（民商法学专业论文）合同赔偿责任制度研究.pdf

内容摘要 合同赔偿制度是合同中当事人请求损害赔偿的制度基础。是合同理论 中的一个重要问题。全面系统地研究基于合同的损害赔偿制度，对健全完 善我国的合同法制具有十分重要的理论和现实意义。本文首先从合同责任 的概念入手，对我国传统民法上关于合同责任的定义进行了反思认为传统 民法将合同责任定义为违反合同规定所应承担的责任是与民法理论中对于 民事法律行为的重新认识不相协调，而且也不利于保护当事人利益，因而本 文认为合同责任是指合同当事人从为缔结合同之目的接触起到合同履行完 毕后一定时间内，因违反合同约定义务或依诚实信用而生之义务所应承担 的民事责任，即合同责任不仅包括直接基于合同义务产生的责任还包括间 接地为合同利益实现而产生的合同责任。在此合同责任概念下，本文以对 合同责任做类型化分析作为分析路径，对合同发展不同阶段上的合同责任 的概念、特征、根据、性质、构成要件、赔偿责任的适用情况及赔偿范围进行 了细致及比较法上的分析，并在具体分析的基础上，对各类合同赔偿责任加 以体系化的整合。从而显现合同赔偿责任制度内在机理上的一致性，突出合 同赔偿责任制度运用于实践的功能性价值。 本文的主要内容包括：第一部分为缔约过失责任中的赔偿责任。其中 又包括( 1 ) 缔约过失责任的概念和特征；( 2 ) 缔约过失责任的根据和性质( 3 ) 缔约过失责任的构成要件( 4 ) 缔约过失责任的适用情形和赔偿范围。第二 部分为合同解除时的赔偿责任。其中又包括( 1 ) 合同解除的概念和特征； l ( 2 ) 合同解除制度比较研究；( 3 ) 合同解除时赔偿责c - - z - 的根据和性质；( 4 ) 合 同解除时赔偿责任的适用情形和范围。第三部分为预期违约责任中的赔偿 责任。其中又分为( 1 ) 预期违约责任的概念和特征；( 2 ) 预期违约责任制度 比较研究；( 3 ) 预期违约责任的根据和性质；( 4 ) 预期违约责任的适用情形和 赔偿范围。第四部分为违约责任中的赔偿责任。其中又包括( 1 ) 违约责任 的概念和特征；( 2 ) 违约责任中赔偿责任的根据和性质；( 3 ) 违约责任中赔偿 责任的构成要件；( 4 ) 违约责任中赔偿责任的适用情形和范围。第五部分为 违反后合同义务的赔偿责任。其中又包括( 1 ) 违反后合同义务赔偿责任的 概念和特征；( 2 ) 违反后合同义务赔偿责任的根据和性质；( 3 ) 违反后合同义 务赔偿责任的构成要件；( 4 ) 违反后合同义务赔偿责任的适用情形和范围。 最后，文章对合同赔偿责任制度进行了体系化研究，强调了各种合同赔偿责 任制度在内在机理上的一致性，突出了合同赔偿责任制度运用于实践的功 能性价值。 2 a b s t r a c t t h a td a m a g e so fb r e a c ho fc o n t a c ta r ea w a r d e dt ot h en o n b r e a c h i n gp a r t yw h os u f f e r sd e t r i m e n ti st h ef o u n d a t i o no ft h ec o n t a c ts y s t e m ，a sw e l la sav e r yi m p o r t a n tq u e s t i o no ft h ec o n t a c tt h e o r y t h i sp a p e rs t a r t sw i t ht h ec o n c e p to fl i a b i l i t yo fc o n t a c t ，a n d t h e nc o m p a r e si tw i t ht h ed e f i n i t i o nw h i c hw a sd e f i n e di no u rt r a d i t i o n a tc i v i ll a w t h ew r i t e rt h i n k st h a ti t i sn o th a r m o n yb e t w e e n t h ed e f i n i t i o ni nt r a d i t i o n a lc i v i ll a wa n dt h en e wu n d e r s t a n d i n go f c i v i ll e g a la c t i o ni nt h et h e o r yo fc i v i ll