（传播学专业论文）基于利益平衡的用户原创内容版权开放综合协调模式研究.pdf

i 基于利益平衡的用户原创内容版权开放 综合协调模式研究 摘 要 二十世纪 90 年代末期以来，随着数字技术和宽带网络的应用普及， 以文本、图片、音视频、影像等以及其聚合形式为表现的网络用户原创 内容大量涌现，其分布于个人博客、wiki 系统、社群网页和虚拟空间等 平台。技术的进步赋予了互联网用户更多的自由创作、传播信息，以及 要求人类智慧财富共享的开放精神，突破传统版权观念，引发了版权开 放的新趋势。 为实现新网络技术环境下版权制度的平衡原则，本文在版权利益平 衡理论的基础上，从建立用户原创内容版权的自主诚信法律制度体系入 手，结合 wiki 百科的版权危机实例，用典型案例研究的方法具体分析 说明。在此基础上，进一步提出构建用户原创内容版权开放综合协调模 式，以实现在网络时代大众传播生态关系平衡的条件下，满足个人和社 会公众之间的利益平衡关系，在自主与他律、保护与开放的相互结合中， 不断完善我国的新时期版权制度。同时使我国的版权及其相关产业在法 制条件下发挥市场潜力，获得充分发展，在不断激励原创内容的生产和 社会大众共同分享智力成果的过程中，既促进人类精神财富的创造和积 ii 累，又加速其向物质财富的转化，最终实现创新型国家的发展和整个社 会文明的快速进步。 关键词 数字技术，互联网，用户原创内容，版权，版权开放， 利益平衡理论 iii the study of integrative regulatory model on user-created contet copyright based on the balabce of interests theory abstract since 1990s, the internet and broadband have been more embedded in peoples lives than ever before. user-created content (such as homepages, blogs, online video sites and social networking sites etc.) is developing rapidly. the digital technology not only enable users more freedom to create and communicate information, but also makes the public to share the intellectual treasure freely. copyright protection is not enough to satisfy the owners themselves and the public. copyleft begins to appear which calls for the change and development of traditional copyright law. to gain the spirit of copyright law-keep the balance of interests between copyright owners and the public, the author proposes to build a self-determination legal system on the basis of a high-trust society. and this legal system is rooted from the balance of interests theory. the copyright iv crisis of wikipedia is chosen as a typical case study to explain why the legal system should be built. further, an integrative regulatory model, which emphasizes both copyright production and copyleft, including different social factors is designed. through these, the copyright law in our country can be more suitable to the digital time. today the copyright industries, even the whole intellectual property industry, are now playing an increasing role in the growth of one countrys economics. it can create great commercial interests when