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论债的保全制度中文摘要 论债的保全制度 中文摘要 债的保全，是保障债务人以其一般财产担保债的履行的民法制度，包括代位权制 度和撤销权制度。由于债的保全制度有着诸如特殊担保制度、民事责任制度所不可比 拟的优点，因而为现代各国民法所采纳。我国1 9 9 9 年合同法正式确立了债的保 全制度。但国内法学界对该制度尚未进行深入研究，司法实务中也存在一些亟待解决 的问题。本文以合同法为研究视角，采用历史考察、比较研究、实证分析的研究 方法，兼顾传统民法理论和国外立法的相关规定，通过对债权人代位权和债权人撤销 权的分析，指出我国债的保全制度中存在的若干问题，并提出几点完善建议。以期既 能给债权人以细致可行的法律保护，又不致因过分关注债权人的利益而侵害他人的合 法权益及交易安全。 关键词：债的保全债权人代位权债权人撤销权 作者：毛维庆 指导老师：魏玉娃 t h es ys t e mo f s e c u r i t yf o rd e b t a b s t r a c t s e c u r i t yf o rd e b ti sac i v i ll a ws y s t e mw h i c he n s u r e st h eo b l i g o rt og u a r a n t e et h e p e r f o r m a n c eo ft h eo b l i g a t i o nw i t hh i sg e n e r a lp r o p e r t y ：i ti n c l u d e st h es u b r o g a t i o ns y s t e m a n dt h ec a n c e l l a t i o nr i g h ts y s t e m d u et ot h ei n c o m p a r a b l ea d v a n t a g e so ft h es e c u r i t yf o r d e b ts y s t e mi nc o m p a r a t i o nw i t ht h es y s t e m ss u c ha st h es p e c i a lg u a r a n t e ea n dc i v i l l i a b i l i t ys y s t e m s ，s e c u r i t yf o rd e b th a sb e e na d o p t e db yt h ec i v i ll a w o fe v e r yc o u n t r y c h i n a o f f i c i a l l ye s t a b l i s h e dt h es e c u r i t yf o rd e b ts y s t e mi nc o n t r a c tl a wi n19 9 9 h o w e v e r , t h e s y s t e mh a sn o tb e e nc a r e f u l l ye x a m i n e db yr e s e a r c h e r si nc h i n ay e t ，a n dt h e r ea r es o m e i s s u e sw h i c hn e e dt ob es o l v e du r g e n t l yi nj u d i c i a lp r a c t i c e t h i se s s a y , f r o mc o n t r a c tl a w p e r s p e c t i v e ，b ya d o p t i n gt h em e t h o d so fh i s t o r yr e v i e w , c o m p a r a t i v es t u d ya n de m p i r i c a l a n a l y s i s ，t r i e st oa n a l y z et h eo b l i g e e ss u b r o g a t i o nr i g h ta n dc a n c e l l a t i o nr i g h t i nd o i n gs o ， i tr e v e a l st h e p r o b l e m se x i s t i n gi nc h i n a ss e c u r i t yf o rd e b ts y s t e m ，a n dp u tf o r w a r d s e v e r a ls u g g e s t i o n sf o ri m p r o v i n gc h i n a ss e c u r i t yf o rd e b ts y s t e m h o p e f u l l y , t h i sw i l l b r i n gp e o p l e sa t t e n t i o nt ot h en e e do fp r o v i d i n go b l i g e e sd e t a i l e da n dw o r k a b l el e g a l p r o t e c t i o n ，a n di nt h es a n l et i m e ，a v o i d i n gd o i n gh