a w a n da tt h es a m et i m e ，i t d o e s n th e l pt op r o t e c tt h en o n b r e a c h i n gp a r t y sb e n e f i t t h e r e - f o r e ，i nt h ew r i t e r sm i n d ，l i a b i l i t yo fc o n t a c ti s al i a b i l i t yt h e b r e a c h i n gp a r t ys h o u l dh e a ri fh ed o e s n tm e e tt h eo b l i g a t i o nr e - q u i r e du n d e rt h ec o n t a c to rt h eo b l i g a t i o n sa r i s i n gf r o mh i sd e v i a t i o no f “b o n af i d e ”f r o mt h ep a r t i e sc o n t a c t e de a c ho t h e rt oc o m e t oam e e t i n go ft h em i n d su n t i lac e r t a i np e r i o do ft i m ea f t e rt h e p e r f o r m a n c eo ft h ec o n t r a c t t h a ti s ，l i a b i l i t yo fc o n t r a c ti n c l u d e s n o to n l yd i r e c t l ya r i s i n gf r o mt h eo b l i g a t i o n sa st ot h ec o n t r a c t ，b u t c o n s e q u e n t i a ld a m a g e s u n d e rt h ec o n c e p ta s im e n t i o n e d ，t h e w r i t e rc l a s s i f i e st h el i a b i l i t yo fc o n t r a c t sa n dc a r e f u l l yc o m p a r a t i v e 1 a n a l y z e st h e i rc o n c e p t s ，c h a r a c t e r i s t i c s ，b a s e ，n a t u r e ，c o n s t i t u e n tf a c t o r s ，t h es u i t a b l es i t u a t i o n sa n ds c o p e so fd a m a g e si n d i f f e r e n ts t a g e so ft h ed e v e l o p m e n to fc o n t a c tl a w o nt h eb a s e0 f c o n c r e t ea n a l y s e s ，t h ew r i t e rs y s t e m a t i c a l l yr e a r r a n g e st h el i a b i l i t i e so fd a m a g e so fa l lk i n d so fd a m a g e sa n ds h o w st h ei d e n t i t yo f t h es y s t e ma n de m p h a s i z et h ef u n c t i o n a lv a l u eo nt h ep r o c e s so f p r a c t i c i n gt h es y s t e m 2 - 】k 月u吾 合同责任是一种重要的民事责任，而合同责任中的赔偿制度又是一种 弥补当事人损害的制度基础，随着市场经济的建立，民商事交易日趋频繁， 如何保障契约自由，保障合同利益的实现固然是一个重要问题，但当合同利 益无法实现或无法维持时，如何救济，则是另一重要问题，当然也是上一问 题的从另一角度上的继续，因此对合同赔偿责任的研究具有重要的理论与 实践意义。 欲研究合同责任中之赔偿责任首先需对合同责任加以内涵与外延上 的廓清。