全及经济利益的需要，对一些关键部门 的外资进入也进行各种限制，如禁止外资进入原子能、通信、水力发电部门；限制外资 进入银行、保险业。比如美国为国家经济安全考虑，曾于 1988 年制定综合贸易及竞 争法，授权总统如果有确切证据认为外国人对美国企业进行合并、取得或接管所形成 的控制显然有害于美国安全者，有权直接禁止该交易，并授权商务部外国投资委员会具 体实施。而根据公平交易法、工业法，英国政府有权审查甚至阻止外国人对某 些重要企业的接管。在其他方面，外国投资者及其投资享有国民待遇，即在外资生产经 营领域，外资与内资享有同等的待遇，既无优惠也不受歧视。 （2）从开放到实行某些限制 这类国家以加拿大、澳大利亚最为典型。加拿大在二战以前一直对外资实行自由开 放政策。二战后，由于大量美资的进入，导致加拿大经济发展不平衡，产业结构失调， 加拿大开始对外资实行限制。加拿大于 1973 年制定了外国投资审查法，开始对外 国投资实行审批和限制政策。 20 世纪 80 年代以后， 加拿大又对外资实行自由开放政策， 但本国关键行业对外资仍实行某些限制。 （3）从保护到逐步开放 战后，日本对外资的态度服从于其经济发展的进程，经历了从严格管制到有限制的 自由到充分自由三个阶段。20 世纪 50 年代，日本经济陷入崩溃边缘，为恢复经济，急 需引进外资和技术。为此，日本先后颁布了外汇及外贸管理法 （简称外汇法）、 外 资法以及一系列外资法令，开始实行严格管制下的外资引进。外汇法是日本战后 对外经济关系的基本法，主要规定有关日本引进外资的基本方针和政策，管理与外国直 接投资有关的外汇资金转移等事项。 外资法则成为管理直接投资、借款、债券发行、 证券投资和技术引进等对外经济事务的特殊法规。 无论外国直接投资还是间接投资均纳 入外资法中，并对外资实行严格的外汇管制。在外资准入方面日本设立审批机构， 对外资一律进行严格的审查。 六十年代以后，日本经济实力大增，成为世界第二大经济强国，日本开始对外资放 国际投资自由化与我国外资立法取向研究 7 松管制，制定了分期分批实行国际资本流动自由化方案。为了避免外资的突然涌入给其 国内幼稚产业造成冲击， 日本制订了一项谨慎而又合乎国情的自由化方案对外资进行有 目标、有步骤的逐步开放。日本将其国内产业分为三类：第一类产业为自由化产业，即 国内具有国际竞争力的优势产业。在这类产业中，外资股权比例不受限制，对新建企业 实行自动许可；第二类产业是有一定国际竞争力但在个别方面尚落后于国外企业的产 业，这类企业外资可占到项目企业 50%以下的股权，对投资于现有企业的外资须个别审 批，但对新建企业则实行自动许可；第三类产业就是第一、二类产业以外的产业，这类 产业主要是国内幼稚工业、重点行业、关键领域。对这类产业实行非自由化政策，对外 资进入实行一定的限制，对投资于该类企业的外资实行个别审批制。随着日本三类产业 不断成长， 国际经济地位的不断稳定， 日本通过修改其外资法逐步加大投资自由化程度， 扩大第一、二类产业的范围，缩小第三类产业的范围。 20 世纪 70 年代后期日本经济实力大增，各个产业在国际上均有一定的竞争力，日 本投资自由化的力度进一步加大。1980 年日本修订外汇与外贸管理法，实行“原则 自由，例外限制”的外资政策。规定外资进入只须申报，无需审批，政府只对危害日本 国家安全、公共秩序或严重影响日本企业或经济命脉领域的项目加以限制，进行必要的 审查。2 另一方面，与对流入本国的外国投资较少限制相对应，发达国家作为最主要的资本 输出者，从维护本国经济利益，保护本国海外直接投资的实际需要出发，纷纷建立了保 护和鼓励本国海外直接投资的法律制度。