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英美法系公司发起人对公司成立前合同的责任 论文提要 公司发起人在公司成立前为公司利益与第三人签订合同是不可避免的，发起人对这 类合同的责任制度的构建体现着公共利益的需要，必须给予充分关注。我国公司设立 的一些特殊规定导致发起人在公司成立前缔约的必要性比英美法系国家更为突出，纠 纷也更多，相关法律、法规却存在很多疏漏，给司法实践带来很大困扰。为给我国公 司立法和司法实践提供借鉴，本文从签订公司成立前合同的必要性和关注此类合同的 重要性、发起人对公司成立前合同的责任性质、适用场合、归责原则、合同相对方可 获得的救济、发起人免责事由以及规避责任的方法等层面，就英美法系国家发起人对 公司成立前合同的责任制度进行了全面系统的理论分析和判例研究，并针对我国现行 法律、法规和司法实践的现状和缺陷提出了完善我国发起人合同责任制度的建议，即： 借鉴英美公司立法和我国法学家的观点将成立前合同视为发起人个人合同，并赋予公 司接受合同的选择权；赋予法院特定情况下的合同责任裁量权；允许发起人约定免责； 规定发起人因在公司成立前缔约而产生的合同责任和过失侵权责任为连带责任，故意 侵权责任则非连带责任；在公司设立无效或因设立瑕疵而导致公司法人资格被撤销的 情况下，由发起人对合同承担连带责任；在公司拒绝接受成立前合同的情况下，允许 发起人请求法院裁定公司拒绝行为的正当性；统一对承担有限责任公司和股份有限公 司设立事务之人的称谓，统一这两类公司的发起人合同责任制度。 主题词：英美法系发起人合同责任 引言 公司发起人对公司成立前合同的责任问题是公司设立过程中一个至关重要的问题， 也是实践中引发很多纠纷的问题，不仅关系到商事经济的发展与繁荣，还涉及交易安 全和第三人利益的保护。因此，英美法系国家对这个问题给予了充分的重视，不仅有 为大量经典判例确立的普通法规则，还通过制定成文法修正了普通法规则之不足，公 司法、商法专著中也往往设专门章节对这个问题进行探讨。英美法系公司立法构建的 发起人合同责任制度在充分保护第三人利益的前提下，较好地平衡了公司、发起人和 第三人的利益，既有利于维护交易安全，又确保了商事交易的效率。 相形之下，我国公司发起人对公司成立前合同的责任制度的构建尚处于初级阶段， 这不仅表现在现行立法存在很多疏漏，如对有限责任公司发起人合同责任的规定仍是 空白，对股份有限公司发起人合同责任的规定也仅限于公司不能成立的情形，而且表 现在相关理论研究也很少有人涉足，公司法论著、论文往往对发起人合同责任问题一 笔带过，尚无人对英美法系和大陆法系发起人合同责任制度进行深入系统的理论分析 和判例研究，仅有的几篇论及英美法系和大陆法系发起人合同责任制度的文献对这个 问题也是点到为止，得出的结论不免缺乏系统性、完整性。 与我国相关立法和法律理论研究现状矛盾的是，由于我国公司立法对公司设立设置 了固定的生产经营场所和必要的生产经营条件等特殊要件，使得我国公司发起人在公 司成立前缔约的必要性比英美法系国家更为突出，相关纠纷更多，给司法实践带来很 大困扰，实践中许多做法的法律效力也有很大的不确定性。因此，非常有必要通过研 究英美法系国家发起人对公司成立前合同的责任制度，为我国公司立法与司法提供借 鉴。 正是基于上述目的，本文试图从签订公司成立前合同的必要性和关注此类合同的重 要性、发起人对公司成立前合同的责任性质、发起人之合同责任的适用场合、发起人 之合同责任的归责原则、合同相对方可获得的救济、发起人的免责事由以及发起人规 避责任的方法等层面，对英美法系国家，特别是英国、美国、加拿大和澳大利亚关于 发起人对公司成立前合同之责任的理论和实践进行深入研究，在概括分析我国发起人 对公司成立前合同的责任制度的现状和缺陷的基础上，就我国如何借鉴英美法系的相 关立法，完善我国的相关责任制度提出一些建议，以期在理论上丰富我国发起人对公 司成立前合同责任的研究，在实践上有益于促进相关纠纷的合理解决，从而推进建立 更加完善有效的发起人对公司成立前合同的责任制度。 