按照我国传统民法理论，通常将民事责任划分为侵权责任与合同 责任，而合同责任是指合同当事人违反合同规定义务所应承担的民事责任 ( 余能斌，马俊驹主编，现代民法原理，第6 9 0 页) 。然而这种关于合同责任 的认识无论是在与合同的其他理论发展的协调方面还是在保护合同当事 人的利益方面，都存在着很大缺陷。首先，从与合同其他理论方面的协调上 看。原有的合同责任概念与法学界对法律行为的重新认识无法融合。( 民法 通则) 规定，民事法律行为必须是合法行为，但是现在大多数学者认为民事 法律行为是否合法仅是效力判断问题，而不是成立判断问题。因而有效成立 民事法律行为于无效的或被撤销的民事法律行为同受效力规则的调整) 。 而合同作为最重要的法律行为，其被撤销或无效产生的责任，是否也应同合 同有效成立而未被履行时产生的违约责任一样，属于合同责任呢? 从逻辑 见董安生。民事法律行为，第1 0 0 页；周林，论法律行为的逻辑运行机制。 1 上看，答案是肯定的。否则，就无法与合同的效力规则的涵盖面相符合。其 次，传统的合同责任概念，不利于保护当事人的利益。由于商品交易的繁杂 程度越来越大，当事人从为缔结契约目的而磋商接触，到合同履行完毕之间 的实践也越来越长，在此过程中，当事人的信赖关系与日俱增并为此信赖。 支付了一些合理费用，如合同不成立，因此而受的损失既无法违约责任制度 夺得赔偿，又应如何弥4 i - ? 鉴于此，我们有必要对合同责任重新定义。 本人认为合同责任是指合同当事人从为缔结契约之目的接触到合同履 行完毕后一定时间内因违反合同约定的义务或依诚实信用原则而产生的 义务所应承担的民事责任。支撑本观点的依据有二：一是从事实上看契约 的缔约与履行在很多情况下并非短时、一次可完成的，而是有一个发展的 过程，双方当事人并非直接进入合同关系，在此之前会有一个缔约的磋商过 程，而在合同履行完毕后，当事人也并非能立即切断彼此经济利益上的联 系，因此可以说围绕着有效的合同关系，双方当事人的关系性质是呈阶段性 发展、变化，且前后具有很强的承继性；二是，诚实信用原则在合同法中的普 遍适用。诚实信用原则是合同法中的帝王条款，确立该原则的g l 的就是为 了更好的维护合同利益，但对合同利益的维护仅有对合同有效成立阶段的 法律调整还不够，因为正如上文所述，合同发展具有阶段上的承继性所以 为不确保、维持合同利益，还应对全国发展的其他阶段进行调整从而产生 王泽鉴先生所说的“债之关系上的义务群”，但在其他阶段。当事人的义务 并非直接依据合同而产生，而是基于维护合同利益的目的。依据诚实信用的 原则而产生的。因此，也有学者据此将合同责任划分为基本责任与补充的 见( 债法原理) 第3 4 页。 2 合同责任。前者是指“对于因原始的不能不完全履行、瑕疵担保、缔约上过 失等各制度的有机的构造转换而成为可能的给付义务而言( 包含原始的后 发的履行侵害) 一体的不履行责任体系”，而后者指“以保护对给付义务所享 有的合同利益为目的，形成各种附随义务、合同责任的外柜、把对为确保、保 全合同场问接地维护合同利益之功能的注意义务的侵害纳入债权关系和合 同责任的构造”。0 这就是说合同责任不仅包括直接基于合同义务产9 - 责 任，还包括间接地为合同利益实现而产生的合同责任。本文对合同赔偿责 任的探讨。正是在此种含义与框架下展开的。 在对合同责任做出重新定义后，我们下一步的研究工作就是在此定义 下，对合同责任做类型化的分析，而这一分析路径将以合同发展的阶段性特 征为切入点，对合同发展不同阶段上的合同责任的概念、特征、根据、性质、 构成要件、赔偿责任的适用情形及赔偿范围进行细致、比较地分析。由于各 国法律对以上内容的规定存在差异，而我国在一些方面又没有明确规定因 此本文在以下论述中，将就某些问题做一下比较法的分析。 一、缔约过失责任中的赔偿责任 ( 一) 缔约过失责任的概念和特征 1 缔约过失责任的含义 缔约过失责任，是指在合同i - r 立e s 过程中，一方因违反诚实信用原则所 生的义务给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任是界 于违约责任和侵权责任之间的一种特殊的民事责任制度。其产生的基本理 北川善太郎：“损害赔偿论序说( 一) ”京都( 法学论从) 7 3 卷1 号第6 页，转g 自韩世远违约损害赔偿研究，第2 页。 3 由在于：“当事人为缔结契约而接触、磋商、谈判、甚至订立契约时已由一般 关系进入某种特别结合关系，彼此之信籁随之俱增权利义务关系亦有强化 之必要”( 德国著名法学家耶林) 。