可以说，在国际投资法领域，发达国家更重视 的是对本国已有的海外投资的法律保护问题，诸如外资的待遇、国有化的补偿、投资本 利的汇兑以及投资争端的解决等问题。 发达国家除建立和完善保护本国海外投资的海外 投资保证制度外，也利用其在经济上和国际投资领域的优势地位，力促发展中国家投资 自由化法律和政策的出台， 要求东道国给与本国海外投资者及其投资以法律和政策上的 强有力的保障。 1.2.2 发达国家积极推动国际投资自由化 一直以来，发达国家的对外直接投资占到了世界全部对外直接投资的 90%以上。 - 2004 年世界投资报告 河北经贸大学硕士学位论文 8 作为外资自由化的当然受益方， 可以说国际投资自由化趋势的形成在很大程度上源于发 达国家竭尽全力地推动。发达国家在推进国际投资自由化方面主要采取了两种做法： (1)通过双边条约的方式推动投资自由化 在国际投资领域，历来以双边投资条约（bits）为主要法源。双边投资条约涉及面 窄，针对性强，因而投资国和东道国易于协调，达成一致。据统计，截止 2004 年底， 世界各国共缔结了 2392 项双边投资保护协定。发达国家与发展中国家间缔结的双边投 资条约对弥补东道国外资立法规定的不足，保护外国投资者及其投资发挥着重要作用。 近些年来，在发达国家的强烈要求和强大压力之下,发展中国家与发达国家签订的一系 列投资条约中对投资自由化问题给予了高度关注,体现在双边投资条约中的反映投资自 由化的规则越来越多，如倡导外资准入自由，废除履行要求,进一步提高投资待遇和强 化投资保护等等。 (2)通过多边途径使广大发展中国家逐步走上投资自由化之路 最初发达国家是通过制定投资指南这种软性文件，或者是先在发达国家之间达成一 个多边投资条约， 再将这种指南或条约推销给发展中国家的方式来促使发展中国家承担 投资自由化义务。 1992 年世界银行和国际货币基金组织联合设立的发展委员会颁布了名 为外国直接投资待遇指南的文件，为推行投资自由化设计了一套指导规则，1995 年经合组织（oecd）又发动了多边投资协议（mai）的谈判。两者的实质都是建议和引 导发展中国家实现投资自由化。 无论是制定投资指南性的文件，还是谈判多边投资协议，由于缺少发展中国家的参 与和认同，在实践中都遭受到了挫折。目前，发达国家又把推行投资自由化的目光转向 了世界贸易组织（wto）的谈判进程中来。这是因为：第一，wto 成员国的普遍代表性， 使得未来的投资谈判在世界范围内具有广泛的影响力； 第二， 借助于发达国家整体实力， 利用发展中国家的贸易依赖性，将投资议题与国际贸易等问题挂钩，通过利益的综合平 衡调和意见，有利于达成妥协方案；第三，争端解决机制能够提供强有力的保障，交叉 报复机制使得任何成员国都不敢轻易违反既有协议规定的义务。 与贸易有关的投资措 施协议 （trims）就是这种途径运作的成果。所以现在发达国家又积极谋求在 wto 框架 内重开投资议题的谈判。3 国际投资自由化与我国外资立法取向研究 9 1.3 发展中国家对国际投资自由化的参与 1.3 发展中国家对国际投资自由化的参与 20 世纪 80 年代以前，发达国家对外国投资的政策是“原则开放，例外禁止”，而 发展中国家的政策是“原则禁止，例外开放”。随着经济全球化和一体化的发展，出于 自身经济发展的需要，以及发达国家对国际投资自由化不遗余力地推动，发展中国家参 与国际投资自由化的广度和深度日益扩大。众多发展中国家的外资政策出现巨大的转 变，外资立法也不断吸收发达国家外资立法的内容，向发达国家外资立法标准靠拢，从 而形成了发展中国家外资立法单边自由化趋势。 1.3.1 发展中国家外资政策的转变 国家对外资进入进行管理，是国家经济主权行使的表现。因此，各国有权决定是否 允许外资进入以及外资在何种条件下可以进入。