a r mt oo t h e r s l a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t s a sw e l la st h e i rt r a d es a f e t yi n t h ec a s ew h e r eo b l i g e e s i n t e r e s t sf i r eo v e rp r o t e c t e d i nt h e p r o c e s so fc a r r y i n go u tt h ed i s c u s s i o n s ，c o n s i d e r a t i o ni sg i v e nt ot h et r a d i t i o n a lc i v i ll a w t h e o r ya sw e l la st h er e l a t e dp r o v i s i o n so ff o r e i g nl e g i s l a t i o ni no r d e rt ob r i n gi ns o m e m o r ec o m p r e h e n s i v ei n s i g h t s k e yw o r d s ：s e c u r i t yf o rd e b t ，o b l i g e e ss u b r o g a t i o nr i g h t ，o b l i g e e sc a n c e l l a t i o nr i g h t i i w r i t t e n b y ：m a ow e i q i n g s u p e r v i s e db y ：w e iy u w a 论债的保拿制度引言 引言 债权的实现应以债务人的财产为保障。即使不以财产交付为标的的债，也需要以 债务人的财产作为债务履行的最后保证。所以，债的关系成立后，债务人的财产就成 为债的一般担保，即成为所谓的“责任财产 1 。如债务人不履行债务，该财产将成 为强制执行的标的。因此，债务人责任财产的增减，直接影响债权的实现。为防止债 务人责任财产的不当减少，确保债权获得清偿，法律规定了债的保全制度，包括债权 人代位权和债权人撤销权。债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用 于债务人的财产应增加且能增加却因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是 为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而实际减少其责任财产的情 形2 。两者从不同方面保障债务人以其一般财产清偿债务。债的保全制度从诞生之日 起就扮演着债权人债权的特殊保护神的角色，它突破了“债的相对性”原则，使债权 人的债权对债务人以外的第三人亦直接享有效力。由于债的保全制度有着诸如特殊担 保制度、违约责任制度所不可比拟的优点，因而为现代各国民法所采纳。 我国1 9 9 9 年合同法第7 3 条到第7 6 条正式确立了债权保全制度，填补了法 律空白，使债权保障体系更加完整。同时对保护债权人的合法权益、促进交易流转、 维护交易秩序的安全与稳定起到了非常重要的作用。但由于债的保全制度在我国设立 较晚，尚处于探索与完善阶段，条文规定较为简略，理论界对其主要内容也是众说纷 纭，莫衷一是，导致司法层面对其适用没有一个统一的法律依据，在债的保全诉讼实 务方面，累积了不少问题：同时，由于我国在继受债的保全制度理论时，结合我国国 情对传统债的保全理论进行了诸多突破，导致我国现行法律架构下的债的保全制度与 传统民法的债的保全理论在制度价值、构成要件与法律效果等方面，均已大异其趣。 研究和探讨这一制度在理论和司法实践方面具有十分重要的意义和价值。本文在查阅 债的保全制度相关资料的基础上积极思索，结合具体案例，拟对债的保全制度的性质、 构成要件、效力行使范围、法律后果等这几个基本问题进行探讨，稗求对我国立法及 司法实务的完善有所启示。 1 张广兴著：债法总论，法律i f ；版社1 9 9 7 年版，第1 9 5 页。 2 江平主编：民法各论，中固法制出版社2 0 0 8 年版，第1 2 5 页。 l 第l 章债的保会制度概述论债的保全制度 第1 章债的保全制度概述 1 1 债的保全制度的历史演变 债的保全制度源自罗马法，开始时仅有撤销之诉，并且是专为破产而设，但后来 发展到可以适用于非破产的情形。法国民法典时期，在撤销权之外，又创设了代位权， 至此形成了传统意义上债的保全制度。该制度对后世的影响非常深远，日本、意大利、 瑞士等国家纷纷结合本国的基本情况，积极采用和推行债的保全制度。德国由于其异 常发达的强制执行法，不承认代位权制度，而仅规定了撤销权制度。 1 1 1 债权人撤销权的历史演变 债权人撤销权最早源于古罗马法的“废罢诉权 。同时因为它是由罗马法学家保 罗所创，故又称“保罗诉权 。根据废罢诉权，如果债务人实施一定的行为，将减少 债务人的现有财产，并且有害于债权人的债权，债务人实施该行为时具有故意，而且 第三人也明知债务人施行行为时有加害于债权人的故意，那么债权人有权请求法院撤 销债务人处分财产的行为。以此观之，撤销权创设之初是为了解决债务人恶意处分其 财产时，如何有效保护债权人利益的问题。因而在构成要件上采用严格的主观主义， 并对债务人的有偿与无偿行为做出了区分。 