（国际法学专业论文）我国港口经营人民事法律责任探析.pdf

摘要 在港1 2 1 经营中，港口经营人是一个非常重要的民事法律关系主体。港口经营人不 是运输合同的当事人，但却是运输中重要的利害关系方。分析研究港口经营人的民事 法律责任，对于繁荣整个航运经济具有极其重要的意义。我国港口法虽已出台， 但此法并未对港口经营人的民事法律责任问题进行规定，而仅仅是涉及港口的纵向法 律关系。因此，港口经营人的民事责任依然是立法的空白。同时，有关港口民事法律 关系方面的理论研究亦很缺乏。因此，有必要对港口经营人民事法律责任问题进行研 究，以解决港口经营中出现的民事法律纠纷，为我国的港口立法和港口经营中的法律 适用提供参考。为此，本文结合其他国家有关港口法的规定及我国国情，就我国港日 经营人的民事法律责任问题进行了探讨。 首先，对港口经营人的法律地位问题进行了探讨。在国际上，对于港口经营人的 法律地位，存在着雇佣说、代理说、独立合同人说及履约承运人说。文章通过对几种 观点的比较，明确了港口经营人独立合同人的法律地位。 其次，对港口经营人的法律责任进行了探讨。主要对港口经营入责任的归责原则、 责任期间及责任限制问题进行分析。在归责原则方面，港口经营人根据不同的作业对 象采取不同的责任基础，可以更好地与运输法律相衔接，并且与承运人的法律责任保 持一致；在责任期间方面，明确了港口经营人的责任期间是“从接管货物时起至交付 货物时止，货物在港1 3 经营人掌管之下的期间”，使其与承运人的责任期间相衔接； 在责任限制方面，港口经营人可与承运人一样享受责任限制，同时，也对于港口经营 人的赔偿责任限额、责任限制赔偿权利的丧失问题进行了论述。 最后，对港口经营人的留置权进行了探讨。港口经营人是否享有留置权，法律并 无明确规定。本文从港1 3 作业合同的性质出发，对港1 3 经营人享有留置权找到了法律 依据。 本文主要从以上方面对港1 3 经营人的民事法律责任进行了探讨。笔者认为应进一 步完善我国的港1 3 民事法律制度，明确港1 3 经营人的民事法律责任，促进港1 3 产业的 良性发展。 关键词：港口经营人，责任期间，归责原则，责任限制，留置权 a b s t a c t t h eo p e r a t o ro fa t r a n s p o r tt e r m i n a | i sav e r yi m p o r t a n ts u b j e c to fc i v i il e g a l r e l a t i o n t h eo p e r a t o ri sn o tap a r 【yt ot h e c a r r i a g ec o n t r a c tb u ta ni m p o r t a n tp e r s o n i n t e r e s t e d t or e s e a r c ht h eo p e r a t o r sc i v i i l e g a ll i a b i l i t y i th a sap r o f o u n dm e a n i n g i n p r o s p e r i n gt h es h i p p i n ge c o n o m y t h o u g ht h e 。h a r b o rl a w ”i no u rc o u n t r yh a s b e e ne n a c t e d ，i th a sn or e g u l a t i o n sf o rt h eo p e r a t o r sc i v i f l e g a ll i a b i l i t y s o 。t h e o p e r a t o r sc i v i id u t yi ss t i l iai a c u n ai nl e g i s l a t i o n b e s i d e s t h et h e o r e t i c a ir e s e a r c h o nc i v i i l e g a ld u t yi sa l s oi n s u f f i c i e n t 1 no r d e rt o s e t 【l ec i v i i l e g a ld i s p u t e sa r i s i n g f r o mp o r to p e r a t i o na n dt oc o n s u l tf o rt h el e g i s l a t i o no ft h eh a r b o r si no u rc o u n t r y 1 t i sn e c e s s a r yt os t u d yt h el e g a ll i a b i l i t yo ft h eo p e r a t o r f o rt h i sr e a s o n ，u s i n gt h e l e g i s l a t i o no fo t h e rc o u n t r i e sf o rr e f e r e n c ea n dp r o c e e d i n gf r o mt h ec