在 20 世纪 60、70 年代，许多发展中国 家为了维护本国主权和利益、保护本国民族工业，有目的的利用外资，较为强调对外资 予以严格限制。 二战后，新独立的发展中国家的经济命脉仍然掌握在西方国家手中，这些新兴国家 为了建立民族经济以保障政治主权的长久稳固，开展了大规模的征收和国有化运动，将 外国投资者在东道国的资产收归国有。相应的，为了维护国家主权和经济利益、促使外 国投资符合本国发展目标，这些国家的国内立法对外资准入领域、外资准入的资格条件 和外资待遇等都规定了较发达国家严格的多的管制。面对当时这种情况，在国际投资法 领域，发达国家的当务之急是解决对本国已有的海外投资的法律保护问题，如国有化的 补偿问题，特许协议的效力问题，投资本利的汇兑问题以及投资争端的解决问题。在本 国的海外投资尚未得到有效的法律保护之前，发达国家无暇顾及国际投资自由化问题。 因此，在当时投资自由化也不可能被提上发展中国家的议事日程。 20 世纪 80 年代以来，许多发展中国家的经济仍处于落后状态，发展经济急需大量 的资本。但是，大规模的举债往往会引发严重的债务危机。相比而言，外国直接投资则 不会导致东道国债务的增加，还会给东道国带来各种生产要素，包括先进的技术和科学 的管理经验等等。因此，大多数发展中国家和地区都开始注重引进外国投资以促进本国 经济发展。既然在吸收外资上“有求于人” ，发展中国家不得不围绕吸引外国投资而加 大外资保护力度、扩大投资市场的开放、放宽对外资的限制。相应的，投资自由化成为 河北经贸大学硕士学位论文 10 大多数发展中国家和地区实施引资战略的重要政策。4 1.3.2 发展中国家对外资法的修订 随着经济全球化进程的加快，发展中国家越来越认识到外资对于发展本国经济的重 要性。发展中国家发展经济的内在需求和发达国家要求开放投资市场的压力不谋而合， 许多发展中国家对本国的外资法做出了重大修改， 投资自由化成为发展中国家外资法修 订的共同趋向。 为了吸引国际直接投资，许多发展中国家从 20 世纪 70 年代初期开始，就先后制订 了各种有关外商投资的法律、法规和制度，并随着国内外经济环境的变化，不断地进行 修改和完善，投资自由化程度越来越高。联合国贸易和发展会议公布数据指出，1992 年到 2001 年的 10 年是发展中国家积极推行吸引外国直接投资的自由政策的 10 年，在 116 个发展中国家或经济体中，除了 2 个以外，全部都放宽了对外国直接投资的限制或 者增加了对外国投资的鼓励，每年出台的相关新政策或措施在 66 到 150 项之间。 发展 中国家外资法的变革具体表现在以下几个方面： （1）允许外资进入的行业或部门逐步增多。相对而言，发展中国家对外资进入的行业 的限制比发达国家要严格的多。但近年来，限制已逐步放宽，有些传统上由本国投资者 独占或控制的领域已经逐步开放。 （2）允许外资进入的条件日益放宽。以前许多发展中国家为了引导外资为本国经济发 展做出积极贡献， 在外资法中往往规定了各种履行要求， 如当地成份、 出口实绩等要求。 近年来许多国家修改甚至取消了这些要求。 （3）外资待遇标准不断提高。目前，给予外资以公平和公正待遇已被广泛接受。有些 发展中国家为吸引外国投资，竞相为外资提供高于其国民的各种优惠待遇，甚至许诺给 与外资以较全面的国民待遇。 （4）外资审批手续日益简化。在外资进入程序方面，各国不断缩小审批范围，简化审 批手段，提高审批效率。 （5）外资法规的透明度增强。许多发展中国家致力于建立一个公开、透明的投资法律 环境来降低投资风险，以提高投资的可预见性和稳定性，从而增强投资者的信心。 这些鼓励外资的优惠措施或法律政策有力地改善了发展中国家的投资环境， 为外国 直接投资的自由流入提供了法律政策和制度上的保证。 