但严格奉行主观主义构成要件，严重限制了债权人撤销权的行使。随着经济的发 展，到1 4 世纪中叶，意大利在撤销权的构成要件方面首次予以改进，开始承认撤销 权的成立不一定以恶意为要件，促使撤销权制度从严格奉行“主观主义 向后来的“主 客观相分离”转化。逐渐将采“客观主义 立场的废罢诉权从民法中独立出来，规定 于商法或者破产法当中，发展成为仅适用于破产情况的破产法上的撤销权或否认权； “主观主义立场的废罢诉权则逐步演变为今天民法上的债权人撤销权。当撤销权制 度逐渐分化为破产法上的撤销权与破产法外的撤销权时，其要件也开始由只注重主观 要件向主客观要件并重的方向发展。把破产法上的撤销权和债权人撤销权分别进行规 定的立法体例，在现代国家已成为通例。 论债的保全制度 第1 章债的保全制度概述 1 1 2 债权人代位权的历史演变 代位权制度的历史相当悠久。但理论界对代位权制度的起源却是众说纷纭，有学 者认为该制度可追溯到古罗马法的后期3 ，也有学者主张该制度来自法国习惯法4 。但 不管代位权制度的雏形应追溯到何时，形成体系的阶段却是在法国民法典。法国 民法典第1 1 6 6 条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专 属于债务人个人者，不在此限。 在此以后的大陆法系国家和地区的民法典，如意 大利民法典第1 2 3 4 条、我国台湾地区“民法典”第2 4 2 条都对该制度做出了规定。 德国法因其有异常发达的强制执行制度为依托，故没有债权人代位权制度的规定。日 本法在此问题上的处理较为特殊，一方面借鉴德国民事诉讼法的规定，设有完备的债 权人强制执行程序，另一方面，又承袭法国民法，于日本民法中确立债权人代位权制 度。我国台湾地区借鉴日本做法，其强制执行法对保护债权人的规定甚为完备，且“民 事诉讼法也有保全程序的规定，但仍在“民法”中规定了代位权制度。一二 1 1 3 债的保全制度在我国的历史演变 在中国古代，没有债的保全制度的相关规定。对于债权人的保障，不是依靠民法 原则和契约形式，而是借助行政手段和刑法来调整。清末编制的大清民律草案， 在充分学习日本民法的基础上，借鉴日本的立法模式，在第3 9 6 条至第3 9 8 条、 第3 9 9 条至4 0 2 条分别拟定了代位权和撤销权的相关条文。1 9 1 5 年制定的民国民 律草案也在第3 4 0 、3 4 1 条设立了债权人代位权，在第3 4 2 、3 4 3 条设立了债权人撤 销权的内容。到1 9 2 9 年民国政府正式制定民法典时，在“债编”第2 4 2 条至2 4 5 条 中详细确立了债权人代位权、撤销权制度的完整内容。至此，中国历史上才第一次在 真正意义上建立起债的保全制度5 。 新中国成立以来，出于各方面原因考虑，并没有制定一部完整的民法典。导致很 多优秀的民法制度迟迟未能建立，其中也包括债的保全制度。1 9 8 6 年民法通则 制定时，人们对债的保全制度还缺乏足够的认识和关注，故而在“债权”一节中仍然 没有确立该制度。应该说，合同法颁布前，我国民法并没有明确设立债的保全制 度，但最高院颁布的一系列司法解释却对该制度进行了一系列尝试，企业破产法( 试 3 杨莎新：关于统一合间法中债的保伞问题，载法学前沿1 9 9 9 年第2 期。 4 参见韩世远：合同法总论，法律h 版社2 0 0 4 年版，第3 6 8 贞 5 参见杨立新：关于统一合同法中债的保全问题，载法学前沿1 9 9 9 年第2 期。 3 第l 章债的保伞制度概述论债的保全制度 行) 也在这方面作了重要努力。散见于这些法律中的相关规定为后来合同法制 定债的保全制度奠定了理论基础。较为典型的有企业破产法( 试行) 第3 5 条。该 条的规定是：“人民法院受理破产案件前6 个月至破产宣告之日的期间内，破产企业 的下列行为无效：( 一) 隐匿、私分或者无偿转让财产；( 二) 非正常压价出售财产； ( 三) 对原来没有财产担保的债务提供财产担保：( 四) 对未到期的债务提前清偿； ( 五) 放弃自己的债权。“破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请 追回财产。追回的财产，并入破产财产。”可以说，企业破产法( 试行) 3 5 条第一 款第1 项至第4 项、第5 项分别确立了破产法上的撤销权和代位权制度，与合同法 债的保全制度不同的是，法律直接认定债务人的上述行为无效，不需债权人另行确认 行为的效力。这些尝试和努力无疑是有益的，但还没有构成完整意义上的债的保全制 度。直到新合同法明文规定债权人代位权和撤销权制度，合同法解释出台相 关配套规定后，我国才真正意义上形成了较为完整的债的保全制度。但是这一新型制 度目前仍处于探索和完善过程中，许多重要内容理论界尚未达成共识，司法界对该制 度的适用也没有一个统一的法律依据。 1 2 债的保全制度的价值功能 1 、维护正常的财产流转秩序，保护动态的交易安全 “债的相对性原则”要求债权人只能向债务人行使债权，而不得跳过债务人向债 的关系之外的第三人主张权利，亦即第三人不受债的约束。但应当注意的是，对传统 契约理论的考量不应脱离现代社会的整体性。任何一个契约都不可能仅依赖双方当事 人而独立存在，它只是纷繁复杂的债权债务关系中的一环。当发生债务人对第三人享 有到期债权而怠于行使时，债权人债权实现的可能性就会降低，此时如果严格遵循债 的相对性原则，就会阻碍正常的商品流通秩序，威胁到交易安全，长此以往必会伤及 整个流通秩序。