（法律史专业论文）存留养亲制度的历史沿革及价值分析.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 存留养亲制度的历史沿革及价值分析存留养亲制度的历史沿革及价值分析 the historical evolution and value analysis about remain to support system 作 者 姓 名： 谢 渝 指 导 教 师： 胡仁智 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 犯罪存留养亲,乃是我国古时候所独有的、 适用于各个阶层的一种特殊法律制度。 该 制度是指对我国古代被判死罪、流罪、徒罪的罪犯，因其父母或者是祖父母年纪老迈， 没有其他成年的子孙、也又没有其他的期亲照顾，所以暂时不执行原判刑罚，将人犯留 下来照顾老人，等老人去世后再执行刑罚的制度。该制度实行的目的，就在于维护封建 的伦理和道德。本文通过细致地研究存留养亲制度的产生的过程、发展的过程、演变的 过程和消亡的过程， 从而使我们对中国古代的刑罚制度以及存留养亲制度有比较全面的 认识。同时，通过对该制度所特有的价值和内涵的剖析，明晰该制度存在的合理性和局 限性，从而提出对我国和谐社会创建的借鉴意义。全文除了前言以及结语之外，共分为 三个部分。 第一部分，存留养亲制度的历史演变。本部分按照存留养亲制度产生、完备、承袭、 受限、成熟和消亡的全过程，分六个阶段详细描述了该制度在中国历史上的变迁。同时 结合社会历史背景，对于各时期存留养亲制度存在的差异，进行了较为深入地探析。 第二部分，存留养亲制度的主要内容。本部分通过对不同历史时期存留养亲制度的 例文、律文及案例的分析，探索存留养亲制度的适用范围、成立条件、撤销条件，以及 申请、审理、执行程序。 第三部分，存留养亲制度的存在基础和价值分析。该部分通过对存留养亲制度赖以 存在的思想基础、经济基础和社会政治基础进行分析，指出了存留养亲制度的积极之处 和弊端，提出了对当代和谐社会建设的借鉴意义。 关键词：存留养亲制度； 律文条例； 历史演变 1 abstract crime remain to support, but our country ancient times exclusively, suitable for each class is a kind of special legal system. this system is to point to to our country ancient times was sentenced to death, and flow sin, acts sin criminals, because their parents or grandparents was old, no other adult children, also have no other period close care, so temporary not the original punishment shall be executed, who will be left to take care of the old man, and old man died again after execution of criminal punishments system. the purpose of this policy, is maintaining the feudal ethical and moral. in this paper, through careful study of remaining a close system out of the process, the process of development and evolution of process and die process, thus enabled us to ancient chinese punishment system and kept a close system have a more comprehensive understanding. at the same time, through to the system characteristic of value and connotation analysis, define the system existence rationality and limitations, and then puts forward to our country to create harmonious society for reference. except preface and epilogue text outside, is divided into