其精义为：“从事契约缔结之人，是从契约 外之消极义务范畴，进入契约上之积极义务范畴，其因此而承担的首要任 务，系于缔约时善尽必要之注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在之 契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露在 外。不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意之牺牲品。契约 之缔结产生一种履行义务，若此种效力因法律上之障碍被排除，则会产生一 种损害赔偿义务。因此所谓契约无效者，仅指不发生履行效力非谓不发生 任何效力。简单言之当事人因自己过失致契约不成立、或无效者对信其 契约为有效成立之相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害”。 缔约过失发生在合同订立的过程中而合同订立后当事人的过失为履 约的过失，这是缔约过失责任和违约责任的基本区别。因此，确定当事人过 失发生的时间，是正确适用缔约过失责任的前提和基础。只有在合同尚未 成立。或者虽然已经成立但被认定为无效或被撤销时，对此有过失的一方才 承担缔约过失责任。 2 缔约过失责任的特征 第一、发生在合同订立过程中，是缔结合同中的民事责任。这种民事 责任只能存在于缔约阶段，即先契约阶段，不可能存在于其他阶段。缔约过 失责任与合同无效责任及违约责任的区别在于合同是否成立。合同成立 之前发生的合同责任，是缔约过失责任；成立之后发生的合同责任则可能 是合同无效责任或者违约责任。 第二。是以诚实信用原则为基础的民事责任。就民事责任承担的法律 4 基础而言，违约责任的法律基础基本上是双方当事人的约定。即双方一致的 意思表示；侵权责任的法律基础为法律关于侵权行为的规定。而缔约过失 责任的法律基础按照通说。则是诚实信用原则。诚实信用原则赋予缔约双 方当事人必须遵守的法定义务，违背这种义务。当然应承担相应的法律责 任。 第三，是以补偿缔约相对人信赖利益损失为特征的民事责任。缔约过 失行为人因自己未遵守法定义务，致使相对人误认为尚未成立的合同为有 效成立，因而造成信赖利益的损失。这就与违约责任中的履行利益的赔偿 相区别。 ( 二) 缔约过失责任的根据和性质 尽管基于民法诚实信用的理念，从感情上我，f l k 为一方如在缔约中有 过失导致对方损失应承担责任，但其根据为何，学理上认识却不- - t 受。 1 侵权行为说 该学说认为，除法定情形外。因缔约过失所致的损害属侵权行为法的范 畴。即缔约过失致他人损害是一种侵权行为，并应按有关侵权行为的规定 追究行为人的责任。缔约过失责任从德国传到法国后不少法国学者援引 ( 法国民法典) 第1 3 8 3 条：“任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿 责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任”的规定，认为 据此可以追究缔约过失致相对人损失行为人的责任，( 法国民法典) 第1 3 8 3 条规定在第四编“非经约定而发生的债”的第二章侵权行为与准侵权行为里 边属侵权行为，当属无异。 2 、法律行为说 耶林认为缔约过失责任的基础在于其后所缔结的契约，即目的契约 5 说，即缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约；判例为克服耶林 观点之不足，则认为，当事人干从事缔约行为之际，形成了“l - - r , 缔结责任契 约”。该契约是缔约过失责任的法律基础。 3 、法律直接规定说 该学说为布洛克所倡导。他认为，信赖利益赔偿请求权的性质，既不是 法律行为的请求权，也不是侵权行为的请求权，而是基于法律直接规定的特 殊请求权。德国最高法院为修正“默示缔结责任契约”的不足，遂采取类推 适用方法。认为 i t 3 条第l 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定，对对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的 r 损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同 时预见到或者应当预见到的因违反合同困难造成的损失”。( 合同法 对违 约责任作此限制的目的在于鼓励交易。