从我国目前的实际情况来看，一方面随着经济的发展，交易活动的多 样化，债权债务关系变得越来越复杂，债务纠纷日益增多，三角债、连环债在我国当 前社会经济流转中大量存在，仅靠行政手段制定政策很难彻底解开这个难题。而根据 债的相对性原则又难以对债权人的合法权益施以充分、周密的保护。另一方面，由于 多方面的原因，债务人的财产难以执行。很多债务人不是尽力去偿还债务，而是千方 4 论债的保全制度第1 章债的保伞制度概述 百计想方设法去隐藏自己的财产，以低价甚至无偿转移自己的财产，也不去行使自己 对第三人的合法债权。为了保证整个流通秩序的稳定，必要时突破债的相对性原则， 允许债权人越过债务人直接向次债务人行使权利，是当代法律与时俱进的一种必然选 择。债权人代位权和撤销权制度正是法律在平衡当事人之间利益、债务人的意思自由 与社会的整个交易安全后设立的制度。所以，债的保全制度对于维护j f 常的财产流转 秩序是有益的。 2 、弥补了债权性质上和债权固有救济方式上的缺陷，增强了债权实现的程度 民法上对债权首先的救济方式有两种，一是积极保障，即指抵押、质押、留置、 保证等特殊担保。当债务人不履行债务时，债权人可利用特殊担保以资债权的实现； 二是强制执行和损害赔偿制度，当债务人不履行债务时，债权人可诉请法院执行或令 其给予损害赔偿6 。但这两种制度都是依据债的相对性原则而设立的，没有涉及第三 人的效力，故而没有办法解决涉及第三人而导致的一般财产的减少问题。首先，就特 殊担保制度而言，其缺点很明显：第一，抵押、质押等物保情形下，设定程序复杂； 人保虽以保证人的全部财产作为担保，但由于保证人的财产也处于不断变化中，故其 信用也具有不确定性。倘若保证人在履行保证义务以前，不当处分责任财产致使其减 少，债权人的债权亦得不到充分保障。所以，特殊担保制度仍无法解决保证人的一般 财产不当减少问题；第二，特殊担保只能保证特定债权人的利益，无法保障一般无特 别担保的债权人的利益。其次，就强制执行制度而言，其程序繁琐且执行范围有限， 仅限于债务人的现有财产，对债务人已积极或消极减少的财产则无能为力。比较而占， 债的保全制度集积极保障和消极保障于一身，为债权人保障自己债权的实现增加了一 条有效途径，使债权人债权的实现更具保障。 3 、平衡各方当事人的利益 现代社会，经济主体间以债的形式发生的财产流转关系无论在广度、深度、频度 上都达到了空前的规模，债务纠纷亦随之增加，“三角债”、“连环债 等债务人赖账 的手段更是层出不穷。新环境下的债务纠纷不再简单的仅关系到位于明处的债权人债 务人两方，而是关系到背后利益链上一系列的第三人。债的保全制度使债权在一定范 围具有对外的效力，在一定条件下涉及到债的关系以外的第三人。从表面上看，这一 6 江平主编：民法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 2 0 页。 5 第l 章债的保伞制度概述论债的保伞制度 制度是对债权人的特殊保护，最大程度的保护了债权人的利益，但实际上法律在此解 决的是由于债务人怠于行使其到期债权，对债权人的债权造成损害，从而导致的对债 权人不公平、双方利益失衡的情况，并在不破坏债的平等性原则的基础上，试图对各 方当事人利益重新定位以达成新的平衡。虽然就法律性质而言，债务人的责任财产为 其全部债务之共同担保。但在未启动破产程序之场合，债务人只需要运用该责任财产 顺次清偿到期债务，各国法律无一要求债务人每次动用其责任财产偿还债务时即需要 向全体债权人公告，并就所有债务平等清偿。因此，债权人完全有权利要求就代位权 行使所获之财产利益单独受偿，无需通知其他债权人。因此，债权人代位权制度的价 值取向并非“最大限度保护债权人 ，而是“平衡各方当事人的利益”。 6 论债的保伞制度第2 章债的保伞制度的基本内容 第2 章债的保全制度的基本内容 引例 李某因做生意先后向好友郑某借款4 0 万元。期间，李某好友小王向其借款5 万 元。后因李某经营不善导致生意不断亏本，李某心想反正还清郑某的欠款后也不会剩 多少财产了，所以在其对郑某的欠款到期前，将自己名下一辆价值1 5 万的小汽车以 3 万元的价格卖给了表哥张某，也不向好友小王主张已到期的5 万元的债权。 上述引例中，郑某该采取何种措施才能保障其债权的实现? 这涉及到债的保 全问题。 债的保全又称责任财产的保全，是债权人为确保债权获得清偿，防止债务人的财 产不当减少的法律措施7 。债的关系成立后，债务人的一般财产就成为其履行债务、 承担债不履行的责任以及接受强制执行的物质基础，学理上也称之为“责任财产”。 责任财产并非分别担保各个单独的债权，而是构成全体债权人的共同担保。因此，债 务人责任财产的增减变动将直接影响到债权人债权利益的安全。 责任财产的减少，有些是因为债务人的消极行为造成的，如债务人怠于行使对第 三人的债权；有些是由于债务人的积极行为引起的，例如无偿或显著低价处分财产。 8 然而，根据所有权绝对原则和意思自治原则，是否行使以及如何行使自己的财产应 当由债务人的自由意志决定。但是，这种自由必须以不侵害他人( 比如债权人) 的利 益为限。如果债务人的责任财产不充分，还允许债务人自由处分或利用其财产，则必 然会对一般债权人产生极大的损害。因此，法律为了充分保护债权人的利益，特别允 许一般债权人在一定程度上干涉债务人对其财产的自由处分，并且可以直接对债的关 系之外的第三人行使权利。具体表现为赋予债权人两种权利：一是债权人有权代债务 人之位向第三人行使属于债务人的权利，这就是债权人的代位权制度；二是债权人有 权撤销债务人与第三人之间所为的法律行为，这就是债权人的撤销权制度。