three parts. the first part, and have saved a close system historical evolution. this part reserved according to a close system produce, complete, following, limited, mature and the whole process of die, six stages describes in detail the system in china in the history of the change. at the same time with the social history background, the period for kept a close system exist differences, for a more in-depth analysis. the second part, kept a close the main content of the system. in this part, according to the different historical period kept a close system samples, law text and case analysis, and explore a close system kept the applicable scope, established conditions, dissolution conditions, as well as application, trial and execution procedures. the third part, remain a close system existence basis and value analysis. this part based on a close system kept on existing thought foundation, economic basis and social political foundation to carry on the analysis, points out the remaining keep close system of positive place and disadvantages, and advances the construction of a harmonious society to the contemporary significance. key words: remain to support; laws historical transformation 1 目 录 引引 论论 . . 1 1 一、存留养亲制度的历史演变一、存留养亲制度的历史演变 . 2 2 （一）确立两晋南北朝时期 . 2 （二）完备一隋唐时期 . 3 （三）承袭宋元金时期 . 3 （四）受限明朝时期 . 5 （五）成熟清朝时期 . 6 （六）消亡清末修律时期 . 6 二、存留养亲制度的主要内容二、存留养亲制度的主要内容 . 7 7 （一）存留养亲制度的适用条件 . 7 （二）撤销条件 . 9 （三）清朝对存留养亲的适用放宽 . 10 （四）存留养亲的审理执行程序 . 16 三、存留养亲制度的存在基础及价值分析三、存留养亲制度的存在基础及价值分析 . 2121 （一）存留养亲制度的存在基础 . 21 （二）存留养亲制度的正面价值 . 22 （三）存留养亲制度的负面价值 . 23 （四）存留养亲制度对我国现代司法实践的启示 . 24 参考文献参考文献 . 2626 存留养亲制度的历史沿革及价值分析 1 引 论 犯罪存留养亲，又称为“留养” ，指的是当被判死罪、流罪、徒罪的犯人家中的直 系尊亲属因为年纪老迈或者疾病，导致生活不能自理，而家里又别无成年男丁照顾的时 候，国家允许罪犯申请暂缓刑罚执行，留家赡养老人，等老人去世之后再考虑执行原判 刑罚的制度。存留养亲制度的实质，就在于国家为了巩固宗亲伦理关系，部分地放弃了 犯罪惩罚权，协助罪犯完成奉养尊亲的责任。与此同时，存留养亲制度不但维持了家庭 的安宁，还为统治者争取到民心，维护了社会的繁荣稳定，从而有利于巩固封建社会国 家政权。存留养亲制度它还有利于改造和感化罪犯。 存留养亲制度这项刑罚执行制度，深深植根于我国儒家孝道文化。它始见于北魏， 之后唐宋元明清各朝都将其明确规定于法典之中， 直至清末变法修律才予以废除。 目前， 研究存留养亲制度的学术成果较多，笔者本着学习和进一步加以探析的态度，对该制度 认真研究，试图在他人研究成果的基础上，加深对这一制度的认识。本文的研究方法以 比较分析与历史分析相结合为主，希望笔者的探索能对更深入地认识该项制度有所裨 益。