producing intellectual property. this is one of the most powerful drivers in the development of a country. so the country should realign the regulatory regimes to make the copyright industries run much healthier and satisfy the interests of all in the society at the same time. in this way, the country can become more creative and advanced. key words digital technology, internet, user-created content, copyright, copyleft, the balance of interests theory 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：马艺方 日期：2008 年 3 月 5 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：马艺方 指导教师签名： 日期：2008 年 3 月 5 日 日期： 年 月 日 3 第一章 绪论 1.1 问题的提出 1.1.1 用户原创内容的兴起 所谓用户原创内容，就是内容可以在互联网上由公众公开地使用；这种内容具 有创造性因素；而且它不是经过专业渠道和实践所生成的。1其表现形式可以是文 本、图片、音视频、影像等等。其运行的平台主要有博客、wiki 及其他基于文本协 同创作的各种形式、网络社群集合、网络多媒体文件传播、社群网页和虚拟空间等 内容。 随着二十世纪九十年代末期以来宽带技术的广泛使用，赋予了互联网用户更多 的自由和能力去创造、散布、上传和下载各种信息和资源。网速的飞快提速和软硬 件配套设备的增多和普及，手机、摄录像机等数码产品的使用，都大大加速和完善 着这一用户自身创作各类音、视频内容的空间和能力。他们不仅可以在互联网条件 下更快、更准确地搜索所需内容，更可以及时发布和更新各种内容资源。 如果说仅仅是技术的便捷因素使然，显然还远远不够。但也正是技术的突飞猛 进，带来的各种产品和技术使用的低价经济性便利了用户原创内容的急速增长。而 这种自由和低进入门槛的体验也更加吸引年轻人参与其中。他们伴随着互联网信息 社会的产生和成长，也是其中的主要参与者，而其行为也必将影响当今和未来社会 的发展。 除了上述技术、经济和社会的因素之外，还有一个重要考量方面，那就是法制 因素。种种在更大程度上基于作者本身意愿的新的法律途径和形式带来更快的信息 传播、复制和创新。而同时也只有在更宽松的法律环境下，才更有利于用户自由地 进行内容的原创，并且使在互联网和数字环境下问题频出的内容版权问题得到有力 4 保障。 上述最后这一法制因素，正是本文要着重讨论的试图在数字环境下建立有助于 社会快速进步的多因素利益平衡的社会综合协调模式的主要部分。针对此，本文选 取了用户原创内容得到充分发展的 wiki 百科（其以 wiki 为技术支撑）所遭遇的版 权危机为例子加以讨论，并由其版权实践的经验和所引发的问题版权开放 （copyleft）的实践及其遭遇到的版权危机，进一步探讨如何在数字时代以新的法律 途径实现版权制度保护和开放平衡发展的总趋势，最终建立以此版权法律保障制度 为主体的综合协调模式。 对于本文主要讨论的版权（著作权）的称谓问题，在不同的法系它的名称使用 并不相同。就我国而言，它们属于同义语，可以交互使用。因此，作为本文的关键 词，它们在使用中无差别。根据我国民法通则第五章民事权利中第三节知识产 权一节中，第九十四条规定，公民、法人享有著作权（版权） ，依法有署名、发表、 出版、获得报酬等权利。可见，两者同义。于 1990 年 9 月 7 日通过，1991 年 6 月 1 日起正式施行的中华人民共和国著作权法第五十一条也明确规定，本法所称的 著作权与版权系同义语。到 2001 年 10 月 27 日，全国人大常务委会修改后的中华 人民共和国著作权法第五十六条再次指出，本法所称的著作权即版权。因此，本 文将其视为同一种含义的不同表达。在下文理论综述部分讨论其在不同法系中的区 别时，则会依据其出现的具体环境而进行具体说明。 1.1.2 wiki 百科对传统版权带来冲击 互联网技术和应用的飞速发展，是科技进步的体现，同时也不断激发和衍生出 新的技术应用。在 web2.0 环境下的 wiki 技术无疑是其中之一。从 1995 年诞生至 今，wiki 技术沿袭和代表了网络世界开放、合作、平等和共享的精神本质，也是用 户原创内容极具代表性的体现之一，符合本文的典型性分析案例选择范围。 目前，作为 wiki 技术应用最成功和系统最浩大的例子之一就是 wikipedia wiki（维基）百科。