o n d i t i o no fo u r c o u n t r y t h i st h e s i sh a sp r o b e di n t oc i v i ll e g a lo b l i g a t i o no ft h eo p e r a t o ri n o u r c o u n t r y f i r s t l y ，t h el e g a ls t a t u so ft h eo p e r a t o rh a sb e e ni n v e s t i g a t e d i nt h ew o r l d t h e o p e r a t o rm a yb er e g a r d e da st h ee m p l o y e e 。a g e n t 。i n d e p e n d e n tc o n t r a c t o r o r p e r f o r m i n gc a r r i e r c o m p a r i n gt h ed i f f e r e n tv i e w s 。t h et h e s i sm a k e s i tc l e a rt h a tt h e o p e r a t o ri sa ni n d e p e n d e n t c o n t r a c t o r s e c o n d l y t h el e g a ll i a b i l i t yo ft h eo p e r a t o rh a sb e e np r o b e di n t o ，t h ec h a p t e r m a i n l yd e s c r i b e s t h ep e r i o do fr e s p o n s i b i l 耐，_ 【h ed o c t r i n eo fl i a b i l 时f i x a t i o na n d t h e i i m i t a t i o no fl i a b i l i t y 1 nt h ea s p e c to ft h ep e r i o do fr e s p o n s i b i l i t y i tm a k e s i td e f i n i t e t h a tt h eo p e r a t o ri sr e s p o n s i b l ef o rt h eg o o d sf r o mt h et i m eh eh a st a k e nt h eg o o d s i nc h a r g eu n t i lt h et i m eh eh a sd e l i v e r o dt h eg o o d s t h ep e r i o dc a nl i n ku pw i t ht h e p e r i o do fr e s p o n s i b i l i t yo ft h ec a r r i e r i nt h ea s p e c to ft h eb a s i so fl i a b i l 时，t h e o p e r a t o rt a k e sd i f f e r e n td o c t r i n e so fl i a b i l i t vf i x a t i o na c c o r d i n g t od i f f e r e n ts i t u a t i o n s w h i c hc a nb ec o n s i s t e n tw i t ht h el e g a ll i a b i l i t yo ft h ec a r r i e r 1 nt h ea s p e c to f l i m i t a t i o no fl i a b i l i t y t h eo p e r a t o ri se n t i t l e dt ot h eb e n e f i to ft h el i m i t a t i o no fl i a b i l i t y f i k et h ec a r r i e r b e s i d e s f i m i t so fl i a b i l i t ya n dt h ei o s so ft h ei i m i t a t i o no fl i a b i l i t y h a v eb e e nd e s c r i b e d f i n a l l y ，t h e i i e no ft h eo p e r a t o rh a sb e e nr e s e a r c h e d t h e r ea r en oc l e a r r e g u l a t i o n sa b o u tt h ei i e no ft h eo p e r a t o r a c c o r d i n gt ot h en a t u r eo ft h ec o n t r a c t o f h a r b o ro p e r a t