但 ，第2 8 9 页。 过失责任的价值倾向在于保护一方当事人的信赖利益，而信箱利益的损害 是由于另一方当事人违反注意义务所引起的，缔约过失责任是磋商自由原 则的例外，因此我认为，违反注意义务与信赖利益损失之间的因果关系，应 采取直接因果说为基础。以相当说为补充。直接因果说在本质上是倾向于 对责任的严格限制，偏重于保护致害方的利益。因此，因果关系说在本质上 有扩大归责范围的倾向，可能导致致害人过度的责任，而作为补充原则在于 让法官根据个案的情况，做出违反注意义务与信赖利益损失因果关系的认 定，以充分保护受害人信赖利益损失。这也是缔约过失责任是以诚实信用 原则为基础的必然后果。 5 违反先合同义务的一方有过错 过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不 例外。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成则违反 先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。 ( 四) 缔约过失责任中的适用情形和赔偿范围 1 、缔约过失责适用情形： ( 1 ) 一方错误的撤销。指要约或承诺的错误撤销或传达失实；对信其意 思表示有效而受信j ；l 利益损害的相对人或第三人，应负缔约过失责任，该责 任的适用必须以表意人有过错为前提。( 2 ) 标的物自始交付不能。一方因 故意或过失，订立的不能为给付的契约时，致于因信其契约为有效而致信箱 利益损失的，应是缔约过失责任。( 3 ) 无权代理，代理人因过失不知其代理 权的，就相对人因其信其代理权，而致信赖利益损害的，负缔约过失责任，以 上三种情况己为德国民法典和我国台湾地区民法典所规定。适用缔约过失 责任，应当没有异议。( 4 ) 契约不成立。契约因当事人意思表示不一致而未 1 2 成立时，有过失的一方，就相对人因信赖契约成立所受的信赖利益损失，应 是缔约过失责任。( 5 ) 契约无效或被撤销，契约确认无效或被撤销以后有 过错的一方应赔偿他方因此所受的损失。( 6 ) 违反附随义务。附随义务是 诚实信用的必然要求，是债务人除负担给付义务即主要义务以外的义务附 随义务不仅发生在债的关系成立以后，而且在合同订立阶段，缔约人应负有 告知、协助、通知、照顾、保护、保密等义务，对这些义务的违反造成相对人或 第三人信赖利益损失，应承担缔约过失责任，违反附随义务的主要表现为： 第一、缔约之际未尽通知义务致他方遭受的信赖利益损失。在缔约阶段，过 错方因违反通知义务，使相对方或第三方遭受信赖利益的损失过错方应当 承担缔约过失责任。第二、缔约之际未尽保护义务或保密义务而致他方人 身权或财产权的损失，保护义务、保密义务是附随义务的重要内容在缔约 之际。因过错方的原因造成相对方或第三方的人身权或财产权的损害，过错 方应当承担缔约过失责任。第三、未尽告知义务，在缔约阶段过错方没有告 知其应当告知的事项，造成相对方或第三方信赖利益的损失，过错方应当承 担缔约过失责任，( 7 ) 违反初步协议，如前述。 2 、关于缔约过失的赔偿范围问题 ( 1 ) 、缔约过失责任只赔偿信j 负利益的损失。缔约过失发生在缔约阶 段，致害方所损害的是相对方或第三方的信赖利益，即致害方所造成了相对 方或第三方信4 j l 利益的损失致害方应承担相对方或第三方的信赖利益损 失的损害赔偿责任。因此，缔约过失责任赔偿的范围即信梭利益损失。如 前所述。信赖利益是与履行利益相对应的范畴( 或概念) ，缔约过失责任赔偿 的是相对方或第三方的履行利益损失那么缔约过失责任就与违约责任没 有区别。这实际上是否定了缔约过失责任的独立性，使缔约过失责任失去了 1 3 存在的基础。因此，从违约责任与缔约过失责任的区别上分析，缔约过失责 任赔偿的也只能是信赖利益。 ( 2 ) 、缔约过失责任的损害赔偿范围不包括非财产上损害赔偿。因为， 非财产上损害赔偿，没有法律特别的规定，不得推定。非物质上( 精神上的) 的损害是一种不易确定的损害，不同的人对同一行为所生的精神上的反映 程度。可能完全不同。如果有行为人故意制造假象使人产生其精神上受到 损害的现象发生，法院即判令对方承担损害赔偿责任，而法律不加以限制的 话则可能造成精神损害赔偿的滥用。这就破坏了民法平等原则，即让没有 造成精神损害的相对方，承担了其本不应当承担的精神损害赔偿责任。因 此。