鉴于英国的公司立法对加拿大、澳大利亚等英美法系国家和地区影响很大，确立关 于发起人对公司成立前合同之责任的普通法规则的经典判例也基本上是英国判例，因 此对于英国、加拿大、澳大利亚相关普通法规则的分析主要援引的是英国判例，对相 关成文法规定的分析则重点介绍三国成文公司法对普通法规则的修正以及加拿大、澳 大利亚公司法比英国成文公司法更可取之处。美国公司立法与上述英美法系国家不尽 相同，虽然因为公司立法权在各州，各州也都颁布了自己的成文公司法，大多数公司 都按各州的公司法成立并活动，但美国有关公司方面的法律规范主要来源于法院的判 例。主要由法院判例构成的美国公司法也称普通公司法，它在很多方面继承了英国的 规范，但又有自己的发展。因此，在分析时一般将美国的相关普通法规_ 贝, j ；f m l 成文法规 定单列出来，并侧重于探讨美国相关经典判例确立的普通法规则。 第一章公司成立前合同的必要性及关注其责任制度的重要性 第一节公司成立前合同的必要性 公司发起人在不同国家有不同的含义。在英美法系国家，发起人是签署公司章程、 筹办公司设立事务之人，但不包括以专业人员身份参加公司设立活动的律师、会计师 之类人员。1 鉴于在英美法系国家注册资本是授权资本，不是实缴资本，因此，与大多 数大陆法系国家和地区的公司法及我国公司法不同的是，在公司成立前，英美法系公 毛亚敏：公司法比较研究，中国法制出版社，2 0 0 1 年1 1 月第l 舨，第6 4 页 2 司法一般不要求发起人向公司出资或认购公司股份，2 发起人也不一定成为未来公司的 股东、董事或职员。 公司不是进行登记时突然出现的，而要经历一个设立过程。在这个过程中，负责筹 办公司设立事务的发起人必然按照法律规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法 人资格实施和完成一系列法律行为，即设立行为。3 例如，在美国，公司发起人通常要 完成三个方面的工作：为公司安排必要的资金；获得必要的资产和员工；筹备公司本 身的设立。4 发起人为了完成公司设立工作，并为公司成立后即可立即运作做好准备，不可避免 地要在公司成立之前就同第三人签订各种合同。例如，为了吸引和募集必要的资金， 发起人可能向包括银行在内的第三人借贷，并为此签订借贷合同，还可能同未来的投 资人签订正式合同，以确保他们在公司正式成立后履行投资允诺，如果投资人以被公 司聘用或获得持股以外的其他利益为投资条件，他们还可能与之签订相关合同。为了 获得必要的资产，发起人可能订立房屋或土地租约、建设或改建所需房屋的施工合同， 签订购买设备、办公用品等的采购合同。为了吸引公司需要的员工，发起人可能与之 签订聘用合同。为了筹备公司本身的设立，发起人必须安排将公司章程交付登记，准 备必要的文件、发行股份，为此就可能同律师、会计师等专业人员以及股票经纪机构 等签约。有时为了防止与吸引资金有关的秘密信息或专有信息外泄，发起人还可能同 相关人士签订保密合同。 显然，无论拟设立的公司性质如何，为了公司的利益发起人在公司成立前缔约都是 不可避免的，只不过公司性质不同，发起人签订的合同种类也不尽相同。这些在公司 成立前的组建过程中，由发起人根据需要代表公司或以公司名义签订的合同，就是公 司成立前合同( p r e i n c o r p o r a t i o nc o n t r a c t ) ，又名公司注册前合同、发起人合同、公司 注册登记前签订的契约。 第二节关注公司成立前合同责任制度的重要性 如果发起人先成立公司，然后全部以公司名义签订合同，是由发起人对合同承担个 人责任，还是由公司承担责任，显然非常清楚。然而，鉴于公司设立往往是发起程序 的最后步骤之一，如上所述，发起人可能在公司实际成立前就已代表公司签订各种合 同。在这种情况下，就很可能导致责任不清和不确定的问题。 究竟是由成立后的公司就公司成立前合同对第三人承担责任，还是由发起人承担个 人责任? 