在它自由创作、共同分享人类知识的理念下，以更开放的形式 让人们参与和吸取精神财富，这种看似完全自由的背后对于 wikipedia 的版权来说， 对于每一个参与其中的维基人来说仍然是存在着一系列问题的。本文以 wikipedia 5 wiki（维基）百科为例进行典型性分析，将其作为用户原创内容的一个具体表现， 就 wiki 技术应用存在的版权问题和因此所发展出来的应对机制做出讨论， 并进行扩 展性的机制延伸建议以及最终促进对创新型国家建设的整个社会协调机制的构建。 总的来说，wiki 技术是一种写作工具，与以往不同的是，它突出了在网络环境 下的多人协作的特点。亦即， “大家协作撰写同一（批）网页上的文章” 。2在这种 技术的应用下，人们可以在网络环境中对文本进行浏览、创建和更改，速度更快， 成本更低。随着 wiki 技术的推广，维基百科不断壮大，可以说是人类有史以来最为 庞大的百科全书。wiki 系统在 wiki 百科中的技术应用，无疑扩展了 wiki 百科的 知识传播和影响力的增强，但这种传播技术和手段所带给它的版权问题又是怎样的 呢？它究竟对版权制度产生了怎样的影响呢？ 从大的方面讲，互联网的发展弱化了知识产权的专有性特征，并且在地域上对 其产生了前所未有的突破，信息的飞速更新也不断调整着版权的时间性问题。具体 到网络版权，进一步说对于本文讨论的 wiki 百科，它反映出的版权问题又是什么 呢？ 科学技术的双刃剑作用在这里发挥得比较明显，一方面，它有着超越以往技术 的进步性：维护快捷，格式简单，方便用户使用；关联强大，在时空上无限延伸； 此外，打破了对信息管理的技术性垄断。另一方面，wiki 技术引发的潜在版权问题 主要有： 传播者的流动性和不稳定性增加 尽管是一个社群创作的概念，但在网络的虚拟条件下，它的传播者基于网络身 份的虚拟甚至匿名，因而更带有网络环境的特点，自由度增强，既不具体，也难确 定。 这一方面有利于 wiki 文本的创作， 但另一方面也为本文将要讨论的版权问题带 来隐患。 技术提供的过度自由 仍以维基百科为例，与传统百科全书截然不同的是，它没有一个所谓的主编。 它是在全球范围内，由每一个愿意参与其中和贡献自己智慧和信息的志愿者共同创 造和不断完善的。它不仅进出自由、开放，在内容上也完全开放，没有任何技术和 6 人员上的限制。每一个维基人在编辑百科的同时，自己就是主编，就是把关者。这 符合网络社会的特点，但也同时为任意的、可能对百科内容发生破坏性影响的实际 或潜在的危害者提供了途径和机会。 1.2 wiki 百科产生了严重的版权危机 1.2.1 wiki 百科的版权实践究竟走到了多远 一个开放网络环境下的开放版权 wiki 百科倡导自己是一个自由的百科全书， 关于版权， wiki 百科遵循 gnu 自 由文档许可证（gfdl）协议，即允许任何人像使用自由软件一样自由访问。 “任何人都可以在由自由软件基金会（free software foundation）所发行的 gnu 自由文档协议证书 1.2 或之后版本的条款下，复制、发行及或修改任何维基百科 的文章，不附带不可变章节，封面文本以及封底文本。 ”3这一声明展现了维基百 科全书永远是自由的这一理想，但这种美好愿望并不能避免其现存的或潜在的版权 问题。 关于 gnu 自由文档许可证(fdl) gnu 自由文档许可证（gnu free documentation license，缩写为 gfdl）是一 个内容开放的版权协议， 它是自由软件基金会 gnu 工程4中的一个文档协作计划， 是 gnu 工程中自由软件许可方式的一种。这里的“文档”专指教科书或其他通过使 用设备或软件的教学材料，并推荐应用于字典、百科全书和其他适用于实用信息的 作品。5此说明恰与本文的例子 wiki 百科的应用相一致。 wiki 百科以此为基础表达了一个似乎完全开放的无版权的理念， 是与传统的版 权保护截然相反的。可见，在技术进步的同时，互联网世界的版权保护在受到挑战， 它需要被不断扩展，这种理念不仅早已产生并且正在实践。 有条件的自由 很显然，上述许可证是一种版权制度的创新和突破，但这种开放的版权并不代 表没有版权，否则 wikipedia 基金会的主席也不会于 2007 年 8 月份公开表示百度可 7 能是 wikipedia 的最大版权侵犯者。见维基百科基金会：百度使用内容不注出处侵 犯版权6。 wiki 百科要求任何人都可以在遵守为保障自由而设的限制的情况下使用它。 在 其使用维基百科的内容材料时必须要遵守 gfdl， 可以通过在明显的地方注明其网站 网址和“本文内容在 gnu 自由文档许可证下发布”进行。在实际的版权实践中，对于 合理使用原则问题， wiki 百科也依然遵循着该原则来引用可能是来自于不同版权保 护下发行的文字、图像、音像或其他材料，而且需要被明确注明为外部来源，并确 保其版权所有人的相关权益。 这也充分体现了 wiki 百科版权规则与传统版权保护的 兼容。 因此，可以说，wiki 百科的版权实践是一种新的版权表达与以往版权制度的接 轨。 