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、存留养亲制度的历史演变 大致而言，存留养亲制度在中国历史上的变迁，可分为产生、完备、承袭、受限、 成熟和消亡六个阶段。 （一）确立两晋南北朝时期 汉代以前的史料并没有过关于存留养亲的记录。 汉书董仲舒传中有案例记录： “兄弟二人按月轮流供养其父，在交替时一方攻击另一方赡养不周，至其父体瘦，告于 官府，官府不能断，询问董仲舒。董仲舒认为两兄弟不好好赡养其父，反而互相攻击赡 养不周，实属不孝，处以弃市。其父不能养，由官府供养。”1由此可见，存留养亲制度 在两汉时期尚未形成。 存留养亲最早出现的时间是在晋朝。东晋咸和二年有这样一道诏书，曰:“恢自陷刑 纲，罪当大辟，但以其父年老而只有一子，以为恻然，可悯之。”2此乃最早的记载统治 者体恤罪犯尊老没有人照拂，从而免去罪犯的死刑的例子。尽管并没有从法律上正式加 以规定， 但司法实践中已经出现通过皇帝诏令的形式使个案中的罪犯得以存留养亲的司 法实例。 存留养亲制度通过法律的形式加以正式规定始于北魏。据有关资料记载，北魏的太 和十二年，孝文帝下诏:“犯死罪，若祖父母、父母年老，更无成年子孙，又无期亲者， 仰案后列奏以待报，著之令格。 ”3这条诏令在后来被编入正律。到了北魏太和十八年的 八月，孝文帝再次下诏： “诸北城人，年满七十以上及废疾之徒，校其元犯，以准新律， 事当从坐者，听一身还乡，又令一子扶养，终命之后，乃遣归还。 ”4由此可见，北魏孝 文帝时期两次下诏规定存留养亲制度，从而使得存留养亲制度得以形成。至宣武帝在正 始元年制定法典时，存留养亲制度正式入律，规定于法例律中，其规定： “诸犯死 罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留 1 汉书卷五十六， 中华书局，1962 年版。 2 御鉴 ，643 页引戚容绪晋书 “勾容令孔辉罪至弃市” 3 魏书刑罚志，中华书局，1974 年版。 4 魏书刑罚志，中华书局，1974 年版。 存留养亲制度的历史沿革及价值分析 3 养其亲，终则从流，不在原赦之例。 ”5从而以国家基本法典的形式将存留养亲制度正式 固定下来。北魏开历史之先河，首次以法令形式将存留养亲制度固定下来的做法，是南 北朝时期引礼入律、礼法结合进一步发展的结果，同时缓解了当时社会劳动力不足的突 出问题。存留养亲制度的确立，一方面表明“孝道”这一儒家思想观念已经从日常生活中 的道德准则进化为人们必须履行的法律义务， 另一方面则表现了国法以天理人情为基础 及法律对人情的眷顾。 （二）完备一隋唐时期 北魏之后，经过北齐、北周的保留和修订，到唐朝时期存留养亲制度已呈现较为完 备的形态。唐朝时期，政权稳定，社会经济和法制都得到了大的发展。存留养亲制度在 这个时期也得到了进一步的发展和完善，已经基本定型。 唐律 名例律第二十六条明确规定:“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍、 家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，不在赦例，课调依旧。若家有进丁及亲 终期年者，则从流，计程会赦者，依常例，即至配所应付，合居作者，亦听亲终期年， 然后居作。 ”6由此可见，与北魏法律规定相比，唐代对存留养亲制度的规定更为细化和 具体:其一，适当放宽了申请存留养亲的条件。祖父母、父母因患“笃疾”生活无法自理 也可以成为申请留养的理由，而非仅仅在父母年老时才可留养。其二，缩小了适用存留 养亲的死刑罪名范围，将“犯死罪”改为“诸犯死罪非十恶” ，即将十恶的重罪排除在 留养的范围之外，其他死罪则可以适用存留养亲。其三，明确规定对犯盗窃和伤人等严 重破坏社会秩序的犯罪不能适用留养， 从而减少应侍的上请案件、 减轻司法工作的负累。 其四，增加了加杖法 ，即对于符合留养条件的流刑犯必须通过增加杖刑的处罚才能 暂免居作；对于符合留养条件的徒刑犯，可以用折杖的办法来折抵刑期。由此可见， ， 唐律在吸取魏晋南北朝时期关于存留养亲制度的立法成果的同时，对这一制度加以完 善，从而更加鲜明地体现了礼法结合，国法与天理人情相结合这一立法理念。 （三）承袭宋元金时期 存留养亲制度在唐律中定型后，又经历了宋、金、元三个朝代的历史变迁，但是仍 5 魏书刑罚志，中华书局，1974 年版。 6 唐律疏议 ，中华书局，1993 年版。 西南政法大学硕士学位论文 4 然没有实质性的突破和发展。宋朝沿袭唐律相关规定，金时存留养亲制度与“官与养济” 并存，元代才稍有变化，放宽了存留养亲制度的适用范围。 1.宋朝关于存留养亲的规定 宋刑统名例律中记载:“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无周 亲成丁者上请。