法律在没有别的选择的情况下，采用了法定方式规定了承担精神损害赔 偿责任的原则，同时，在法定的原则中又加以必要的限制，即必须是合理的 精神损害赔偿，这说明，法律对精神损害赔偿的立法态度即限制其适用 范围禁止类推，将具体适用法定条款的权利赋予法官，( 即自由裁量权) ，同 时又加以必要的限制。 ( 3 ) 、缔约过失财产损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失，或称直 接损失和可得利益损失。王泽鉴先生则称所受损害及所失利益。所受损害 包括1 、缔约费用损失包括邮电费用、赴订约地或察看合同标的物所支出的 费用；2 、准备履行所花费的费用。包括为运送标的物或受领对方给付所支 出的费用；3 、受害人支出上述费用所失去的利息( 一般是根据法定计算) 。 所失利益包括因合同未依法成立。而失去订约的机会所受到的损害。需要 探讨的是间接损失。间接损失是指相对人应当得到的利益因过错方的违反 注意义务的行为侵害而没有得到而造成的损失，它是一种未来的可得利益， 而不是既得利益，在缔约过失行为发生时，它只有利益取得的可能性，而不 1 4 是现实性的财产利益；这种未来利益的丧失具有现实意义。是曲得的利益而 不是假设的利益；这种可得利益必须是在一定的范围之内。即缔约过失行为 直接影响所及的范围超出该范围，不认为是问接损失。间接损失是一种未 来的利益损失该损失的不确定性是与传统民法上实际损失的确定性相冲 突的，因此，从法理论及判例学说均采取限制其扩张适用的倾向。我认为， 对间接损失的赔偿应采取限制，其主要理由是前述观点。另外，缔约过失责 任是合同磋商自由原则的例外，也可以理解为民法自由原则的例外，是在订 约阶段发生的责任在缔约阶段，合同未成立，相对方或第三方一般不去“履 行”未依法成立的“合同”，只有待合同依法成立后，方去履行。这是当事人利 用合同实现其经济目的的原则方式，但法律为了保护当事人的信赖利益。而 对违反注意义务的当事人承担缔约过失责任，从立法例及学说上均采用法 定的方式。这说明对缔约过失责任适用的范围本身是加以限制的。传统民 法上损害赔偿的实际发生所要求的损害赔偿的确定性是原则。不确定未来 利益捐失是例外。损害赔偿的回复或填补特征，也应当对间接损失加以限 制，因为回复可恢复原状，填补指将受到的损害填平，在其损失应恢复到何 状态及损失达到何程度均不确定之时如何恢复? 如何填平呢? 因此，我建 议对间接损失的赔偿应采取限制为宜。否则，将导致不良的社会后果，同 时，对问接损失的限制适用，反过来，会促使相对人或第三人不会轻易信赖 对方之行为，以使自己的行为受到违约责任制度或其他民事制度的保护。 ( 4 ) 、缔约过失责任所保护的信鞍利益的财产损害，一般应以履行利益 为限。但在因一方过失导致他方人身受损害的情形下，不应以履行利益为限 度。缔约过失责任的事实基础是后来订立的契约，从而在适用上，必然准用 契约法的有关规定，对信赖利益赔偿数额不超过履行利益的数额。但人身 1 5 受损害时如以履行利益为限则对受害人太为不利。 ( 5 ) 、缔约过失责任损害赔偿适用过失相抵原则。范围的一个重大问 题，是在相对人或第三人对造成信赖利益损失也有过错时，是否适用过失相 抵原理? 根据( 德国民法典 第1 2 2 条第2 项、第3 0 7 条、第1 7 9 条第3 项规 定，受害人明知或可知的情况下，合同另一方不负赔偿责任。 ，第9 0 页。 1 6 协商一致，也就是在双方之问重新成立一个合同。其内容主要是把原来的合 同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。 合同解除还有法定解除与约定解除之分。合同解除的条件由法律直接 加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的 条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者叫 一般法定解除，后者叫特别法定解除。我国法律普遍承认法定解除，不但有 关于一般法定解除的规定，而且有关于特别法定解除的规定( ( 合同法 第9 4 条、9 5 条、9 6 条、2 3 1 条等) 。约定解除，的当事人以合同形式，约定为一方或 双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除 权可以保留给一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权。当事人可以在 订立合同时约定，有可以以后另订立保留解除权的合同。