如上述引 例中，郑某可以向法院主张撤销李某与张某之间的买卖合同，要求张某返还小汽车， 同时，可以主张小王偿还其借李某的5 万元债务。债权人的代位权与债权人的撤销权 构成债的保全制度的基本内容。 7 江平主编：民法各论，中固法制d j 版社2 0 0 8 年版，第1 2 5 页。 8 韩松主编：民泫分论，中国政法大学出版社2 0 0 9 年版，第3 2 7 页。 7 第2 章债的保全制度的摹奉内容论债的保全制度 2 1 债权人代位权制度 引例 兴石公司因与石家庄市新宝华经贸有限公司( 简称宝华公司) 一直有钢材买卖活 动，故截至到2 0 0 0 年8 月1 5 日，宝华公司累计欠兴石公司货款9 1 9 4 7 5 5 5 元，且于 同日向原告出具欠款证明，承诺同年9 月5 日前还清。后经兴石公司多次催促给付 1 0 万元，其余货款仍未付清。河北省国防工业建筑工程公司( 简称建筑公司) 在与 宝华公司进行的钢材买卖活动中拖欠宝华公司货款6 4 7 9 1 1 6 5 元，并于2 0 0 0 年1 2 月 7 日向宝华公司出具了欠款证明。此后，陆续付给宝华公司货款2 4 万元，实际欠款 为4 0 7 9 1 1 6 5 元。现兴石公司要求建筑公司支付应向宝华公司支付的货款9 。 上述引例涉及以下主要问题：债权人代位权的概念和性质、债权人代位权的成立 要件、债权人代位权的行使及其效力。 2 1 1 债权人代位权的概念和性质 我国合同法第7 3 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损 害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专 属于债务人自身的除外。根据这一规定，债权人代位权是指债权人为确保其债权的 受偿，当债务人怠于行使其对第三人的财产权利而危及债权时，可以以自己的名义代 替债务人行使其权利的权利1 0 。它是法定权利，即使合同当事人在合同中没有约定， 债权人仍然享有此项权利。 债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，它着眼于债务人的消极行 为，主张代债务人之位行使原本属于债务人的财产权利，适用于债务人的财产应增加 且能增加因债务人的懈怠未增加的情形。它从属于债权并以债权的存在为前提，是一 种以管理他人权利为内容的管理权。债权人行使代位权的目的在于维持和充实债务人 的责任财产，以保证债权人最后能够通过民事强制执行手段从债务人的责任财产中使 自己的金钱债权得到满足，而非就所受领的债务人财产优先受偿。 关于债权人代位权的性质，民法学界有不同观点。有的学者认为它是“债权人为 9 摘自：人民法院案例j 评注民事九卷合同( 上) ，中国政法出版社2 0 0 6 年版，第1 - 2 6 页。 加江平主编：民法学，中国政法犬学出版2 0 0 0 年版，第5 2 0 页。 8 论债的傈拿制度第2 章债的保伞制度的基本内容 了保全其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利，属于形成权1 1 。 有的学者认为它并非纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的管理权，称之为“类 似形成权之管理权 忆笔者试图从以下几个角度去分析代位权的性质：首先，债权人 的代位权并非依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力，所以不是纯粹的形成 权；其次，债权人代位权是债权人以自己的名义行使的权利，不同于以他人名义行使 的代理权，是债权的法定权能，属于债权人固有权利；再次，代位权是一种实体法上 的权利，在具备了法定条件时，即可以自己的名义行使债务人对次债务人的权利；最 后，代位权是债权人行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容，故又具有管理权 的性质。 2 1 2 债权人代位权的成立要件及行使 2 1 2 - 1 代位权的成立要件 根据最高人民法院关于适用 若干问题解释( 一) ( 以下简称合同法解释( 一) ) 第1 1 条规定，债权人按照合同法第7 3 条提起 代位权诉讼，应当符合以下条件： l 、债权人对债务人的债权合法。债权人代位权是法律直接赋予债权人的权利， 是债权的一种法定权能，自然要求债权人的债权属于合法的债权。非法的权利不受法 律保护，如赌博之债或买卖婚姻产生之债，其债权人不能因此而享有债权人的代位权。 故代位权成立的首要条件是债权人对债务人拥有合法的债权。上述引例中，宝华公司 拖欠兴石公司货款事实清楚，兴石公司对宝华公司的债权合法。 2 、债务人怠于行使其对第三人( 次债务人) 的到期债权，危及债权人债权的实 现，有行权的必要。怠于行使其权利，是指应行使且能行使而不去行使其权利，即债 务人客观上处于消极的权利不行使的状态。“应行使 是指债务人如果不去行使权利， 其权利会因诉讼时效届满或逾期不申报债权而有消灭或丧失的可能。“能行使”是指 债务人的债权不属于不能行使的权利，在客观上债务人有能力去行使。如果在债务人 破产时，因其权利由破产管理人行使，债务人不能自己去行使，则债权人此时不享有 代位权。“不行使指债务人客观上消极的不去行使权利，而不去追究债务人怠于行 1 1 张俊浩：民法学原理( 下册) ，中国政法大学h j 版社1 9 9 1 年版，第6 1 2 页。 