犯流罪者，权留养亲，谓，非会赦犹流者，不在赦例，仍准同季流人， 未上道，限内会赦者，从赦原，课调依旧；若家有进丁及亲终周年者，则从流计程.会 赦者依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终周年，然后居作” 7。由此可见，宋代 几乎完全继承了唐朝关于存留养亲制度的规定，唯一不同是改“期亲”为“周亲”，而这是 为了避宋度宗名讳。宋朝皇帝曾数度以敕、诏或编令的形式重申存留养亲制度，适用罪 名也稍有扩大，由此可见宋朝统治者对该制度的重视和认可。 2.金代关于存留养亲的规定 金代存留养亲制稍有变化，这一时期形成存留养亲与“官与济养”共存的局面。而这 一格局主要是通过司法实践而形成的。 根据金史 海陵王 本纪记载：天德三年四月，沂州籍男子吴真犯了死罪，官府 以吴真的母亲老疾应侍为理由向海陵王请旨，王命官与养济。在该案中，海陵王允诺由 官府代为罪犯侍养其亲。根据金史 刑法志记载，大定二十三年，尚书省上奏称:七 十六岁的益都居民范德，在斗殴中被刘佑打死。刘佑应当被判处死刑，但刘佑的父母都 年满七十岁，家里也没有其他男丁，请皇帝定夺。皇帝说:范德与刘佑的父母年龄相当， 刘佑本当像对待父母一样尊重范德， 但刘反而将范殴杀， 所以不能对刘佑减轻处罚。 该 案中，金世宗认为存留养亲有其存在的价值，但是罪犯如果不具备“孝亲”之心，就没有 宽恕他的必要。因为这样一来，会助长作奸犯科之人的嚣张气焰，而实现不了法外施恩 的初衷。从金代司法实践中存留养亲制度的变通-“官与济养”的产生来看，这一时 期重视留养制度的内在价值而非形式。 从两例案情可以看出，金代传承了前朝的存留养亲制度，也有“上请”之类的规定， 但对于严重的犯罪并不姑息。为了平衡对罪犯严惩和侍亲的矛盾，统治者制定了“官与 济养”制度用以变通 “存留养亲”，由官府来保障罪犯家中孤寡老人的赡养问题。 7宝仪等点校:宋刑统，台北仁爱书局 1986 年版，第 46 页。 存留养亲制度的历史沿革及价值分析 5 3.元代关于存留养亲的规定 与唐、宋、金相比，元代法律在申请存留养亲罪犯罪行的限制、罪犯家中年老直系 血亲在年龄上的要求以及对罪犯家里侍亲青壮年的情况和要求上都一定程度的放宽了 条件，从而扩大了该制度的适用范围。 元史刑法志记载元朝法律规定:“诸犯死罪， 有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许陈请奏裁。” 8“诸窃盗应徒，若有祖父母、父母年老， 无兼丁侍养者，则刺断免徒；再犯而亲尚存者，候亲终日，发遣居役。” 9从中可见，元 代法律更加明确地规定了“犯徒应役”的犯人适用存留养亲的条件，但是没有提及流罪人 犯存留养亲的相关规定。 元代对留养制度，不仅在律文上进行了明确规定，而且在司法实践中的运用还相当 灵活。元史仁宗本纪记载了发生在延佑元年的一个案例:晋宁籍平民侯喜儿兄弟 五人，按照律法都应该被判处死刑。而元仁宗怜悯他们一家遭此大不幸，特地恩准从五 兄弟中挑出罪行最轻的一个，处杖刑后回家奉养父母。从中可见元朝的司法实践中，对 于留养制度法律规定的适用较灵活。而元朝的这种变通，也一定程度影响到了以后大 清律例中关于“兄弟共犯，一人留养”制度的形成。 （四）受限明朝时期 明朝统治时期，封建专制中央集权发展到顶峰。虽然存留养亲制度得以延续并且更 加规范，适用条件远比前朝要严苛，从而造成符合条件的犯人甚少，使得存留养亲制度 形同虚设。 大明律名例律规定:“凡犯死罪，非常赦不原者，而祖父母、父母老疾应侍， 家无以次成丁者，有司推勘明白。开具所犯罪名并应侍缘由，奏闻，取自上裁。若犯徒、 流非常赦所不原， 而祖父母、 父母老疾， 无人侍养者， 止杖一百， 余罪收赎， 存留养亲” 10。 同时，明律篡注曰:“若犯徒、流非常赦所不原者，皆决杖收赎，存留侍亲” 11。根据 上述规定，大明律将产生于北魏时期的留养制度正式定名为“存留养亲”，同时将 适用存留养亲的犯罪限定为死罪、徒罪和流罪，并且将该制度的适用条件限定为“非常 8中华书局点校本:元史，北京中华书局 1976 版，第 105 卷. 9中华书局点校本:元史，北京中华书局 1976 版，第 104 卷. 10姚思仁:大明律附例注解，北京大学出版 1993 年版，第 1 卷，第 176 页 11 明律集解附例卷一，宜统元年重刻桐乡沈氏藏明万历三十八年本，第45页 西南政法大学硕士学位论文 6 赦不原”。 由于明律对于存留养亲的限制过于严格，使得可以符合条件的犯人很少，导致存留 养亲制度在明朝几乎形同虚设。明律纂注曰“此律不行久矣，两宫徽号推恩，始诏 有司行之” 12。这说明朝廷遇到加徽号等喜庆之事，为了广施恩泽于百姓，才通过诏令的 形式命官府实行存留养亲制度，而平时甚少实行。 （五）成熟清朝时期 清承明制，清律对于存留养亲的规定与明律基本相同，但增加了许多的条例，使得 存留养亲制度更加地严密。清朝存留养亲之实质条件，比明朝大大地放宽。