在用合同形式把 原订的合同加以解除这点上，约定解除与协议解除相似，但二者更有不同： 约定解除是以合同来规定当事人一方或双方有解除权而协议解除是以一 个新合同来解除合同，与解除权无关。 ( 合同法 已经承认了约定解除( 9 3 条第二款) ，值得肯定。约定解除是 根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵活性，在复杂的事务面 前它可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然 有所不同。但主要是考虑到由于主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的 拘束下解脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。作为一个 市场主体，为了适应复杂多变的市场情况，有必要把合同条款规定得更细 致、更灵活、更有策略性，其中应包括保留解除权的条款，使自己处于主动而 有利的地位。 这里所说的合同解除以有效成立的合同为对象。合同解除需要具备解 1 7 除的条件；合同解除需有解除行为。 2 合同解除的特征 合同解除具有以下特点： 1 ) 、合同解除适用于有效成立的合同。一般来说，依法成立的合同对双 方当事人具有法律约束力，双方当事人应尽力按合同的约定履行合同。但 是，在经济生活中，经常会出现各种原因，导致合同不能如约履行，因而当事 人可以依约定或以法律解除合同，提前消灭合同关系，所以。合同解除制度 只适用于合法有效的合同，也即有效成立后履行完毕以前的合同。而无效 或被撤销的合同，则由缔约过失制度加以调整，至于已履行完毕的合同，合 同关系已经消灭自然也不存在解除的问题。 2 ) 、合同解除必须具备一定的条件。法律设立解除制度的重要目的就 是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定的情况下 任意解除合同。因此合同解除必须具备法定的或约定的条件，这是维护合 同解除合法性的重要前提。而且根据( 合同法 第9 6 条第2 款的规定：“法 律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照规定。” 3 ) 、合同的接触必须有解除行为。我国没有像日本那样采取当然解除 主义。即只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人的意思表示为必 要。而是必须要有解除行为。所谓解除行为，按照我国 第9 3 条、5 4 条应包括两种一种是协商解除行为，一种是解除权的行使。就前者来说是 以一个新的合同行为解除旧的合同而就后者来说，则是“由使契约溯及的 消灭之一方的意思表示而成之单独行为”，其性质为法律行为不要式行为。 1 8 处分行为。合同解除权的行使的这一性质使其区别于合同的撤销。合同的 撤销只能由撤销权人行使撤销权，且必须通过人民法院以诉讼方式行使。 4 ) 、合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往还 是仅向将来发生? 各国的立法不尽相同。一类是使合同关系自始消灭，即 溯及合同成立之时消灭，发生与合同从未订立相同的后果，承认合同解除有 溯及力；另一类是使合同关系自解除时消灭，解除以前的债权债务关系仍然 存在，不承认解除有溯及力。大陆法系区分解除和终止。解除一般适用于违 反非继续性合同场合，并具有溯及力；终止一般适用于继续性合同场合没 有溯及力。前苏联民法不论非继续性合同押或继续性合同，原则上都使解 除无溯及力。在我国，解除的效力如何，法律尚无直接规定有人认为解除 无溯及力。本人认为，研究这个问题，固然不能忽视解除有溯及力较好而 有些合同的解除无溯及力更适当。如果这种观点是正确的话，解除就与无 效、撤销不同，因为无效、撤销一律有溯及力。解除也与附解除条件不同，因 为解除条件成就，附解除条件的民事法律行为只向将来消灭 ( 二) 合同解除制度的比较研究 各国的合同解除制度的差别是多方面的，本文仅就与损害赔偿有关的 方面进行比较。 1 关于合同解除的概念及适用范围 大陆法系与英美法系关于合同解除的理解是不同的，大陆法系把合同 解除视作对违约的一种补救方法，是一种特殊的合同责任因而合同解除就 意味着行使解除权，并以解除权的存在为必要，由于合意解除( 即协议解除) 史尚宽： 上合同解除的概念，不同于 大陆法系，而是将协议解除也看做是合同解除，事实上，我国( 合同法) 上的 合同解除的涵义更接近于英美法系即不仅将之看做是违约的一种救济方 式，而且将当事人的协议解除与不可抗力条件下不能实现合同目的的情况， 也纳入到合同解除的适用范围。