1.2.2 wiki 百科版权危机日益严重 尽管 wiki 百科在具体实践中反映了新技术条件下版权制度发展的一个方向， 但 其存在的一系列问题依然不容忽视： 与传统版权制度的冲突 在传统媒体中， 一般不允许一稿多投， 但是如果作者在 wiki 百科上发表了内容， 会与其他的版权协议发生冲突吗？比如，各个不同的网站可能分别使用不同的版权 协议，当这种冲突情况发生时该如何解决？ 版权的所有者界定 虽然 wiki 百科的版权所有者规定为参与创作的社群本身， 但 wiki 系统的自由 与无边界使得几乎任何人都可以参与其中，对于故意搞破坏的人，当其提供的内容 或许根本上背离了版权制度的本意时，他们是否应该享有其中的版权呢？ wiki 百科作者的权利问题 wiki 百科是在 gnu 自由文档协议下运行的，那么其内容贡献者的权利是怎样 的呢？是已经自愿遵循了 gnu 自由文档协议，还是仍保有部分或全部的版权呢？ 如何面对遭遇侵权问题 若 wiki 百科中的内容被其他出版物出版，版权事宜该如何解决？ 8 总的来说，wiki 百科一方面鼓励人人参与知识的创作和分享，倡导平等、自由 的网络传播理想，是知识和进步的表现，同时，它还保有自身的版权，尽管这是一 种有限制的版权。这种有限制条件的版权保护，依然符合了传统版权制度的实质， 即鼓励精神财富的创新、发展和传播。其版权保护是为了在给大多数人自由使用和 编纂 wiki 百科的同时，防止一些人非善意使用 wiki 百科的内容资源，比如用于牟 利、删改信息、误导受众，或者在进行 wiki 百科的编辑过程中引用的内容不注明作 者、出处，从而引发其他的版权矛盾。此外还包括，wiki 百科本身所遵循的 gnu 自由文档许可证等版权协议是否受到相关国家的认可、保护以及这种保护的程度如 何等问题。 1.3 本研究的价值和意义 用户原创内容的出现和急剧扩展，伴随数字技术的产生和网络的普及应用，体 现用户自由创作、传播信息和社会财富共享的精神，与网络信息社会的特点和本质 相适应。在这种自由发布、修改、传播和共同协作的新的创作环境下，对于著作权 的认知和实践已经远远异于传统版权制度的概念理解和应用。 传统的版权制度一般对于版权采取自动保护原则，在当时的历史条件下是适当 的，既保护了作者的权利，又可以合理满足大众对智力财富的要求和需要。但是， 在当今数字化社会发展的今天，技术的变革不仅完全改变了人类进行智力创作的环 境现实，而且大大引发了人们心理和行为的新变革。尤其是伴随网络成长起来的社 会群体，他们更渴望表达的自由和知识、智力财富的共享。对于由于技术带来的一 切创作内容的便利和优势，他们对自身的著作权益也有了新的要求和选择。同时， 各种信息的激增，以及社会的快速发展使得社会公众对于网络版权也有更加多的开 放需求。在此新的形势下，按照现行的著作权法体系（版权自动保护） ，即使是作者 本人也很难通过现行的有关法律规定来解放自己的作品，表达自我的实际意愿。可 见，现行著作权法不仅阻碍了社会大众对信息共享的需要，更在某种程度上违背了 作者本意，限制了作品创作和传播的扩展。 9 针对这一法律与现实的实践冲突，本文主要研究在数字化用户原创内容发展的 过程中，如何对版权法进行补充和完善，并结合用户原创内容的代表形式之一的 wiki 百科做具体分析，以实现版权保护和开放在当今的平衡需求，更进一步综合社 会各相关因素的协调、制约作用，从而达到个人和社会大众利益的受保护、被尊重， 最终实现整个国家的创新进步和社会的现代化发展进程。 10 第二章 版权开放趋势下的利益平衡理论的发展 2.1 从版权保护到版权开放 版权法调整作者、传播者以及相关权利人之间的关系，主要是平等主体之间的 财产关系和人身关系，是属于民事法律规范的一部分。由于与其他民事权利具有相 似之处，因而著作权关系常常被置于民法范围内加以调整，如我国的民法通则 等。但因其又具有人格特性等其他特殊性质，民法难以完全、充分地对其进行保护， 因此需要专门的著作权法来给予特殊的保护。 著作权作为一种独立的民事权利，有财产权和债权的特点。根据 wto知识产 权协定在序言中所称，知识产权为私权，强调了知识财产私有的法律性质。版权 自然也不例外。因此，它与所有权一样都是私的主体所享有的财产权。应该说这种 私权性质也是将知识产权包括著作权归为民事权利范畴的主要原因。 知识产权的私权性质经历了与以往封建特许权制度的抗争，是资本主义新阶级 兴起的胜利，它是资本主义财产权的成果之一。作为一种私人享有的无形财产权， 知识产权只有在资本主义崛起之后才有了法律的认可和保护，并逐步发展完善渐成 体系。总的来说， “作为私权的知识产权有如下特点：第一，它是天赋之权 。 是 天赋 的、与生俱来 的， 它不应由国家特许而产生； 第二， 它是 普世之权 。 是一种普遍权利要求 ，它不可能是个别的、局部的行政庇护；第三，它是法定 之权 。这即是说，由宪法和法律规定的知识产权，即是以实定法的名义反映 了自然权利 。 ”7 但对这种私权的认识不可绝对化，版权领域内对于公众利益的保护由来已久。 