其不仅仅在 实体内容上有一系列例文和成案，在程序上也拥有从申请留养直到枷责发落的规范。可 以说，存留养亲制度达到了其发展的历史顶峰。清朝的存留养亲制度，可以说是形式多 种多样的、卓有成效的、完备的一项刑罚执行制度。 虽然大清正律关于犯罪存留养亲的规定与明律规定相同。但是，相较于明朝，清朝 在司法实践中通过以例改律的方式， 大大放宽了存留养亲的适用条件， 甚至对于除谋反、 谋逆、谋叛之外的“十恶”重罪也可以适用。同时，除了父母和祖父母“老疾应侍”外， 清朝统治者将“存留承祀” 、 “孀妇独子”亦规定为留养理由。 （六）消亡清末修律时期 随着中国社会经济的发展，人口日益增长，社会劳动力也日益充足，“保留劳动力” 这一留养制度的初衷己经消失。同时，随着思想的日益进步和物质产品的日益丰富，养 老问题不再严峻，而存留养亲制度渐渐失去了存在的意义。虽然该制度通过维护伦理的 方式来改造罪犯、消灭犯罪，比单纯使用刑罚手段进行制裁收到了更好的社会效果，但 是它严重地破坏了法律的公平公正原则，对被害人是非常不公平。 1319世纪末期、20世 纪初期， 西方进步的文化思想传入了中国， 逐渐动摇了儒家思想的统治地位， 使得公正、 平等成为人民群众所追求的目标。 随着“罪刑法定”、 “罪刑等价”等当代法律原则的深入 人心，违反平等原则的存留养亲制度势必要退出历史舞台。 1911年1月，满清政府公布了沈家本主持修订的大清新刑律，该部法典是中国 12 明律集解附例卷一，宣统元年重刻桐乡沈氏藏明万历三十八年本，第 45 页. 13 我国古代的存留养亲制度 ，王淑霞，第 36-37 页 存留养亲制度的历史沿革及价值分析 7 历史上首部仿效国外资产阶级刑法所制定的刑法典。该法典并未保留存留养亲制度。民 国初年，北洋军阀政府对于大清新刑律稍加修改后，制定了暂行新刑律。该部 法律仍未保留犯罪存留养亲，从此该制度退出了历史舞台。 二、存留养亲制度的主要内容 （一）存留养亲制度的适用条件 1.罪名条件 北魏时期，律令明确规定：犯死罪和流罪的犯人可以留养，但投毒杀人之类重罪不 得留养。 唐律.名例律将犯死罪者适用留存养亲的范围限定为“十恶”重罪以外的死罪。 所谓“十恶”，是指 “谋反，谋大逆，谋叛，恶逆，不道，大不敬，不孝，不睦，不义， 内乱” 14等罪。上述十恶死罪，就算属于八议的，也不能留养。犯流罪的犯人，允许存留 养亲。在唐朝，流罪被区分为加役流，反逆缘流，子孙犯过失流，不孝流和会赦犹流。 根据唐律疏议的规定，五流中除“会赦犹流”外，其余四流都可以适用存留养亲。 与北魏律法相比，唐律将十恶的重罪排除在留养的范围之外，缩小了存留养亲适用的罪 名范围。 明朝将存留养亲的罪名范围限定为： “死罪非常赦所不原者” 。所谓 “常赦所不原”， 就是:“凡犯十恶，杀人，盗系官财物，及强盗，窃盗，放火，发冢，受赃枉法、不枉法 赃，诈伪，犯奸，略人，略卖，和诱人口，若奸党及谗言左使杀人，故出入人罪，若知 情故纵，听行藏匿，引送，说事过钱之类一应实犯” 15由此可见，明律中的“常赦所不原” 之罪涵盖了几乎所有的法定重罪，并且限定为故意犯罪。与唐朝“死罪非十恶”相比， 其适用范围更小。正是由于明律对此限制过多，使得在明朝适用存留养亲的死刑案件非 常少，其结果是，犯罪存留养亲条搁置不用，形同虚设。 清律中对存留养亲的适用条件大大地放宽，甚至对于除谋反、谋逆、谋叛之外的十 恶重罪也可以适用留养。 14 刘俊文点校:唐律疏议，中华书局1983年版，第6一16页 15姚思仁:大明律附例注解，北京大学出版 1993 年版，第 1 卷，第 174 页. 西南政法大学硕士学位论文 8 2.实质条件 （1）死罪的留养条件 北魏律的规定为：罪犯的祖父母或者父母年满 70 岁以上，无其他成年子孙和期亲 的，就可以申请留养。 唐律规定为：“祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者” 16。根据疏议的解释， 所谓的“祖父母、父母老疾应侍”,是指犯人的父母、祖父母或者曾祖父母、高祖父母， 年龄在八十岁以上或者未年满八十岁但身有“恶疾、众狂、两胶废、两目盲” 17等 “笃疾” 的。 所谓的 “家无期亲成丁”，指的是罪犯家中年老或笃疾的尊长，其期以上的亲属（包 括曾孙、玄孙）中没有年龄在二十一岁以上、五十九岁以下的男子。这与北魏时期相比， 唐律将养亲的范围扩大到了罪犯的曾、高祖父母，同时增加了笃疾这个重要条件，使得 存留养亲制度更加人性化。 宋朝与唐朝关于此的规定，是一致的。 元史刑法志是这样规定的:“诸犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许 陈请奏裁。” 18由此可见，与唐、宋相比，元代从申请存留养亲罪犯罪行的限制，罪犯家 中年老直系血亲在年龄上的要求， 和对罪犯家里侍亲青壮年的情况和要求上都一定程度 的放宽了条件，就从原则上扩大了存留养亲制度的覆盖面。