国际投资自由化与我国外资立法取向研究 11 第 2 章 国际投资自由化趋势下国际投资法的新发展 国际投资自由化离不开调整国际投资关系的国际投资法的规范， 而国际投资前所未 有的自由化趋势，必然对国际投资法提出新的要求，这成为国际投资法新发展的前提和 基础。总体来讲，国际投资法的新发展在形式上表现为各国外资法、双边投资条约、区 域性投资条约以及国际多边投资条约所构建的国际投资法体系的发展， 在内容上则表现 为重要的国际投资法律制度的变迁。 2.1 国际投资法体系的新发展 2.1 国际投资法体系的新发展 国际投资法体系由国内立法、国际条约及其他相关法律规范构成。5随着国际投资 自由化趋势的形成，国际投资领域内的立法缔约活动迅速增加，国际投资法体系在结构 上也发生了新的变化。由于广大发展中国家对外资法进行修订，扩大对外国直接投资的 开放和保护程度，世界各国的外资法律政策由于自由化而日趋相同，从而增强了各国在 双边、区域和多边层次上的协调能力。总体上来看，双边投资条约网正在不断扩大；区 域性投资条约成果显著；wto 体制下的 trims 协议成为国际投资自由化立法进程的新开 端；经合组织 1995 年发起的缔结第一个全球综合多边投资协定的谈判虽未能成功，但 其草案对今后多边投资条约的谈判必然产生重大的影响。 2.1.1 双边投资条约 二战之后，由于国际投资突飞猛进的发展，国际投资法律问题日益复杂化。从 20 世纪 50 年代末开始，出现了专门的双边投资保护协定及双边投资保证协定。双边投资 条约超出了单个国家的范围，实现了两个国家间的协调，为整个规范国际直接投资的法 律体系奠定了基础。目前，双边投资条约仍是保护国际投资的最有力的国际法措施。6 在国际层面上， 对国际投资自由化做出反应最多的是也是双边投资条约。 近些年来， 签订双边投资条约的目的已不仅仅是保护私人对外直接投资， 而主要是为了减少外资准 入障碍，提高外资待遇水平。越来越多的双边投资条约规定给与外资以运营阶段的国民 待遇、最惠国待遇及公平公正待遇，同时对资本转移、征收和国有化、投资争端解决等 问题做出了更为宽松的规定。 河北经贸大学硕士学位论文 12 但是，主要依靠双边投资条约建立起来的现行国际投资法律架构，也存在着明显的 缺陷：通过双边谈判形成的国际投资法律关系缺乏稳定性；通过双边谈判形成的各种国 际投资法规则缺乏统一性；通过双边谈判的方式在众多国家之间逐一达成双边投资条 约，缺乏制定规则的规模效应，需花费高昂的谈判成本。7在世界上国家数量众多的情 况下， 最终需要编织一个庞大的双边投资条约网络， 才能全面地处理国际投资法律问题， 而单纯地通过双边谈判建立一个完整的国际投资法律体系，这在现实中是不可能的。 2.1.2 区域性投资条约 在区域经济一体化发展进程中，有些国家缔结或参加到区域性投资条约中来。区域 性投资条约所涉及的投资问题比双边投资条约涵盖的范围要广，在扩大外资准入、取消 对外国直接投资的限制、提高外资待遇标准、增强外资法律政策透明度和对投资者及其 投资的保护等方面都有详细的规定。 区域性投资条约对促进区域内国家间投资自由化发 挥着不可低估的作用。 （1）北美自由贸易协定 1992 年 8 月，美国、加拿大和墨西哥正式达成北美自由贸易协定 （nafta） 。该 协定以宽泛的适用范围、 高标准的投资待遇、严格的履行要求限制、高水平的征收补 偿标准和独特的争端解决机制而著称。8北美自由贸易协定的达成是发达国家推行 投资自由化的政策在区域性投资立法层面的成功运用。 （2）亚太经合组织系列文件 贸易与投资自由化是 1989 年成立的亚太经合组织（apec）的首要目标，其在推动 区域内投资自由化方面取得了一系列进展。 