1 2 参见史尚宽：债法总论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第4 6 3 贞 9 第2 章债的保伞制度的基奉内容论债的保伞制度 使权利的原因和主观心态为何，债务人是否有故意或过失不是代位权应予考虑的因 素。关于债务人怠于行使到期债权的标准，我国合同法解释( 一) 第1 3 条明确规 定：“合同法第7 3 条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主 张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 故而， 债务人单纯地向次债务人催收债务，而未采取诉讼或仲裁方式的，便可认定未怠于行 使其到期债权。此种情况下，债权人可代债务人之位向次债务人主张债权。上述引例 中，债务人宝华公司不积极行使对建筑公司的到期合同债权，构成了“怠于行使对第 三人的权利 。 同时，债务人怠于行使到期债权的状态必须危机债权人的债权实现，才有代位权 行使的空间。若债务人即使不行使到期债权，仍有足够的资力来偿还债权人的债权， 则没有保全债权的必要。上述引例中，债务人宝华公司已经没有能力清偿对兴石公司 的货款，而又怠于行使对于建筑公司的到期债权，因此损害了兴石公司的债权，兴石 公司具有保全债权的必要，可以行使代位权。 3 、债务人对次债务人享有到期债权。债权人行使代位权，以债务人对次债务人 享有到期债权为前提，倘若债务人对次债务人虽有债权但并未届清偿期，就不存在债 权人对第三人代位行使债务人权利的问题。并且我国合同法解释( 一) 限制规定 了债权人可代位行使的权利仅为“具有金钱给付内容的到期债权 。上述引例中，宝 华公司对建筑公司的债权具有直接给予内容并已到期。 4 、债务人已陷入履行迟延。债务人履行迟延，是指债务人于债务履行期满时未 履行债务，亦即债权人的债权已经到期。附停止条件的债务条件成就前或是在债务履 行期间届满前，没有代位权行使的必要。只有债务人已经陷入履行迟延但仍怠于行使 其对次债务人的到期债权，自身又无力清偿，危及到债权人债权实现的情况下，债权 人的代位权才有行使的必要，否则会干预到债务人的财产处分权。如果债权人的债权 未到期就行使代位权，等于剥夺了债务人的期限利益。上述引例中，宝华公司对兴石 公司的债务履行其早已届满，已构成“履行迟延 。 5 、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，客体必须适当。我国合同法 解释( 一) 第1 2 条规定：“合同法第7 3 条第l 款规定的专属于债务人自身的债权是 l o 论债的保伞制度 第2 章债的保全制度的摹本内容 指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退 休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害损害赔偿请求权等权利。”上述引例中， 宝华公司对建筑公司享有的是到期的合同债权，不属于专属于债务人自身的债权，兴 石公司可以行使代位权。 2 1 2 2 债权人代位权的行使 代位权必须以债权人自己的名义行使。我国合同法第7 3 条第1 款明确规定， 债权人以自己名义行使债务人的债权。这一性质将其与代理权区分开来。它不是债务 人对债权人的委托及授权，而是债权的固有权能，是依法产生的。上述引例中，兴石 公司应以自己的名义而不能以宝华公司的名义，向建筑公司行使权利。 代位权必须以诉讼的方式进行。合同法解释( 一) 第1 6 条规定：“债权人以次 债务人为被告向人民法院提起代位诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追 加债务人为第三人。”由此可知，代位权的行使主体是债务人的债权人，而且应当以 自己的名义行使，其相对人是次债务人。同时应注意的是，代位权的行使不得超过债 务人权利的范围。债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权 利的范围。债权人代位行使权利的目的是保障债权的实现，以能够保障债权清偿为限。 债权人对次债务人主张的权利乃是基于债务人的权利，因此代位权的行使也不能超过 债务人权利的范围。 ； 代位权行使的效力可以从以下几方面予以说明：对债权人的效力：可以发生诉 讼时效中断的后果；债权人可直接受领次债务人的清偿，获得优先于其他债权人受偿 的地位：债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付；债权 人行使代位权支出的必要费用，可以请求债务人返还。对债务人的效力：由于债权 人行使代位权并不会使债务人对次债务人的债务消灭，所以债务人仍然有权处分自己 的债权。但如果对债务人的处分行为不加限制，势必会导致代位权制度目的落空。因 此，债权人已经行使代位权并且通知债务人后，债务人不得进行抛弃、免除、让与或 者其他足以妨害代位权的行为。债权人胜诉的，由次债务人向债权人履行清偿义务， 债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭；对次债务人的 效力：次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，债权人对其主张的是债务人的权利， 所以第三人对债务人的抗辩可以用来对抗债权人。