元代法律虽然明确被判处徒 刑的罪犯可以适用留养，但未明确被判处流刑的罪犯是否适用，这是其法律上的一大漏 洞。 到了明朝，统治阶级将死罪适用留养的条件限定为:“祖父母、父母老疾应侍，家无 以次成丁者” 19这里的成丁，是指年满十六岁以上的男子。由此可知，明律去除了家无期 亲的限制，从而缩小了侍养范围、放宽了留养条件。 大清律例 是这样限定死罪的留养条件的:“凡犯死罪非常赦所不原者， 而祖父母、 父母老、疾应侍，家无以次成丁者，即与独子无异，开具所犯罪名奏闻并应侍缘由，取 自上裁。”20可见，清朝对于犯罪存留养亲的适用基本条件以下四个方面:一是罪犯的尊 亲属（包括其高祖父母、曾祖父母、祖父母和父母）健在，并且年龄在七十周岁以上。 16戴炎辉:唐律通论，周立编译馆，1964 年版第 282 页 17仁井田升:唐令拾遗，粟劲等编译，长春出版社 1989 年版，第 136 页. 18中华书局点校本:元史，北京中华书局 1976 版，第 105 卷. 19姚思仁:大明律附例注解，北京大学出版 1993 年版，第 1 卷，第 175 页 20田涛、郑秦点校:大清律例名例，法律出版社，第 97 页。 存留养亲制度的历史沿革及价值分析 9 二是罪犯的尊亲属身体状况不好，必须病重或者伤残，同时丧失了生活自理能力。三是 罪犯是家中独子。四是家里没有其他十六岁以上的男丁。在实际操作中，罪犯无需同时 具备以上四个条件，只要需赡养的尊亲属符合前两条之一，家中情况符合后两条之一， 就有权申请留养。 3.流罪和徒罪的留养条件 魏书刑法志中记载:法例律:“流者鞭笞，留养其亲，终则从流。 ”由此可见， 在北魏是准许流刑犯存留养亲的，且其适用条件与死罪一致。 据唐律疏议的规定，流刑犯所犯之罪就算是五流及十恶，也可以权留养亲，但 必须是除“会赦犹流”外的其余四流，即加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流及不孝流。 其申请留养的前提与死罪一样，即:家中父母、祖父母、高、曾祖父母须符合“老”、“疾” 以及家中无“期亲成丁”。唐律将徒刑犯也纳入了存留养亲的范畴。唐律名例律第 二十七条规定:“诸犯应役而家无兼丁者，徒一年，加杖一百二十，不居作，一等加二 十。流至配所应役者，亦如之。.盗及伤人者，不用此律。” 21可见，但是唐律也特 别规定对于盗窃和伤人等严重破坏社会秩序的犯罪不能适用。 明清时期，对留养制度增加了赎刑之法。大明律名例律规定:“若犯徒、流非 常赦所不原，而祖父母、父母老疾，无人侍养者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。” 22 大清律例也做了相同的规定。明英宗时，又规定：对留养的流刑犯和徒刑犯，杖责一百 是不允许折赎的；之后再按照徒流年限依法赎刑。这个规定本来是暂时的，后来却渐渐 沿用成为定例。在明朝，徒、流刑犯经过赎刑处分后，原判刑罚就不再执行。这是与唐 律、宋律的区别最大的地方。 （二）撤销条件 魏律规定“终则从流” ，即祖父母或父母去世后，必须重新服刑。 唐律疏议规定：“若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例” 23意 思是说，被判流刑的罪犯在留养期间，家里有男丁长成或者祖父母、父母去世后服满一 周年丧期的，需要重新服刑。所以，唐朝律例规定的留养撤销条件有二：第一个是家里 21 同上。 22姚思仁:大明律附例注解，北京大学出版 1993 年版，第 1 卷，第 175 页 23刘俊文点校:唐律硫议，中华书局 1983 年版，第 6 一 16 页 西南政法大学硕士学位论文 10 有男丁长成，第二个是尊亲属去世后服丧满一年。 明清时规定，对于符合留养条件的流刑、徒刑罪犯，处以“杖一百”的刑罚之后， 余罪可以收赎。 综上所述，存留养亲的罪犯一般不能被免除刑罚，而只能是缓刑或者换刑。 （三）清朝对存留养亲的适用放宽 清初，由于适用条件相当苛刻，在司法实践中很少实行存留养亲。随着统治的日益 巩固，清代统治者逐步地放宽了对存留养亲的制约。到了康熙时期，除谋反、谋逆、谋 叛之外，统治者甚至对其它“十恶”重罪也允许申请留养。与此同时， “孀妇独子”、“存 留承祀”也史无前例地成为留养理由。在个案处理的基础上，清代出现了大量的例文与 成案，也沿用为之后执法的依据。清朝的存留养亲制度以律文为基础，以谕旨和司法判 例来补充，进而使之更为周密。 1.清朝针对“十恶”重罪适用存留养亲的放宽规定 “十恶”重罪是挑战封建制度和封建思想，对封建统治的危害最大的犯罪。清朝秉 承“十恶不赦”的基本法律原则，对触犯“十恶”重罪的人在清律规定中原则上是不准 留养的。但经研究发现，随着清朝社会的进步和法制的发展，统治者只对犯有“十恶”中 谋反、谋大逆、谋叛等危害其统治的重罪犯自始至终都是坚决不准许留养，而对十恶中 的其他罪行在具体执行上也有所放宽，允许留养。