i o n t h i st h e s i sp r o v i d e st h e o r e t i c a ib a s i sf o rt h ei i e no ft h eo p e r a t o r t h i st h e s i sh a ss t u d i e dc i v i i l e g a ll i a b i l i t y o ft h eo p e r a t o rf r o mt h ea b o v e a s p e c t st h e a u t h o rt h i n k sw es h o u l dp e r f e c tt h ec i v i il e g a lr e g i m eo fh a r b o r s i no u r c o u n t r y ，w h i c hc a np r o m o t e t h ed e v e l o p m e n to fh a r b o ri n d u s t r y h a ny a n ( t h ei n t e r n a t i o n a il a w ) d i r e c t e db vy i no o n g n i a n k e y w o r d s ：o p e r a t o ro fat r a n s p o r tt e r m i n a l ，p e r i o do fr e s p o n s i b i l i t y ，d o c t r i n eo f l i a b i l i t yf i x a t i o n ，l i m i t a t i o no fl i a b i l i t y ，l i e n 论文独创性声明 y 6 4 1 1 4 9 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：堡i 坠日期： a f d 土 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 日期： 引言 港口作为交通运输的枢纽，在运输过程中发挥着重要作用。在港口经营中，港口 经营人是个非常重要的民事法律关系主体。港口经营人不是运输合同的当事人，但 是由于其港口经营通常是运输中不可缺少的重要环节，因而是运输中重要的利害关系 方。明确港口经营人独立的主体地位、分析研究港口经营人的民事法律责任，对于繁 荣整个航运经济具有极其重要的意义。虽然我国在运输方面的法律已逐渐完善，但港 口民事立法却很薄弱。建国以来，我国虽陆续颁布了一些有关港口的行政法规，但这 些法规涉及的多是港口的纵向行政关系，而缺少调整港口经营人与关系方的横向民事 法律关系的规定。期待已久的港口法虽已出台，但出于立法的需要，本法并未对 港口经营人的民事法律责任问题进行规定，而仅仅是涉及港口的纵向法律关系。因此， 港口经营人的民事法律责任的规定依然是立法的空白。同时，有关港口民事法律关系 方面的理论研究亦很缺乏。因此，有必要对港口经营人民事法律责任问题进行研究， 以解决港口经营中出现的民事法律纠纷，为我国的港口立法和港口经营中的法律适用 提供参考。为此，本文将对港口经营人的法律地位及法律责任等进行探讨。 第一章港口经营人的含义及经营范围 港口经营人源于英文的o p e r a t o ro fat i a n s p o r tt e r m i n a l ，也称为“港站经营 人”、“运输终端经营人”。在我国，长期以来称为港务局，港口体制改革后，多称 为港务公司：在日本和新加坡仍称为港务局；在台湾省称为栈埠作业单位。 我国有关法律法规及国际公约都对港口经营人的定义做出了规定。我国1 9 9 5 年 水路货物运输规则将港口经营人定义为“本人或委托他人以本人名义与作业委托 人订立作业合同的人”；2 0 0 1 年港口货物作业规则中规定“港口经营人，是指 与作! 崆蚕托人订立作业合同的人”：港口法( 草案) 将港口经营人定义为“是指 从事经营性港口业务的港埠企业、其他企业、单位和个人”( 港口法未对港口经 营人的含义做出规定) ；港口经营人在1 9 9 1 年的联台国国际贸易运输港站经营人 赔偿责任公约( 以下简称港站经营人赔偿责任公约) 中被称为运输港站经营人。 该公约规定：“港站经营人是指在其业务过程中，于其控制下的其一区域内，负责接 管国际运输的货物，以便对这些货物从事或安排从事与运输有关的服务的人。但是， 凡属根据适用于货运的法律规则身为承运人的人，不视为经营人。” 港口经营人提供的服务范围主要包括与运输有关的堆存、仓储、装货、卸货、积 载、平舱、隔垫和绑扎等服务；对旅客提供候船、登离船及对其行李的交接、搬运、 装卸等服务；还包括为码头租赁者提供的码头租赁服务。港口经营人具体可分为装卸 公司、仓储公司、客运站、托驳公司及理货公司。其中，理货公司属于港口经营人中 比较特殊的主体，因为：理货是指理货公司接受委托，从事装卸货物的点数、交接业 务。我国交通部强制规定，航行国际航线的船舶装卸货物时，必须申请进行理货。理 货公司根据实际情况制作理货证明书、残损单或溢短单。