可以说，从知识产权制度产生开始，对于其相关权利就有种种的限制和规定， 如有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性。由于社会进步的飞速和技 术力量的加速，对于知识产权的保护与限制也在各国的司法实践中不断受到调整。 11 其中，与创造者私权相对的重要一个考量方面就是对公共利益的关注和重视。 不同于历史上罗马法和近代以来现代民法对私权利的无限保护，知识产权制度 的最初建立就是力求在保护创造者权利的基础上，达到个人利益与社会利益的某种 平衡。这一平衡原则体现了知识产权的特性，同时显示出其延续不断的原则性和核 心理念。 1709 年英国的安娜法令作为历史上最早出现的著作权法，其目的是为了对 著作权人加以保护，但同时也照顾到了其与社会公众利益的平衡关系。其立法者设 定了一个作品的“公共领域” ，保障作品在一定期间后可以自由使用，以对抗出版商 的永久著作权主张；并且规定了著作权人在印刷、出版和出售等方面享有有限的权 利。 美国国会于 1790 年通过的第一部联邦著作权法，也明确“表明作者利益和社会 公共利益的协同保护是著作权立法的双重目标，而二者关系的协调与平衡，则是著 作权立法的根本宗旨。 ”8 因此可以说，著作权的平衡思想自其产生之初就从未缺位过，只不过其被强调 和重视程度的实际体现在实践里有不同。到了现在，数字技术的发展引发的新的社 会心理和实践的变化，使得传统版权法需要做出调整，以适应用户原创内容兴起的 新形势下对版权的不适应现状的保护态势进行限制，以及要求进一步将其从作者个 人到社会层面放开的新需求。 本文的主题在于探讨数字时代针对用户原创内容（如前文所述博客、wiki 及其 他基于文本协同创作的各种形式、网络社群、多媒体传播、虚拟空间等）的版权平 衡机制，尽管从原则上说，平衡的概念本应是版权制度的基本核心思想之一，但历 史地看，这种追求中的平衡更多地倾向于和为人们所关注的焦点都在版权的保护方 面。版权作为一种智力财产的体现和日渐受到重视，本来就是一个逐渐被人认知和 在实践中加以实现的过程。但当这一部分内容还未完全发展的时候（前数字时代） ， 谈及它的对立面版权开放（以 copyleft 为体现）本就不现实。 技术的进步总是带来社会的革新和重置。到了数字技术迅猛发展的今天，传统 的版权制度开始面临新的社会大环境，受到诸多的技术和实践中的挑战。wiki 百科 12 的发展现状只是一个例子，作为日益发达的用户原创内容的代表，在本文中是被以 典型性分析的方式来说明在新的媒介形势下，版权平衡原则和理念逐步走向现实， 对于其中私权的保护和公众利益之间的平衡来作一讨论。因此，这里的文献综述将 着重于数字环境下版权制度研究、版权开放/版权所无（以 copyleft 为代表）的介绍 和版权开放的实践形式等相关研究的梳理和讨论。 在与本论文研究相关的领域中，关于数字环境下的版权研究，袁泳所著的数 字版权一书给予了充分的论述，而其第一章利益平衡理论也着重点出了数字 时代版权平衡理论的重要基调。特别是它点明了由于版权法两大历史传统的不同而 产生的版权传统与作者权传统在利益平衡的基本准则上的差异，这种情况在数字技 术的发展下在相互借鉴，有融合之势。而对于知识产权法的利益平衡理论探讨，在 中国政法大学冯晓青教授出版的专著知识产权法利益平衡理论中，更以知识产 权的专有和社会公众对知识产品的合理需求这一主要矛盾为中心，通过对利益平衡 机制在知识产权法中的存在方式和应用来做出相应的制度设计，以构建以利益平衡 原则为基础的知识产权法理论框架体系。这些论著中的基础理论介绍和分析都非常 翔实、透彻，是本文写作中的主要理论研究参考来源。 对于版权开放，亦称版权所无（copyleft）的概念的讨论，除了 gnu 网站9上给 出的定义和解释外，还有相关的研究文章，如，版权开放：copyleft 的法学释义10； copyleft 在版权的左面11；copyleft：在版权保护下的信息共享规则12；自由软 件的版权保护及对传统版权法的启示13； 论左版14； copyleft vs. copyright 颠覆与扬 弃15； copyleft 挑战 copyright16； 从 copyright 到 copyleft:作者观念的反思与超越17； 论自由软件运动18； 试论 copyleft 理念下的信息资源共享19等。 以及 viral contracts or unenforceable documents? contractual validity of copyleft licences20；the myth of copyleft protection: reconciling the gpl and linux with the copyright act. 21。 总的来说，关于版权平衡理论以及其在当前网络化大背景下的发展，都有专著 进行解析和讨论， 其主要在法学学科领域进行。 而关于版权开放/版权所无 （以 copyleft 为主）的研究也有，但比较少。对于 wiki 技术及其应用的研究文章集中在传播学领 域，尤其是新媒体研究方面相对较多。