其中最典型，包括以下两类型案件： （1）服制命案的存留养亲 服制命案是指亲属间的杀人案件。在清朝司法案例中，服制命案虽在“十恶”之列， 但仍可以申请存留养亲。 雍正四年(即1726年)，清世宗下了一道谕旨，大体意思是：一家有兄弟二人，弟弟 把哥哥打死了，但是父母还没去世，家中又没有其他成年男丁的，允许杀人者留养。这 是针对 “十恶”重罪中弟弟殴杀兄长的恶逆案件，因父母需要侍养而恩准存留养亲。 由于此类的案件， 关系亲属、 涉及伦常， 清高宗登基后认为清世宗之谕旨过于宽松， 遂于乾隆八年颁布了新的谕旨，将申请范围放宽到卑幼殴死大功小功尊长，但在审核留 养的程序上比雍正四年的条例增加了许多限制条件：首先，应将人犯先改为拟斩监候， 存留养亲制度的历史沿革及价值分析 11 等候秋审。同时，由督抚和承审衙门查明该罪犯的父母是否尚未亡故，其子是否尚未成 丁。在取得书面证明后，逐一向有司声明，拟以缓决。其后，九卿会审，另外造册进呈 皇帝，恭候皇帝钦定。这个条例虽然其后，清高宗态度依然，对卑幼殴死大功小功尊长 的罪犯处罚更为严格，在乾隆十三年，清朝统治阶层重新修订了，规定所有服制命案原 则上都不得申请留养，但 “所犯情节实可矜悯者”，应在奏请中如实陈述，恭候皇帝钦 定。到了清宣宗时期，限制条件更为严苛。道光十五年，清宣宗又将该条例最终修定 为:“凡卑幼殴死本宗期功尊长，定案时，皆按律问拟，不准声请留养。其有所犯情节， 实可矜悯，奉旨改为斩监候者，统埃秋审情实二次，蒙旨免勾奏明改入缓决之后，由该 督抚查明该犯应侍缘由，于秋审时，取结报部核办。至殴死本宗绍麻、外姻功细尊长， 如有亲老丁单，应行留养，均埃秋审时取结分别办理。” 24至此有关服制命案犯申请留养 到了最为严厉的时期，不仅不能随案申请留养，还必须是“所犯情节实可矜悯”，皇帝下 旨裁决改为监候，这还要等两次秋审以后，案件由情实改为缓决，才可申请办理留养的 事宜，这样严格复杂的程序是是前所未有的。 （2）误伤父母案的存留养亲 清王朝十分注重“孝道”，清律规定孩子误伤父母，也属“十恶”中的重罪，这类案件 原则上是不可以申请留养的， 但史书记载的个案中还是有不少准许存留养亲的例子。刑 案汇览记载的“翟小良误伤其父翟玉阶案”：罪犯翟小良一向孝顺其父翟玉阶。有一 次，因为购买了鱼酒饮食，他父亲翟玉阶见了十分生气，故揪住他的发辫殴打他。翟小 良急于摆脱，就用刀割自己的辫子，没想到却将父亲翟玉阶的手腕划伤。处理此案的东 抚使，最开始想按照“子殴父”判处翟小良斩立决，但是又因为翟平日很是孝顺，也是误 伤父亲，并非有心犯上。因为翟小良父兄弟三人都年事已高，只有翟小良一个儿子，所 以恳请朝廷准许翟小良奉祀承继，提请留养。最后刑部下发公文，判定翟小良按制枷责 发落，准许其存留养亲。通过以上案例，我们不难发现，清朝的例律虽然严格、无情， 但在实际的判案中从刑部到具体的司法官吏还是非常人性化的， 他们能够根据实际的情 况，结合案件的社会危害性，在既能维护法律尊严以及社稷稳定的前提下，做出了有利 于犯人亲属的变通处理，最大限度的减轻因犯罪带来的社会负担问题。 2.清朝针对杀人案件适用存留养亲的放宽规定 24 钦定大清会典事例第七百三十二卷 西南政法大学硕士学位论文 12 依照清朝法律，杀人罪为常赦所不原的罪行，不应该属于留养的范畴。但是随着司 法的实践发展，陆陆续续出现了不少例外，并且最终形成定例或成案。 （1）误杀、斗杀、戏杀、过失杀、擅杀等情罪较轻的杀人案犯准许留养 康熙二十九年发生的孙培国殴死王襄臣案件，杀人的罪犯孙培国被允许留养，这个 案件是殴斗杀人的罪犯被准予留养的首例案件。在此之后，这类留养案件在实践中逐渐 增多，形成如此定例:凡是斗殴杀人的案件，应当查明凶犯有没有祖父母、父母老疾应 侍以及该犯是不是独子，一并详细上报。如果罪犯到案时不符合留养条件，但到招供时 因为父母老疾或者兄弟子侄突然死亡，又符合条件的，也应当留养。 除殴斗杀人之外，戏杀，误杀，擅杀，过失杀等情节较轻的杀人案罪犯也可准许留 养。误杀，指的是由于判断失误行为人错杀他人的行为；戏杀，指的是本来没有杀人动 机，但是因为动手嬉闹而激愤杀人；过失杀，指的是本来不存在杀人动机，却因为观察 不仔细、思虑不周全，而将他人致死的行为；擅杀，指的是被害人本来就是罪人，而行 为人擅自做主将其处死。雍正三年，清世宗制订条例，正式承认寻常人命案件中的斗殴 杀人、戏杀、误杀，如犯人父母老疾应侍，就可奏请存留养亲。由此可见，自从雍正皇 帝以来，清朝已经有了戏杀、误杀及斗杀案件准予留养的先例。但是对于其它普通的人 命案件能否留养，在嘉庆皇帝以前，没有定例可循。只在实践中，对于情节较轻的杀人 案，有松动的迹象。如:乾隆五十九年有救父情切减流留养枷号两个月的案例。 到了嘉庆初期， 有愈来愈多情节轻微的人命案件， 已被列入考虑存留养亲的范围内。 