理货证明书虽不具有公证的 效力，但其在处理货物短少或残损纠纷时，是非常重要的证据。但理货公司极少的可 能对货物造成灭失或损坏，所以与其他港口经营入相比，理货公司极少会承担赔偿 责任。因而，在港口立法中对理货公司单独规定是十分可取的。 第二章港口经营人法律责任的立法原则 一、与整个运输法律体系相衔接 港口经营是水路运输中一个重要的环节，是运输活动的延伸。从整个运输法律体 系的完整性来讲，港口经营无疑应归于运输活动的范畴。因而，调整港口经营人的法 律应该与调整运输主体的承运人的海商法及其他运输法律相衔接。这种衔接主要 是指港口经营人的责任与承运人的责任相匹配，尽量避免在法律上出现真空。 二、与国际港口立法接轨 港口经营具有很强的涉外性，因而，在制定港口法律过程中，除与本国运输法律 相衔接的原则之外，也应与其他国家港口立法相接轨，更好地借鉴先进的立法经验， 从而进一步完善我国的港口立法。 日本港口法、新加坡港务局法案、台湾商港法及其补充规定国际 商港栈埠管理法规都对港口经营人的责任做了具体规定。此外，英国在1 9 6 4 年港 口法中规定了港口经营人的责任；法国在关于租船合同和海运合同的法国法及 关于海上运输合同和租船合同的法国法令中也对港口经营人的责任做了专门的规 定。 港站经营人赔偿责任公约对于港口经营人的责任立法进行了全面的规定。该 公约对于港口经营人的责任期间、责任原则、责任限制及其丧失条件、诉讼时效等都 做了具体规定。虽然迄今为止，公约尚未生效，但其在很大程度上反映了港口经营人 责任的国际立法趋势。 我国在制定港口法律时，可参照公约及其他国家的立法经验，并与国际立法趋势 相接轨。 三、对于港口经营人的责任应根据国际、国内航线加以区别 因我国对于国际运输与国内运输采用不同的法律来调整，从港口经营人要与承运 人责任相匹配的原则出发，港口经营人责任也应根据国际、国内运输有所不同。因而， 在讨论港口经营人责任问题上，应将国际、国内水路货物运输中港口经营人的责任分 别予以规定。这样规定也有利于港口经营人的责任与国际立法趋势相一致，因港站 经营人责任公约也只是对于国际货物运输中港口经营人的责任予以规定，而对于从 事国内运输作业的港口经营人的责任另做规定。 4 第三章港口经营人的法律地位 一、港口经营人法律地位的争论 在调整港口民事法律关系时，如何确定港口经营人的法律地位显得尤为重要。目 前，关于港口经营人的法律地位主要存在几种观点，主要有雇佣人说、代理人说、独 立合同人说及履约人说。 雇佣人说。雇佣人是指“受雇主雇佣并在雇主的管理和指挥之下为雇主工作的人 ”。其行为受雇主控制或雇主对其有控制权。在件杂货时代，船东为完成货物运输所 需要的装卸作业，通常要雇佣港口临时装卸工人。这样，船东作为雇主而装卸工人作 为雇员的雇佣关系就自然形成了。此时，装卸工人的作业，无论是过程还是结果都受 到船东的严格控制。所以，船东与装卸工人之间是严格的雇佣关系。但此种情况是发 生在港口经营人产生之前。 代理人说。持此种观点的学者认为港口经营人是承运人的代理人。代理人是指受 本人委托，代表本人或为本人为一定行为的人。代理说认为：港口经营人进行港口经 营，是作为承运人的代理人行事。代理说为比利时法院所采纳2 ，法国法中也有相同 的理论3 ，我国也曾一度认为港口经营人是承运人的代理人4 。 独立合同人说。独立合同人是指“承担某种工作并达到约定的结果，但在实际完 成此项工作时能够发挥自身能动性，而不受委托人指令或控制的人”5 。也就是说， 独立合同人保留对服务方式的自我控制权，不受委托人的控制，而仅仅受制于合同条 款。独立合同人说认为：港口经营人是独立的法律实体，其以自己的工作方式根据合 同为他人提供服务，只在工作的最后成果上受委托人控制。因此，港口经营人在性质 上属于独立合同人的范畴。维斯比规则中就将港口经营人视为独立合同人。 履约承运人说。履约承运人的概念最早出现在美国c o g s a l 9 9 9 中。该法规定，“履 约承运人”是指履行、承担履行或组织履行契约承运人在运输合同下任何义务的人； 、s a l m o n da n dh e u u s t o n ，t o r t s ，1 8 “e dp - 4 2 9 2 参见r a l p hd ew i t m u l t i m o d a lt r a n s p o r t ，l l o y d so fl o n d o np r e s sl a d ，1 9 9 5 参见a n s e k m ed e w a v r i nf i l s e tc ev w i l s o n s n o r t h e a s t e r nr a i l w a ys h i p p i n g 的判决。 4 计划经济时期我国将港口经营人与航运企业部视为承运人，同时，港口经营人又是船方的货运代理人，这 定位在当时制定的水路货物运输规则与水路货物运输管理规则中有所体现。 5 p o l 】o c k ，t o r t s ，1 5 me dp6 3 但仅限于在契约承运人直接或间接要求下或监督下或控制下进行工作的人，不论该人 是否是运输合同的一方当事人，或是否被列明于该运输合同，或是否负有运输合同下 法律责任。该法中的承运人的定义十分广泛，包括了承运人的雇佣人、代理人和独立 合同人。