债权人胜诉的，由次债务人向债权 第2 章债的保伞制度的堆本内容论债的保全制度 人履行清偿义务，他与债务人之间相应的债权债务关系消灭，诉讼费用由次债务 人承担。 2 1 3 债权人代位权制度的立法基础 1 、债权人代位权制度是基于诚实信用原则产生的 从民法基本原理出发，笔者认为债权人代位权制度的产生主要是基于对诚实信用 原则的考虑。根据诚实信用原则，民事主体在进行民事活动的过程中应当遵循诚实信 用的基本准则。一切市场参加者都应当在不损害他人利益和社会公共利益的前提下， 追求自己的正当利益。诚实信用原则的初衷是要实现在当事人之间、当事人与社会之 间的利益平衡，并维持市场交易秩序。当特定情况下当事人之间的利益失衡时，应对 其予以调整，恢复平衡，进而维持社会经济秩序的稳定。若所有合同当事人严格按照 合同履行自己的义务，则代位权制度白无立足的空间。但现实生活中，基于利益最大 化的考虑，很多债务人滥用债的相对性原则，不但不积极履行债务，还通过放弃到期 债权或者不行使到期权利等方式来恶意减少自己的责任财产，其行为已经严重不符合 一个“诚信经济人”的基本要求。表面上看，他仅仅是损害了债权人的利益，但从长 远而言，这种不诚信行为威胁到的是整个市场经济的交易安全与稳定。试想一下，如 果所有人都利用债的相对性原则的法律漏洞进行各种赖账行为，那么很多经济参与者 就会顾虑到债权实现的风险而放弃了很多本应可以顺利进行的交易。这就极大的破坏 了交易的安全与稳定，使商品交易难以持续，整个市场经济将停滞不前甚至整体崩盘。 为了充分保障债权人的债权实现，维护交易的安全与稳定，法律从诚实信用原则出发， 规定了代位权制度。在债权真实有效的情况下，若债务人不严格按照诚实信用原则履 行义务，而是通过恶意处分财产或者怠于行使债权使自己的责任财产不当减少并危及 债权人的债权实现时，债权人可以依照法律的规定通过保全债务人的一般财产来维护 债务人的清偿能力最终达到保障债权实现的目的。代位权制度所体现的正是对债务人 不诚信行为的“矫正 ，其立法基础就来源于此，其功能价值也在于此。 2 、债权人代位权制度是基于对交易自由和交易安全的双重保护产生的 随着经济的不断发展，在商品交换过程中交易自由与交易安全相冲突的情况时有 发生，一般而言，我们总是选择交易自由，因为民事活动的生命力就在于“意思自治， 以求给每一民事主体最大的行为空间。但如上文所言，在个人生活逐渐社会化的今天， 1 2 论债的保伞制度第2 章债的保全制度的基本内容 个人自由的空间应随着社会化的程度而不断缩小。因为人与人之间的关系在很大程度 上具有社会连带性，当一个人在行使法律或合同赋予的权利时，如果影响了其他人权 利的行使，或对社会造成了不良影响，其个人权利应受到限制1 3 。随着交易的增加和 同趋多样化，很多债务人在债务到期后，不仅不积极清偿自己的债务，反而通过各种 不正当方式去减少自己的财产来逃避债务，使债权人的债权难以实现，中断了环环相 扣的市场交易链，影响了交易的持续与稳定。在此种背景下，如何让保证交易的安全 与稳定成了经济参与者最关心的一个问题。债务人享有处分自己权利的自由，法律自 应尊重和保护这种自由，但若是其行使权利的同时损害了其他债权人的利益，甚至危 害到交易秩序和安全，那么法律作为全体利益的调节器也应对此作出规制。法律是否 允许债权人跳过债务人向与自己无直接债权债务关系的第三人主张权利，又不侵害债 务人的权利自由，这不仅是一个法律制度的设计问题，更是一个价值冲突的衡量问题， 债权人代位权制度就是在这种价值理念下应运而生。它既充分保障了债权人的债权进 而维护了整个市场交易的安全，同时也兼顾了债务人的权利自由和债务人与第三人的 交易安全，严格规定了代位权的行使要件，即只有在债务人主观上怠于行使其享有的 到期债权并且损害到债权人的利益时，才可以行使代位权，并规定由债权人承担举证 责任。综上，代位权制度是对交易自由与交易安全的双重保护，有效地促进了交易秩 序的良性运行。 2 2 债权人撤销权制度 引例 林发金于1 9 9 6 年8 月至1 9 9 7 年1 0 月间，先后向吴丽清借款1 0 5 6 0 0 元，至今尚 欠人民币8 3 6 5 0 元。第三人三明分公司应付林发金工程款5 8 5 6 0 9 4 元。1 9 9 9 年1 2 月1 7 日，林发金与三明分公司达成协议，由三明分公司一次性给付林发金工程款 4 1 5 6 0 9 4 元，林发金放弃了到期债权1 7 0 0 0 元。为此，吴丽清诉至法院，请求撤销林 发金不当放弃债权1 7 0 0 0 元的行为1 4 。 上述引例涉及债权人撤销权的概念和性质、债权人撤销权的成立要件和行使。 ”佟强：代位权制度研究，载中外法学2 0 0 2 年第2 期，第1 6 4 页。 1 4 摘自：人民法院案例与评注民事九卷合同( 上) ，中国政法出版2 0 0 6 年版，第l - 4 8 页 1 3 第2 章债的保伞制度的基本内容论债的保全制度 2 2 1 债权人撤销权的概念和性质 根据我国合同法第7 4 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产， 对债权人造成损坏的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不 合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以 请求人民法院撤销债务人的行为。根据这一规定，债权人撤销权是指债权人对于债 务人所为的有害于债权的行为，得请求人民法院予以撤销的权利 。 