1994 年茂物会议通过了 亚太经合组织领导 人共同决心宣言 ，提出发达国家成员不迟于 2010 年、发展中国家成员不迟于 2020 年 实现贸易和投资自由化的时间表。同年，apec 提出的非约束性投资原则涵盖了促进 投资自由化的所有重要领域，如投资法规和投资政策的透明度、对成员国投资者的非歧 视原则、国民待遇、投资鼓励措施、降低业绩要求、征用和补偿、利润汇回与货币自由 兑换、争端解决、外国投资者的进入与滞留、避免双重征税等。1995 年达成的大阪行 动计划进一步明确了亚太经合组织投资自由化的目标:通过逐步实行投资的最惠国待 遇和国民待遇，确保投资政策和法规的透明度，使成员国的投资体制向自由化的方向发 展，改善 apec 所有成员国的投资环境；通过技术支持和技术合作促进区域内的投资活 动。9 国际投资自由化与我国外资立法取向研究 13 在经济全球化、一体化和自由化的发展过程中，区域性投资条约仍然存在着一定程 度上的局限性。首先，区域性投资条约仅局限在区域经济合作组织内部，只涉及几个或 少数国家，其影响的范围及受益者极其有限。其次，区域性投资协议在推动建立开放和 自由的投资市场的同时，也可能将世界分割成一个个封闭的、相互竞争甚至相互排斥的 投资区域。再次，各区域之间经济和社会文化发展的水平存在着极大的差异，从而导致 区域性投资条约在内容上具有不平衡性，缺乏协调和统一。 2.1.3 wto 框架下与投资有关的协议 wto 一揽子协议中的与贸易有关的投资措施协议 、 服务贸易协议等协议都不 同程度地对国际投资行为直接或间接地作出了实体性的规定。 由于这些协议以 wto 协议 为载体，因而具有与 wto 协议一样的世界性和广泛的法律约束力，成为具有前所未有的 国际影响力的国际投资协议。 （1） 与贸易有关的投资措施协议 （trims） trims 协议就协议适用范围、国民待遇和数量限制、禁止实施的与贸易有关的投资 措施、发展中国家优惠待遇、通知与过渡期安排、各国投资措施透明度、争端解决机制 等进行了规范。trims 协议标志着国际投资自由化立法进程的开端，是目前为止国际范 围内第一个正式实施的专门规范贸易与投资关系的国际性协议， 在国际投资法中具有极 为重要的地位。10 该协议明确禁止同关贸总协定(gatt)条款不相符的与贸易相关的投资措施， 对成员 方的投资政策加强了约束。 trims 协议禁止实施的与贸易有关的投资措施主要包括两个 方面， 即各成员方无论采用什么与贸易有关的投资措施， 均不得违反国民待遇 （gatt1994 第 3 条）与关于一般数量限制的义务（gatt1994 第 11 条） 。trims 协定以“附件清 单”的形式首次列举了违反国民待遇原则应被禁止的具体投资措施，即通常所说的贸易 平衡要求、外汇平衡要求、当地成分要求和国内销售要求。 在促进贸易自由化的同时，trims 协议必将使国际投资的范围不断扩大，程度不断 加深。但 trims 协议本身也存在着缺陷和不足：该协议所列举的仅是与贸易有关的限制 性投资措施的一小部分，未涉及限制性商业行为问题，远不能满足当今国际投资迅猛发 展的要求。 （2）服务贸易协议（gats） gats 对服务贸易领域里的外国直接投资采取了比 trims 协议更为温和的渐进式的 河北经贸大学硕士学位论文 14 “逐步自由化”方式。gats 的主要内容包括一般性义务和具体承诺义务。一般性义务是 在 wto 协定生效之日起，适用于所有 wto 成员方的任何服务部门，包括最惠国待遇和 透明度要求；具体承诺义务并不当然适用于各成员方，而是各成员方经过谈判达成协议 后承担的义务。由于服务性行业特殊性和对外资准入的敏感性