并且从该法中可以看出，履约承运人不仅包括从事海上运输的承运人，也包 括从事港口装卸、仓储经营的港口经营人。履约承运人的概念将承运人的雇佣人、代 理人和独立合同人都包含在内，港口经营人无论是作为承运人的雇佣人、代理人还是 独立合同人，都可以划归到履约承运人的范围内。 履行辅助人说。台湾地区对于承运人的雇佣人、代理人、独立合同人称为承运人 的履行辅助人。其中，根据履行辅助人与承运人的关系，可将之分为：非独立履行辅 助人与独立履行辅助人。非独立履行辅助人主要是指船长、船员或承运人雇佣的辅助 人；独立履行辅助人主要是指装卸公司、仓储业、造船厂等。由此可以看出台湾法 中将港口经营人的法律地位定位于独立履行辅助人。 二、港口经营人法律地位的确定 笔者认为：港口经营人与承运人之间的关系已不再是雇佣关系。其在法律地位上 应该归属于独立合同人。因为： 在港口经营人这种法律主体产生之前，港口作业即是由承运人所雇佣的装卸工人 所完成的。装卸工人无论是在作业过程中还是在工作结果上都受到雇主的严格控制。 因此，承运人与装卸工人之间是雇佣关系。 随着集装箱运输的发展，现代运输分工曰趋精密，装卸等作业的专业化，对于货 物的装卸、搬移、堆积、保管等作业，承运人便委托专门进行此类作业的经营人来处 理。这样，专门从事港口作业的公司或机构便形成了，如港口经营人中的装卸公司， 仓储公司等。港口经营人便应运而生。港口经营人是独立的法律主体，拥有一定的财 产，有特定的经营目的，有自己的经营范围或公司章程，其作业的过程不受承运人控 制，只是最后的结果要符合委托人的要求。因此港口经营人在其独立的雇佣范围内， 以自己的工作方式根据合同为他人提供服务，只在工作的最后成果上受委托人控制1 ， 而不像雇佣人一样，不仅在工作的最后成果上受委托人控制，其行为的过程也要受到 委托人的严格控制；除此之外，在发生侵权的情况下，委托人对于港1 3 经营人的侵权 行为不承担责任，但却须为雇佣人的侵权行为承担替代责任。所以，港口经营人在法 律地位上应归属独立合同人。 虽然履约承运人的概念的提出，有助于国际运输法律的统一，但目前情况下，要 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，p 6 9 3 得到世界各航运大国的采纳尚须一定的时间。因此，港口经营人作为履约承运人的观 点一时还难以为众多的国家所认可。 台湾法虽然将港口经营人作为独立履行辅助人，但该法所指的独立履行辅助人亦 即各困所普遍称为的独立合同人。 所以，笔者认为，港口经营人在法律地位上应归属于独立合同人。 三、我国港口经营人的法律地位的演变 我国港口经营人在不同的经济时期有着不同的法律地位，其法律地位是随着国家 经济体制的变革丽逐步演变的。 在计划经济时期，我国将港口经营人与航运企业都视为承运人，同时，港口经营 人又是船方的货运代理人，这一定位在当时制定的水路货物运输规则与水路货 物运输管理规则中有所体现。当时运输资源的配置是通过国家计划来实现，港口经 营人与船方共同作为承运人对水路货物运输承担责任，港口经营人与船方之间则作为 承运人的内部关系来调整。 在计划经济向市场经济转变时期，依照计划进行资源配置的范围已逐渐减小，而 依照市场的需求来发展运输己占了主导地位，因此，在1 9 8 7 年，交通部对水路货 物运输规则与水路货物运输管理规则进行了修改，但当时发展市场经济的条件 尚未成熟，港口经营人与船方的责任仍然很难分清。 在市场经济时期，随着水路运输的发展，港口管理体制实行改革，实彳亍政企分开， 港口经营人已经从过去计划经济下港航合一的关系中分离出来，突破了港航一家的传 统模式，成为独立于承运人的民事主体。1 9 9 5 年交通部颁布实施的水路货物运输 规则与水路货物运输管理规则( 旧两规) 将港口经营人从承运人中分离出来， 使之成为一个独立的法律主体。2 0 0 1 年1 月1 日起实施的国内水路货物运输规则 和港口货物作业规则( 新两规) 维持了对港口经营人独立主体的法律地位的定 位。港口法继续采纳了这种观点，将港口经营人的法律地位以法律的形式确定下 来。港口经营人法律地位的定性，对于理顺船、货方的法律关系，明确港口经营人的 法律责任，使其的法律责任与其他运输法律保持一致，并与国际发展趋势相一致，具 有极其重要的意义。 7 第四章港口经营人法律责任之突破 一、喜马拉雅条款对港口经营人法律责任的影响 依英国法下合同相对性原则，港口经营人是非合同当事人无权引用合同条款来对 抗货主对其提起的侵权之诉。但是随着航运经济的发展，这一传统的原则难以保护承 运人的利益，难以适应经济的发展，因而受到了严重的挑战。为使非合同当事人一承 运人的履行辅助人1 能够得到运输合同条款的保护，各航运大国都努力尝试对合同相 对性原则进行修正，以便使“法律通过旧的原则适用于新的情况而得到发展”2 ，喜 马拉雅条款便是这一尝试的结果。 喜马拉雅条款源于1 9 5 4 年英国上诉法院对a l d e rv d i c k s o n 3 一案的判决，本案 中，乘客a l d e r 女士在登上“h i m a l a y a ”客轮时，因舷梯倒塌，跌落到码头而受伤。 