而由以 wiki 系统为代表（仅就本文选取的例 13 子而言）的新媒体技术应用广泛的由用户原创内容所带来的一系列版权领域新发展 和新问题方面的研究文章更少，这也是本文想要着重讨论的方面。 对于本文讨论的主题，关于用户原创内容，在 participative web and user-created content web 2.0, wikis and social networking22中，它主要讨论了在智能 化技术应用下以参与性的网络为基础的网络用户创作、发布、传播、享用和消费信 息的社会新现实，以及其所引发的一系列社会经济、政策、文化、心理上的变革和 政府角色适应等问题。尤其它针对用户原创内容做研究，与本文研究的对象一致。 而关于利益平衡的版权开放平衡机制问题，相关的研究有， 互联网上的版权保护与 限制23， 数字环境下著作权许可模式研究24。前者从版权法的平衡机制持 版权人、信息接受者(即公众)的利益平衡，以鼓励版权人的创作，促进人类文化和科 学事业的发展与繁荣这一版权法的基本精神出发，系统研究了互联网上的版权 保护与限制问题。后者从著作权平衡原则出发，从理顺许可模式以提高许可效率和 降低交易成本等角度，通过完善数字环境下的集体管理组织、各种非自愿许可制度 等多种途径，立足对大量许可模式的问题进行较为全面的考察和较为细致的分析。 这些研究与本文的研究重点在某些方面有重合，但本文主要是从用户原创内容 面临的版权问题出发，提出建立用户原创内容版权的法律制度保障体系，并以 wiki 百科版权问题为例进行具体问题解决的说明。更进而提出构建涉及社会多因素综合 参与的版权动态开放与综合平衡的协调模式。这是本文与上述研究内容的主要差异 之处，是本文的研究重点。 2.2 版权开放（copyleft）不同于放弃版权 何为版权开放，亦称版权所无？其实它源于一个英文单词“copyleft” ，与版权 “copyright”有恰恰相反的意味。而对于它的中文翻译，有称版权开放、版权所无、左 版等等。之后，引领了自由软件运动的发起人 richard stallman（理查德斯托曼） 将它的内涵扩展至整个自由软件运动，使它在实际上成为了以自由软件为代表的新 兴版权概念。 richard stallman于1983年引导以自由软件为代表的自由软件项目运动， 14 带来以合作开放为标志的与软件所有者私有的相对概念。 copyleft 由自由软件基金会所开创。“自由软件基金会 （free software foundation， fsf）是一个致力于推广自由软件的美国民间非盈利性组织。它于 1985 年 10 月由理 查德斯托曼建立。其主要工作是执行 gnu 计划，开发更多的自由软件。 ”25其成 立的目的是为了促进自由软件的开发，同时也开发 gnu 操作系统。 “自由软件基金 会具有施行 gnu 通用公共许可证和其它 gnu 许可证的能力和资源，但自由软件基 金会只对它拥有版权的软件负责。（它）试图不通过法院使对方遵守 gnu 通用 公共许可证。 ”26 在 gnu 网站上，对于 copyleft，它是指使程序本身并且其修改和扩展后的各种 版本都成为自由软件的通用说法。尽管使软件成为自由软件最简单的方式就是把它 置于公共领域，不具有版权，人们可以因而自由分享软件程序及其改良产品。但这 也使得不合作的参与者有可能在这一改写或传播的过程中将其转为私有，并因此使 得后人丧失了最初作者赋予他们使用、改写的自由。因此，gnu 计划的实施，其目 标就是使所有的使用者都具有重新发布和改写 gnu 软件的自由。 为了防止中间有人 如前文所述的掠去这种自由，gnu 软件并不是被置于公共领域，而是被“copyleft” 。 这意味着任何人无论是否对软件进行改写，都可以将之重新传布，同时也必须将这 种可以再次进行复制和改写的自由传递下去。copyleft 保证每一用户都具有这种自 由。同时它还鼓励其他编程人员对自由软件进行增添和扩展。27 因此，尽管本文使用了版权开放/版权所无的说法，但这并不意味着是对版权的 彻底放弃，不存在版权。这种说法只是反映了“copyleft”内涵的一个方面，其完全 的概念本文作者认为下面这一解释比较全面和合理，即“可以理解为版权自由， 私化必究；版权公有(这里的“公有”特指社会公域中信息和知识的自由共享)，私化 必究 。 ”28亦即，如果在开放版权协议下使用者不遵循此许可协议并将所使用的内 容以同样的形式回馈给社会公众的话，那他就是违背了版权法，是一种侵权行为， 尽管其协议的应用是在版权开放/版权所无这种看似完全摆脱了版权保护的名称下进 行的。 所谓自由文档，根据 gnu 中文官方网站的定义为， “ 自由软件关於自由 15 而不是价格， 自由(free)这个概念并不是指免费的啤酒 ，而是指言论自由 【因为英文的自由和免费视同一个字：free】 。自由软件所指称的软件，其使用者有 使用、复制、散布、研究、改写、再利用该软件的自由。 ”29 具体地讲， “自由软件赋予使用者四种自由： 不论目的为何，有使用该软件的自由（自由之零） 。 