嘉庆四年，朝廷正式颁布一个条例，主要内容是:针对以下两类罪犯，即：一是犯误杀 罪、戏杀罪、擅杀罪、斗杀罪情节较轻微，应该判处死刑，根据其犯罪的事实、情节在 秋审时应缓决可矜的罪犯；二是以语言调戏妇女致使该妇女羞愤自尽的罪犯。如果罪犯 的父母、 祖父母老、 疾应侍， 或者罪犯是寡妇的独生子且他的母亲已经守节超过二十年， 审理案件的督抚应当调查取证，随本上报，为其申请留养。在斗殴杀人的案件中，如果 罪犯的犯罪情节介于情实和缓决之间的，督抚应当在定案时就将其留养缘由声明；等到 秋审时，督抚再行核实后上报刑部，由刑部会同九卿会审后，上请皇帝裁断。这个条例 的颁布，意味着清朝统治者态度鲜明地将杀人犯罪中情节较轻的误杀、戏杀、斗杀、擅 杀等案件，纳入存留养亲的范围，并且具体处理的处理程序也大致定型。 （2）孀妇独子杀人可准许留养 存留养亲制度的历史沿革及价值分析 13 寡妇守贞节，并且将自己的孩子抚育成人非常不容易，尤其契合统治者所推崇的孝 道、忠贞观念。因此，清朝首次将寡妇独子纳入可适用留养的范围，并且针对孀妇独子 申请留养的，比一般条件更为宽松。 乾隆十一年颁布了一条关于娟妇独子准许留养的条例，主要内容是:第一，寡妇的 独生儿子犯有误杀、戏杀等罪的，如果罪犯的母亲守节已经超过20年的，并且被杀的人 并非家中独子的，由督抚取结申明具题后，经过法司核复，再奏请留养。第二，斗殴杀 人的罪犯，经审查非预谋杀人和故意杀人，同时罪犯的母亲守寡已经超过20年并且已经 年满50岁的，亦准许声请留养。 第三，犯有军、流、徒罪的犯人，属于无知误犯的， 如果督抚查明其的确是家中独子并且其母亲已经守寡超过20年的，允许留养，“报部详 核，照例分别枷责，仍令按季汇题。” 25但是，犯有强奸、诱拐、强盗、行凶等扰害地方 安宁或有关伦理的罪名的除外。后来，朝廷又将“已逾”二字删去，改为“甫届二十年者， 皆得援例声请留。” 26由此可见，孀妇独子的犯罪案件里，罪犯的母亲是否有老疾，可在 所不论，只要罪犯的母亲守节的时间达到了规定年限，就可以获准留养。 3.清朝对杀人案件实行存留养亲的限制规定 虽然大清律从原则上放宽了杀人犯适用留养的资格，但并非没有任何限制，在限制 杀人犯留养的同时也出现了许多更为特殊和细致的规定，例如关于不准留养、兄弟共同 犯罪留养、 被害人独子等特殊法规， 这些在众多的律文和案例上都可以清楚的体现出来。 （1）谋杀、故杀及连毙二命不准留养 清代将谋杀、故杀及连毙二命该三种严重杀人犯罪，坚决排除在申请存留养亲的范 围之外。嘉庆五年，颁布了这样一条规定，曰:“其谋故杀及连毙二命，秋审时应入情实 无疑之案，定案时虽系亲老丁单，毋庸声明应侍缘由。” 27皇朝政典类纂也从未有过 关于谋杀、故杀等案有准予留养的记载。由此可见，清朝统治者对谋杀、故杀及连毙二 命三类命案不准留养的态度是相当鲜明的。在审查声请留养的同时，必须说明罪犯没有 预谋杀人和故意杀人等从重情节。刑案汇览记载了这样一个案例:陕西省密云县平 民孙大谋杀了被害人郭士宽，孙的母亲柳氏申请对孙大谋适用留养。陕西司查明孙大谋 25.同上 26鲍书芸、祝庆棋:刑案汇览台北成文出版社 1968 年版，第 3 卷，第 47 页. 27 钦定大清会典事例第七百三十二卷 西南政法大学硕士学位论文 14 是有预谋地故意杀人，按照律法不应留养，遂驳回其声请。在这个案件中，由于罪犯孙 大是有预谋的故意杀人，其罪行严重，因此依照律法的规定不准许其存留养亲。 （2）嫡亲兄弟共同犯死罪者只存留一人养亲 清朝律例虽然已规定，故杀、谋杀等严重杀人犯罪不能够声请留养。但在嫡亲兄弟 共同犯死罪，并都应该正法的情况下有例外。根据清律规定，这种情形下兄弟中允许一 人存留养亲。 此规定最早出现于康熙时期， 清圣祖在康熙五十年颁布了一道谕旨， 称:“本 朝例兄弟俱拟正法者，存留一人养亲，该案罪犯若有亲兄弟三四人，亦着照此例存留一 人养亲。” 28后来，清世宗在雍正三年遵照这条谕旨，又定了一例，称:“凡犯罪有兄弟俱 拟正法者，存留一人养亲，仍照律奏闻，请旨定夺” 29此后，即便所犯的罪是谋杀和故杀， 只要符合例文所定条件的，也允许一人留养。同样地，若兄弟犯罪，一拟死，一拟遣， 则准将遣犯留养。 （3）被杀之人系独子的不准留养 雍正三年，曾颁布有这样一道谕旨，称:“杀人之犯，有奏请存留养亲者，查明被杀 之人有无父母，是否独子，于本内声明，如被杀之人，亦系独子，亲老无人侍奉，则杀 人之犯不准留养。” 30由此可见，从雍正朝开始，审查杀人的罪犯是否能够适用留养时， 必须要同时查明被杀害的人有没有父母，是否为家中的独子。如果被杀之人有父母，且 系独子的，不得准许留养。刑案汇览记载的姚守廉杀阎世禄一案：“今直隶省姚守 廉一案，被杀之阎世禄，虽有弟阎世兴，年止十二，尚未成丁，该督将姚守廉不准留养， 与原谕旨相符，似应照覆。” 31通过此案可知，若被杀之人有父母，家无以次成丁者， 杀人之犯亦不准留养。 嘉庆朝之后，对于被害人是家中独子故不准罪犯留养的案件，在符合以