因客票上规定承运人对此享受免责，a l d e r 女士遂对船长d i e k s o n 和水手长提起侵权 之诉。英国上诉法院认为：在旅客运输与货物运输中，法律不仅允许承运人为其自己 的利益，也允许为被其雇佣履行合同的人的利益而订立合同。这种规定既可以是明示 也可以是默示。本案中，在客票上，承运人仅明示规定免除其自身的责任，但却无明 示亦无默示规定免除承运人的受雇人或代理人的责任，因此，船长作为承运人的雇佣 人，不是合同当事人，无权援用客票上的免责条款来免除其责任。此案后，承运人为 了保护自己的利益，纷纷在提单中加入一条款，其主旨是使承运人的受雇人、代理人、 独立合同人可以引用承运人的免责及责任限制。此即著名的喜马拉雅条款。 在随后的m i d l a n ds i u c o n e sl t d v s c r u t t o n sl t d 4 一案中，上议院依然遵 循了a i d e rv d i c k s o n 一案的判决，该案中，被告装卸公司为独立合同人，受承运 人委托卸货时损坏一货物，货主对其提起侵权之诉。装卸公司答辩时引用e l d e r ， d e m p s t e r c ov p a t e r s o nz o c h o n i s c o j 一案中s c r u t t o n 法官的“代理说”4 ， 1 雇佣人、代理人、独立合同人 2 w i l l i a m t e t l e y 。m a r i n e c a g o c l a i m s ，3 e d i n t e r n a t i o n a ls h i p p i n gp u b l i c a t i o n s ，1 9 8 8 ，p 7 5 9 1 9 5 4 】i i l l r l 2 2 4 1 9 6 2 1 a c4 4 6 5 i1 9 2 4i a c5 2 2 该案中，货物装在被告船东的船上，由于积载不当致损，而由承租人签发的提单上规定积 载不当属免责范围，当货主向船东提起侵权之诉时，而非合同当事人一一船东欲寻求提单免责条款的保护上 议院支持了船东的请求。 6 s c r u t t o n 法官认为船东虽非合同当事人，但其足作为承运人的代理人而占有货物。因此，船东作为承运人的代 要求作为承运人的代理人享受提单中规定的责任限制。上议院严格遵循合同相对性原 则，认为装卸公司非合同当事人，不能获得提单中责任限制条款的保护。但在此案中， d e n n i n g 法官对于这一“基本原则”提出了疑问，其认为合同相对性原则并不构成基 本原则，而仅仅是“十九世纪的新发现”。r e i d 大法官在该案判决中作了建设性建议， 他认为通过建立代理关系可以解决上述问题。对该代理关系的成立，他认为需要满足 四个条件：( 1 ) 提单中清楚表明装卸工人受提单中有关责任限制条款的保护；( 2 ) 提 单中明确表示承运人除为自己的利益订立这些规定外，同时还作为装卸工人的代理人 订立该条款；( 3 ) 装卸工人授权承运人订立合同或事后得到装卸工人的认可；( 4 ) 装 卸工人与货方之间有对价。上述建议在a l d e rv d i e k s o n 判决后便为承运人纷纷采 纳，继而在提单中订入喜马拉雅条款，旨在赋予承运人的雇佣人、代理人、独立合同 人有权引用合同中有关承运人的抗辩，而且，以这些条款为限，承运人不仅是代表其 本人，也是作为其受雇人、代理人、独立合同人的代理人签订此合同。喜马拉雅条款 一般表述如下： 兹明确同意，在任何情况下，承运人的雇佣人、代理人( 包括承运人雇佣的独立 合同人) ，对其在受雇过程中的或与之有关的任何行为、疏忽或不履行职责所直接或 间接产生或引起的任何灭失、损害或延误，概不向托运人、收货人或货主、提单持有 人承担损害赔偿责任，并且在不影响本条前述规定的原则下，本提单规定的任何免责 事项、责任限制、条件和自由权，以及适用承运人或承运人根据本提单具有的任何性 质的权利、免责事项、抗辩和豁免均适用于并保护按前述行事的每一承运人的受雇人 或代理人。并且，就本条前述而言，承运人是或应视为代表所有他的或可能成为他的 受雇人或代理人( 包括前述独立合同人) 而且为其利益行事的代理人或受托人。在此 范围内，所有这些人应是或应视为本提单中的或由本提单所证明的合同当事人1 。 英国枢密院在审理t h ee u r y m e d o n 2 一案中确立了喜马拉雅条款的法律效力。该案 中，被告在装卸货物时，因疏忽致货物受损。被告要求援引提单中的喜马拉雅条款享 受合同规定的抗辩，法院判决予以支持。w i i b e r f o r c e 勋爵在t h en e wy o r ks t a r 3 一 案中提及了t h ee u r y m e d o n 案：“原则上，喜马拉雅条款可给予第三者提单中赋予承 运人的抗辩和免责，犹如第三者是提单中载明的或证明的合同当事人一样，只要这些 第三者符合这个条件：他是承运人的雇佣人或代理人，包括承运人经常聘用的独立经 营合同人。”虽然白英国枢密院对t h ee u r y m e d o n 案做出判决以来，英国法院已经承 认非合同当事人的第三方可以根据喜马拉雅条款享受合同规定的权利，但是英国 理人可以与承运人一样主张合同的保护。 