有研究该软件如何运作的自由，并且得以改写该软件来符合使用者自身的需求 （自由之一） 。取得该软件之源码为达成此目的之前提。 有重新散布该软件的自由， 所以每个人都可以藉由散布自由软件来敦亲睦邻 （自 由之二） 。 有改善再利用该软件的自由，并且可以发表改写版供公众使用，如此一来，整 个社群都可以受惠。如前项，取得该软件之源码为达成此目的之前提（自由之三） 。 ” 30 而 gnu 自由文档许可证（gnu free documentation license，缩写为 gfdl）是 一个内容开放的版权协议，它是自由软件基金会 gnu 工程中的一个文档协作计划， 是 gnu 工程中自由软件许可方式的一种。这里的“文档”专指教科书或其他通过使用 设备或软件的教学材料，并推荐应用于字典、百科全书和其他适用于实用信息的作 品。31此说明恰与本文的例子 wiki 百科的应用相一致。 自由软件基金会的运行和发展壮大，其本质的贡献不在于开放源代码等诸如此 类技术及其衍生产品上的成就，更重要的应该是，其把 copyleft 引入人们的视野，以 及相应许可模式上的成功。它通过 gnu 许可证来进行版权监督，而每个 gnu 软件 包的贡献者必须签署版权文件，使得自由软件基金会可以在诉讼案中维护这些软件。 自由软件运动的发展由最初的软件开放，到进一步的内容开放，这是一个渐进 的过程。copyleft 的进展使得著作者本身的绝对所有权受到挑战，但不表明作者版权 的消亡。这种开放不是对原有版权制度的弃之不顾，相反，它是在版权保护的基础 上进行有限的版权保留或放弃，使得内容开放可以更加有规则上的保障。 上述文章在写作的时候，大多从法学角度阐述 copyleft 的概念及其应用，对于其 16 实际的效用，仍然多存在于对软件领域的探讨。本文写作的时候，wiki 百科已经发 展得比较普及， 而 wiki 技术也在飞速地扩展。 对于这种已波及整个传媒领域中的应 用以及其正在和将要引发的问题恰好成为本文研究和讨论的重点，同时，也是对前 文所述对 copyleft 研究在新一步发展进程中遭遇问题的扩展。 2.3 开放与保护中的利益平衡 在知识产权领域内，自始至终存在着一对矛盾，即知识产权权利人对其智力产 品的垄断和社会公众对其的合法需求。要顺利达到和实现知识产权法的目的和宗旨， 充分发挥其效用，就必须要确立利益平衡原则。作为知识产权法体系重要组成部分 的版权法当然也不例外。 2.3.1 基于两大版权传统的不同带来的利益平衡原则差异 对于我国而言，版权和著作权为同义语。在我国的法律法规中，二者同义且经 常交互使用。在实践中，英美法系偏向于使用版权的概念，而大陆法系则侧重于使 用著作权或作者权。我国的版权和著作权的使用，兼受来自英美和日本两个方面的 影响。自 19 世纪末 20 世纪初以来，从我国的近代史开始，版权和著作权都是交互 或同时使用的。新中国成立后，版权和著作权也是交替使用的。从国际版权制度发 展的趋势来看，两大法系有互为融合的趋势，但这并不说明两者的合二为一，了解 其差别可为我国的司法实践提供有益的借鉴。 立法基础思想不同 以英、美为代表的普通法著作权法系，其立法取向受到经济发展的强烈制约， 强调作品的经济价值，焦点集中于作品的物质载体，主要是为了促进国民经济的发 展。著作权保护作者的经济利益，是协调商业贸易的有效手段，用此来刺激文化产 品的投资和发展。也因此，其内容含有比较强的垄断色彩，经济力量在其中的支配 力量可见一斑，强调作品的经济价值，可谓重商主义的反映。 以法、德为代表的大陆法系国家则在版权问题上偏重于对人格因素的考量，它 17 重视作者的人身权利，确立了“作者权”的理念。如果说英、美法系的版权制度以 财产权为核心，那么大陆法系则以人身权为主轴。当然，它不排除对作品财产权的 保护，但是侧重点仍有明显的区分，把作品与作者的人身权利联系得较为紧密。从 某种意义上说，这是天赋人权思想的一种体现。 利益平衡原则差异 由于上述两大立法哲学的不同，从而使得两大法系的版权制度在利益平衡问题 上也产生相应的差异。尽管两者都以保护文学、艺术或科学作品为主体，并且强调 其独创性，但是由于侧重点的不同，分歧依然存在。 大陆法系区分出了具有人身权利的作品和作品的载体，其分别有人身权和物权 的性质。作品一经创作完成，就可以受到著作权的保护（我国受大陆法系影响，采 取此原则） ， 而不必强调是否公开发表， 只要实现了作者的创作构思 （如即兴的讲演、 辩词等等） ，即使没有物质形式将其固定，也可视为创作的完成。 而英美法系则注重物质实体而非智力创作的作品本身，其保护的前提条件是作 品被物质固定。 由于上述基本法律思想的差异，在具体的版权保护时间方面必然也有所不同： 首先，可以看出，大陆法系的作品保护面广于英美法系，对于作品的产生无硬 性规定条件，范围更大。 其次，对于保护主体的差异明显。这在根本上还是源于其立法原则的不同。在 著作权法律关系上，关于权利人，包括作者、发行人和社会公众三个方面。大陆法 系以人权至上，认为著作权是作者的权利，偏向对作者提供第一位的保护，而对于 发行人和公众的利益考量则要靠后。