( 合同法) 关于合同解除制度的规定是否恰 当，有学者提出疑问，认为不应把协议解除视为合同解除制度的内容，而应 通过合同订立的规则协议解除，因为合同解除制度的基本规则，都是针对合 同解除权的发生和行使而设的，合同解除的标的，合同解除的溯及力，以及 合同解除引起的损害赔偿请求权方面的规则对协议解除是无用武之地的。0 确实合意解除与行使解除权，不仅如前所述，性质不同，而且在涉及到合同 解除后的损害赔偿上，区别更大，因为在合意解除的情况下，双方当事人可 以通过协商的方式。对自己的权利义务重新进行分配，因而事实上是不存在 损害赔偿的问题的。 2 关于合同解除与损害赔偿的关系 就合同解除时，能否请求赔偿，各国立法有所不同，大体来说有三种立 法例： 1 ) 、合同解除排斥损害赔偿，这是德国民法所奉行的原则。 第9 7 条规定。 解除合同时，当事人有权要求赔偿损失，但损失的范围如何，规定赔偿的性 质如何，却不明确，究竟采用法国法例，还是瑞士法例，有待理论上的探讨。 比较而言，德国法更重理论逻辑之严密性，而法国法更注重实际之应用，而 瑞士则属二者之折衷因而有学者，提出我国应采瑞士法的思路。 ( 三) 合同解除时赔偿责任的根椐和性质 由于对合同解除与赔偿关系的认识不同，因而对于合同解除时的赔偿 责任的根据和性质的理解也有不同。在承认合同解除与损害赔偿并存的立 法中对于损害赔偿的性质可以粗略地概括为两种： 1 ) 、债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿。其理论根据在于，解除 权之行使并无碍于损害赔偿之请求可认为基于其他原因既已成立的损害 赔偿请求权，不因契约之解除而失其存在。因为原状回复请求权糸以给付 物之返还为内容，其解除到债权人因相对人债务不履行所生损害之除去，并 不包含在内。为了弥补此种损害，可认为契约解除的效力，并无使债权关系 全面消灭的必要可以视其在承认损害赔偿请求权存在的范围内继续有 效。o 因而合同解除之损害赔偿请求权，是基于债务不履行之请求权，损害 赔偿的性质是违约损害赔偿。 2 ) 、契约解除之损害赔偿说，该学说又可分为两种观点：一种是履行利 益说即因期待契约不解除而可完全履行所受之损害；另一种是信赖利益 蔡立东( 论合同解除制度的重构) 。 史尚宽书p 5 6 2 。 2 2 说。此印瑞士债务法所规定消极的契约上之损害。然而无论是期待利益还 是信赖利益，都是对信赖的救济。“期待利益的保护原则实际上以信赖利益 的保护为目的。”0 ) ，只不过两者适用的场合不同，在期待利益的损害赔偿不 能或无合法根据时，才适用信赖利益的损害赔偿。0 因此根据该学说，损害 赔偿之根据应为对合同当事人信赖的救济，而不是基于合同本身的效力。其 性质应为法定责任。 上述两种观点，哪一种观点在理论的严密性与实践的合理性上结合的 更为妥当呢? 本人认为，债务不履行之损害赔偿说，在实践上是能很好的弥 补当事人因合同解除所遭受的损失，但在理论逻辑的严密性上未免有些牵 强，因为债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提，而合同解除溯 及地消灭债权债务关系，其阀的矛盾并非可以“在承认损害赔偿请求权继续 存在之范围内，合同效力依然存在”解决的。而合7 1 解除之损害赔偿说，将 赔偿责任定位为法定责任，就不存在逻辑上的矛盾，而在实践中，通过将期 待利益的捐害赔偿与信赖利益损害赔偿的结合运用就能充分使当事人的 损害得到补偿。因此，将合同解除时的损害赔偿界定为以对信赖的救济为 根据的法定责任更为妥当。 ( 四) 合同解除时赔偿责任的对象和范围 由于我国( 合同法) 对合同解除定义的比较广泛，并不同于传统大陆法 系关于合同解除的概念，因而并非任一情况下的合同解除都适用损害赔偿， 因此必须分以下情况对合同解除时赔偿责任的对象与范围进行探讨： 史尚宽上书，1 7 5 6 1 。 日) 内田贵 。 2 5 期未到时，卖方声称将不交货或以显示出没有能力交货。对这些履行期界 至前的违约行为可以统称为预期违约。预期违约是合同当事人在合同履行 期界至时将不履行合同的一种实在危险，是一种可能的违约，这种可能最终 可转化为实际违约或因当事人履行而归于消失。因而预期违约方并不必然 承担违约责任，其违约责任只能