1 w i ll i a mt e t l e y ，m a r i n ec a g oc l a i m s ，3 ”e d 2 1 9 7 5 a c l 5 4 3 1 9 7 7 1 il l r4 4 5 1 9 7 1 年货物运输法采纳了维颠比规则的规定，将独立合同人排除在外。除 承运人的雇佣人、代理人可以依据喜马拉雅条款突破合同相对性的限制，独立合同人 并不能享受合同权利，无权引用运输合同的条款来对抗货主的侵权之诉。因为依据英 美代理法，当雇员或代理人被诉以侵权而要求其承担责任时，往往由雇主或本人承担 最终的赔偿责任1 。而独立合同人的侵权责任是由其本人自己承担对第三人的责任。 如果不赋予雇佣人和代理人上述抗辩权，最终将由雇主或本人即承运人承担对第三人 赔偿的责任。所以，英国从保护承运人的利益出发，将独立合同人排除。 喜马拉雅条款在其他普通法国家也得到了普遍承认。加拿大最高法院在“布宜诺 斯艾利斯丸”一案中，承认了喜马拉雅条款的效力。由枢密院做出的t h ee u r y m e d o n 案和t h en e wy o r ks t a r 案分别是对新西兰上诉院和澳大利亚高院的上诉案的终审判 决，对两国法院具有约束力。在澳大利亚，装卸工人在没有满足r e i d 大法官的四个 要求时，也做出了对其有利的判决。在美国，在h e r d c o v k r a w i um a c h i n e r y 2 一案中，美国最高法院判决承运人口头雇佣的装卸工人无权享受提单中所规定的承运 人的责任限制。但是自这一案件之后，美国法院承认了喜马拉雅条款的效力，但是必 须有一定附加条件：1 喜马拉雅条款必须明确规定装卸公司受保护；2 该条款必须规 定赋予何种利益；3 该条款不得免除对欺诈或侵犯货物所有权行为的责任。通常认为 第三方可以根据喜马拉雅条款享受一年的诉讼时效和责任限制。 大陆法下，喜马拉雅条款赋予非合同当事人享有合同权利犹如为第三人利益合 同。但是w i u i a m t e t l y 教授却认为“喜马拉雅条款和为他人利益订立合同，两者从 一开始在概念上和术语上就是不相容的”。因为“喜马拉雅条款赋予他人的不是利益， 而是一种否认权”，但是“为他人利益订立合同是产生权利，而不是消灭权利。如 果是为他人利益订立合同，主动权在于受益入，他可以通过起诉来主张其有权享受台 同规定的利益。但在喜马拉雅条款中，受益人并不具有主动权一他只能通过在对他提 起的起诉中为自己进行抗辩以坚持去有权享受条款规定的利益。”同时他还认为“为 他人利益订立的合同起的是矛的作用一作为诉的依据，相反，喜马拉雅条款所起的仅 是盾的作用一作为一种抗辩3 。”但大陆法系国家承认第三人利益合同，其宗旨在于确 认合同当事人能为第三人创设权利。在民法中，作为对抗他人请求权的抗辩权是民法 中权利的一种。尽管为第三人利益的合同通常是赋予第三人合同债权( 请求权) ，但 赋予第三人免责和责任限制( 抗辩权) 仍是赋予合同当事人以外的第三人利益，符合 第三人利益合同。 此即“v i c a r i o u sl i a b i l i t y ”雇主替代责任 2 1 9 5 7 】il l r 4 0 3 w i l l i a m t e t l e y m a r i n e c a r g o c l a i m s ，3 “e d i n t e r n a t o n a ls h i p p i n gp u b l i c a t i o n s ，1 9 8 8 p 7 7 5 1 0 二、喜马拉雅条款法定化及对中国法下港口经营人法律责任的影响 虽然喜马拉雅条款在很多国家已得到承认，但其仅仅是一个合同条款，并未上升 到法律的高度，港口经营人并不总是能如承运人的雇佣人、代理人一样享受承运人的 抗辩及责任限制。w i l l i a mt e t l e y 教授认为可以通过两种方法解决此问题。其一为 修改法律，将责任期间扩大到“钩到钩”之前和之后的货物作业的同时，将责任限制 和一年的诉讼时效的规定扩大适应于港站经营人。其二为扩大合同当事人的范围，将 港站经营人视为提单合同的当事人一方1 。 维斯比规则将喜马拉雅条款法律化。规则第四条：( 1 ) 本公约所规定的抗辩 和责任限制，应适用于运输契约中所载货物和灭失损害对承运人提起的任何诉讼，而 不论该诉讼是以契约为依据，或是以侵权行为为依据；( 2 ) 如果这种诉讼是对承运人 的雇佣人或代理人( 不包括独立合同人) 所提起，该雇佣人或代理人便有权按照本公 约所可引用的各项抗辩和责任限制。规则以成文法的形式突破了合同相对性原则，实 现了喜马拉雅条款所欲达到的法律效果。维斯比规则为承运人的雇佣人、代理人 规定了与承运人相同的法定责任，即可以使承运人的雇佣入、代理人在面对货主对其 提起的侵权之诉具有与承运人相同的法律地位。这样的规定更符合商业利益，符合公 平原则。规则虽然没有正面冲击合同相对性原则，但其实质上己冲破合同相对性原则。 但是，维斯比规则的相应条款与喜马拉雅条款的区别在于：在赋予承运人的雇佣 人、代理人有权引用承运人按照本公约所可援引的各项抗辩和责任限制的同时，却未 将合同权利赋予作为独立合同人的港口经营人。 