撤销权与代位权同为保护债务人财产的担保力所设的制度。所不同的是，债权人 撤销权着眼于债务人的积极行为，主张撤销债务人已经实施的财产处分行为，是为恢 复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而实际减少其责任财产的情形。 撤销权也是债权的从权利，但因为它的行使会给债务人、次债务人的债权债务关系发 生根本性的变化，因而实践中运用该制度需相当慎重。撤销权的本质内容是撤销债务 人与第三人所为的诈害债权的行为，并请求返还流失的财产。 以保全债权为目的的撤销权又称为“保全撤销权”，不同于合同法上的撤销权。 合同法上的撤销权属于形成权，保全撤销权在性质上是一种实体法上的权利，但究竟 属于实体法上的哪种权利，学说上颇有分歧。主要有请求权说、形成权说、折中说和 责任说1 6 。请求权说。该说认为撤销权是请求因债务人的行为而收到利益的第三人 返还财产，撤销权只是返还请求的前提，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复 为债务人所有。这一学说在德国为通说，奥地利、瑞士等国关于撤销权的特别法的解 释，也多采此见解；形成权说。该说主张撤销权的效力在于否认债务人与第三人之 间法律行为的效力。日本及德国部分学者持此说，我国台湾地区民法学者胡长清、戴 修瓒也持此说1 7 ；折中说。该说认为撤销权兼具请求权和形成权两种性质，一方面 使债务人与第三人之间的法律关系归于无效，另一方面使债务人的责任财产恢复至行 为前的状态。折衷说为法国承继罗马法债权人撤销权制度以来所奉行的通说。日本民 法通说及判例，亦采此说。我国台湾民法理论也多采这种观点1 8 。受此影响，我国大 陆学者一般也采此说；责任说。主张该学说的学者认为撤销权的效果是使撤销权的 相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态。亦即债权人并不需要请求受 5 江甲主编：民法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 2 4 页。 1 6 参见史尚宽：侦法总论，台湾荣泰印书馆1 9 5 4 年版，第4 5 7 - 4 6 l 页。 1 7 孙森焱：民法债编总论( 下册) ，法律 f 版社2 0 0 6 年版，第6 3 4 页。 1 8 邹海林：论我国合同法 | ! l ! 定之债权人撤销权，载北京政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第l 期，第1 3 页。 1 4 论债的保伞制度第2 章债的保伞制度的基本内容 益人返还财产，及将其视为债务人的责任财产，债权人可以请求通过强制执行来直接 实现，不必将处分的财产实际归还给债务人。 笔者认为撤销权的性质如下：首先，撤销权是附属于债权的从权利，不能够与 债权分离而为处分，是一种实体上的权利；撤销权以撤销债务人行为为内容，同时 兼含恢复债务人在财产上地位的目的，具有请求权的属性，是兼具请求权与形成权两 种性质的权利，因此折中说更全面的揭示了撤销权的性质。 2 2 2 债权人撤销权的成立要件及行使 2 2 2 1 债权人撤销权的成立要件 关于撤销权的成立要件，大致有两类模式：一种是区分有偿行为与无偿行为，在 此基础上，再具体设定主观方面和客观方面的要求，该模式开始于罗马法，德国法和 瑞士法对此予以继受，我国台湾地区“民法”和我国合同法也采用这种模式；一 种是不区分有偿和无偿行为，对债权人撤销权的要件通过主观方面和客观方面统一规 定，该模式主要被r 本和法国所采用。 根据我国合同法第7 4 条的规定，撤销权的构成要件包括主观要件和客观 要件。 主观要件，是指债务人以及受益入要有过错，主要表现形式为恶意。又因是否无 偿而区别对待：当债务人所为行为是有偿时，只有行为时明知有损于债权人债权的并 且受益人收益时明知的，债权人才可以主张撤销权，这种情况下，债权人的撤销权以 债务人和第三人行为时均有恶意为要件；而在债务人为无偿行为产生的债权人撤销权 场合，只需要具备客观要件即可，债务人和受益人行为时是否恶意在所不问。 从合同法的规定来看，关于撤销权的主观要件，可以从以下两方面考虑：就 债务人角度言，法律对债务人的主观状态并无明确要求。所以，在债务人负有债务没 有清偿时，无论债务人是放弃到期债权还是无偿转让财产，或者以明显不合理低价转 让财产，都应推定为有恶意。因此债务人有无恶意，应适用推定原则。只要其实施的 行为使其无资力，就推定其为有恶意；从受让人来看，在债务人放弃其到期债权或无 偿转让财产时，不要求受让人有恶意。但在债务人以明显不合理的低价转让财产时， 则要求受让人具有恶意，即知道“债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成 损害。”如果受让人不知道，即为善意，债权人不得行使撤销权。上述引例中，林发 1 s 第2 章债的保令制度的雉本内容 论债的保拿制度 金在无资力的情形下实施了放弃到期债权的行为即应推定其有恶意，因为放弃债权属 于单方行为，是对权利的抛弃，故吴丽清在此行使撤销权不以第三人三明分公司有恶 意为要件。 客观要件，首先要求债务人实施了导致责任财产减少的行为。根据我国合同法 的规定，债务人的处分行为包括放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理低价转 让财产三种。不以财产为标