在立法实践里，比较多地从作者权利的角度出 发，如版权合同中的特别条款的设定等等。这与作者本身在经济、社会单位等方面 相对处于弱势地位有关。 而英美法系的版权制度在保护作者权利的同时，基于经济因素，更加重视对著 作权的“经济因素”的考虑，更多地对发行人和公众利益进行保护，如使公众有更 广大的机会和渠道来接触和使用作品，驱使发行者在加速作品流传中的投资等等。 在版权合同中，给予双方充分的自由去订立条款。在这种完全由经济利益支配的活 18 动中，作者的弱势完全可能被强大的经济力量所压倒，在看似公平自由的背后，也 是一种现实的不平衡。 2.3.2 平衡原则规定下的版权保护和开放 版权在英语中叫做 copyright，字面意思是复制的权利，也就是指复制权。十五 世纪中期欧洲印刷术发明和推广也衍生出了盗版现象。为保护印刷商的利益，欧洲 某些政府最早规定了印刷特许权制度，将书的印刷特许权授予某些出版商，在某个 期限内他人不得印刷该书。可以说，在最初的版权制度中，著作人是没有版权利益 的。18 世纪初英国通过了安妮法 （statute of anne） ，规定任何人都可以拥有版权， 并且禁止印刷商不经作者同意而擅自印刷和出版书籍。 安妮法把版权的保护范围 从印刷商扩展到了作者，使之成为了一种公有的权利。从作者创作作品却不拥有权 利，到这种权益逐渐被认可和受到保护，期间经历了一个漫长的曲折斗争过程。 版权作为市场经济的产物，与文明社会公民权利平等、市场公平竞争的原则相 联系。而也正是基于版权作为无形财产的特性，它应该被受到重视和保护。此外， 它与传统物的私权意义上的差异也决定了它的特殊性。 传统的罗马法把对财产的构成主要限定于对有体物的认识，并进而设定了物质 化的财产权利制度。但是随着社会商品经济的发展，在社会财产中出现了所谓抽象 化、非物质化的财产类型，大大改变和扩展了人们对财产与物的认识。知识财产就 是其中的一种主要形式。它由智力劳动创造所得，它与各种信息有关，但却以无形 的方式来表现。知识产权作为一种新型的民事权利，如著作权、商标权、专利权等 都具有财产权与人身权的双重内容。这种本质上的特殊性也决定了它与传统财产所 有权在根本特征上的不同。 按照古典物权法的理论，绝对性、排他性和永续性是财产所有权的三大基本特 征，强调所有权在整个物权制度中的中心地位。之后从罗马法到近代的民法，都对 所有权做出了绝对的保护，所有者对物的所有权可以延伸至最终，可以直接支配其 所有物，并对抗其他一切人，是一个绝对的私有化的领域。 与上述罗马法以及近代民法关于私的所有权无限制保护原则不同，知识产权制 度在其建立之初即是要在保护创造者权利的基础上寻求个人私益与社会公益的某种 19 平衡。它是一种私权，但并不是绝对化。与传统财产所有权的特征相比，它是有条 件的独占、有限制的排他以及具有时间上的限定性。 因此对于版权来说，它具有知识产权的基本特征，同时就其本身的发展来看， 还有其独特的个性特征。可以说，版权的进步伴随着技术的发展，从早期的印刷技 术到如今网络电子时代的各项新技术的使用，也是一部传播发展史的过程。 对于版权来说，其立法措施并不仅仅是保护作者的权益，而作者进行作品的创 作也不仅仅是为了个人的欣赏，更重要的目的还是为了把作品传播出去，使更多的 人了解自己的思想和理念，丰富整个人类的精神文化。对于作者的权利的保护，是 为了鼓励其进行创作并广泛传播作品，达到知识的交流和累积，推动社会的发展和 进步。因此，这种保护不应成为一种智力财富的垄断，同时，也不应该是不可限制 的。 我国对于版权作者权利的保护性规定，经历了一个由无到有，由低到高的水平 渐进的过程。而当保护的观念日益深入人心的时候，需要进一步将其发展、扩充和 深化。这是由技术和信息社会决定的，也是一个社会不断前进和发展的必然。 原来的观念：强调对版权的保护 我国版权制度的建立经过多方论证，经历了一个长期曲折的过程。对于版权相 关法律的制定也在反复中得以完成和修订，其主体思想主要是对作者权利的保护， 同时促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。 对于我国的版权保护来说，对于作者权利的认识和深化是一个渐进的过程，也 是一种从无到有的进步。因此，对于知识产权在我国发展短短二十几年的历史来说， 这是一种进步，是一个必经的阶段。它符合我国彼时的国情。 现在：版权开放的发展趋势 随着技术的进步，信息社会的开放性特点，现在的版权制度发展在保护作者权 利的同时结合新的时代特征，公众利益得到进一步的提高。由开源软件引发的版权 开放运动成为一种潮流，它是对作者版权私权利确立之后，版权制度的进一步发展。 版权的核心是平衡私权利益与公众利益之间的平衡（本文集中讨论的 层面） 20 版权平衡机制的层面是多样的，它是版权法的总的基础，本文所要集中讨论的 版权平衡机制主要是在传播层面上版权人与公众利益之间的平衡，当然它也不可避 免地必须要基于作品的创作。 如何达到私权保护不足与私权保护过度中间的均衡状态，是版权法最基本和最 重要的难题。换言之，仅仅有私权保护是不够的，版权保护还