美国c o g s a l 9 9 9 中提出了最引人注目的履约承运人的概念。该法第二条( a ) 款 的规定，“履约承运人”是指履行、承担履行或组织履行契约承运人在运输合同下任 何义务的人：但仅限于在契约承运人直接或间接要求下或监督下或控制下进行工作的 人，不论该人是否是运输合同的一方当事人，或是否被列明于该运输合同，或是否负 有运输合同下法箨责任。但无论在什么情况下，履约承运入不包括托运人或收货入雇 佣的入，或托运人或收货人的雇员、雇佣人、代理人、合同人或分合同人。由此可以 看出，该法中的承运人的定义十分广泛，包括了承运人的雇佣人、代理人和独立合同 人。由此，承运人的雇佣人、代理人和独立合同人将成为c o g s a l 9 9 9 下的履约承运人， 其抗辩及责任限制都适用c o g s a l 9 9 9 的规定。此法赋予了港口经营人履约承运人的概 念，以法律的形式对港口经营人的法律地位做了明确的规定，彻底地解决了港口经营 人的法律地位的尴尬。 我国海商法采用了维斯比规则的规定，将喜马拉雅条款法定化。海商法 w i l l i a m t e t l e y ，m a r i n e c a r g o c l a i m s ，3 “e di n t e r n a t i o n a ls h i p p i r l gp u b l i c a t i o n s ，1 9 8 8 p ? 6 0 第五十八条规定，承运人的受雇人或代理人有权适用“本章( 即第四章) 关于承运人 的抗辩理由及限制赔偿责任的规定”。台湾海商法也_ 确认了喜马拉雅条款的法律效力。 其法第七十六条规定运送人之代理人或受雇人及独立履行辅助人可主张海上运送人 可主张之权利。 我国海商法直接采用了维斯比规则的规定，但却没有将独立合同人排除在外， 因此，对于我国海商法是否将此权利赋予独立合同人并未可知。普遍的观点认为，我 国海商法并未将合同权利赋予独立合同人，笔者同意这一观点，其原因在于独立合同 人在我国法中既不属雇佣人也不属代理人，因为独立合同人与承运人签订的是独立的 商业合同而非雇佣合同或委托合同，因而，笔者认为我国海商法并未将独立合同人包 括在内。 但是笔者认为，如果我国海商法将独立合同人包括在内则更加合理。因为，独立 合同人被诉承担侵权责任的起因是其在履行运输合同中本应由承运人履行的合同义 务时的不当履行，就其侵权行为的起因、性质来看，与雇佣人、代理人的侵权行为并 无二致。同时，承运人即使无须承担独立合同人的侵权责任，也必须承担独立合同人 的这种侵权行为所导致的其运输合同项下的违约责任。如果允许货主对独立合同人提 起侵权之诉( 此时，承运人一般就不会同时被诉承担违约责任) ，而不允许其享受承 运人的抗辩，实际上是让货主不但获得了其与承运人订立合同时由于其同意承运人享 受免责和抗辩而从承运人处获得的对价利益，同时他又可以从独立合同人处重新获取 其已明确向承运人表示放弃的利益( 即允许承运人享受免责和抗辩) 1 。其次，如果 独立合同人未能享受承运人的免责及责任限制，则独立合同人为分散其风险，惟有提 高作业费用或投保责任险，其结果势必导致承运人运送费用的增加。如此一来，承运 人的竞争地位势必减弱，因此，承运人从商业利益的角度出发，将其可享有的抗辩及 责任限制赋予独立合同人。所以，不论从承运人的商业利益出发，还是从利益平衡原 则出发，维护独立合同人的应得利益，更为合理。 王钏桥，国际海上货物运输合同之扩张，上海海运学院硕b 论文，p 5 1 第五章港口经营入的法律责任 港口经营人在港口经营过程中，主要在两个方面承担法律责任：一是货物运输中 港口经营人导致的货损赔偿责任；二是旅客运输中港口经营人导致的人身伤害赔偿责 任。本文将从港口经营人的责任期间、责任基础、责任限制等方面对港口经营人的法 律责任问题进行分析。 一、港口经营人的责任期间 在探讨港口经营人法律责任时，笔者拟采海上货物运输法中“责任期间”的概念， 对港口经营人的责任期间进行探讨，港口作业合同作为运输范畴内的一个服务合同， 其合同存续的期间就是港口经营人应该负责的期间，但笔者此处将合同期闻赋予责任 期问的概念，是为了尽量使其与海上货物运输合同中的承运人的责任期问相衔接。因 港口经营人责任期问与承运人责任期间的密切关系，首先，对承运人的责任期间进行 分析。 ( 一) 、承运人责任期间 为适应海上货物运输法的强制性，海上货物运输法中引进了责任期间这个特殊概 念，作为一个特殊概念，海上货物运输合同中的责任期间与一般合同中的合同期间是 有区别的，合同期间是指合同存续的期间，是合同双方应根据合同约定负责的期间：而 责任期间是海上货物运输法规定的责任期间，在这段期间内承运人应当承担法律规定 的强制性的义务，不能以合同约定减轻或免除承运人的责任。关于海上货物运输合同 的三个公约都有承运人责任期间的规定。海牙规则规定承运人的责任期间是从货物装 上船时起至货物卸下船时止，即“钩到钩”责任期间：汉堡规则规定承运人的责任期 间是从承运人在装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，即“港到港”，我国海 商法综合了海牙规则和