法律对此问题的回答实际上体现了公共利益的需要5 ：一方面，现代商事社会 需要调动人们设立公司的积极性，如果将公司成立前合同均视为发起人个人订立的合 同，在公司成立之前和之后的任何情况下都要求发起人就这类合同对第三人承担个人 责任，则会使发起人承担的风险过大，挫伤公司发起人创设公司的积极性，进而对商 2 毛亚敏：公司法比较研究，中国法制出版社，2 0 0 1 年1 1 月第1 版，第6 l 页 3 鄢涛：公司法案例评析，汉语大词典出版社，2 0 0 3 年2 月第1 版，第5 0 页 4 r o b e r t w h a m i l t o n ：t h e l a wo f c o r p o r a t i o n s 第4 版，w e s t n u t s h e l ls e r i e s , 法律出版社，1 9 9 9 年1 0 月第1 版，第 9 1 _ 8 2 页 5 张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年1 月第1 版，第5 1 页 3 事经济的发展与繁荣产生负面影响。另一方面，如果法律要求公司在成立后对发起人 在公司成立前为公司签订的一切合同自动承担责任，则发起人既可能利用其地位勾结 第三人，以损害公司利益为代价谋取个人利益，使公司投资人和参与人因为没有机会 考虑并拒绝发起人达成的不理想合同而承担意外的公司责任，也可能故意成立一个没 有任何资产的“壳公司”来逃避个人责任，损害第三人的利益，因为在只能起诉公司 的情况下，第三人即使胜诉，也得不到任何赔偿。 显然，公司成立前合同的责任制度不仅关系到商事经济的发展与繁荣，还涉及交易 安全和第三人利益的保护。因此必须对这个问题给予充分关注，不断完善相关法律和 规则，以便较好地实现第三人、发起人和公司利益的平衡。 第二章发起人对公司成立前合同的责任性质 现代英美公司法在权衡公司成立前合同的责任承担问题时倾向于尽可能让发起人 对合同承担责任，只有在某些特定情况下才允许发起人免除个人责任，由公司取代发 起人对第三人承担责任。一个非常重要的原因可能是：虽然让发起人承担合同责任会 阻碍一些潜在的发起人从事公司设立活动，因而违背创设公司企业的政策，然而，不 让发起人承担责任，第三人就可能因为顾虑交易的安全性而拒绝与发起人签订此类合 同，这对创设公司企业的政策同样没有促进作用。可见，让发起人承担责任对创设公 司企业的政策的促进作用比阻碍作用更大。另外一个重要的原因可能是：发起人所处 的设立公司的特殊地位使之最清楚公司是否已经成立，有权选择是否在公司成立前缔 约，因而理应承担缔约风险。 在英美法系国家，发起人对公司成立前合同既可能承担合同责任，也可能承担侵权 责任。其中合同责任既可能是违约责任，也可能是违反有代理权的默示担保责任。 一、违约责任 第一节合同责任 英国19 9 3 年( ( t h ec o m m e r c i a la g e n t sc o u n c i ld i r e c t i v er e g u l a t i o n s ) ) 第10 9 条6 针对 本人为虚构或不存在的情形规定： ( 1 ) 根据普通法，在某个人声称代表一个本人签约，而本人是虚构的或不存在的情 况下，如此声称签约之人有时可能被视为个人签约。 ( 2 ) 根据成文法，在公司尚未成立之时，声称由公司或代表公司签约的情况下，除 非有任何相反的约定，否则该合同的效力等同于与声称为公司或代理公司实施 法律行为的人签订的合同，签约人因而对合同承担个人责任。 上述规定第1 款反映了英国公司法上关于公司成立前合同责任承担问题的普通法 规则，即声称代表尚未成立的公司缔约的发起人个人作为缔约人承担违约责任。该规 6 fmbr e y a o l d s ：b o w s t e a d r e y n o l d s o n a g e n c y , l o n d o n s w e e t m a x w e l l , 2 0 0 1 ，1 7 t h e d i t i o n ，p 5 0 9 4 则体现了英美合同法和代理法的原则。按照英美合同法的要约和承诺原则，要达成一 个合同，当事人必须存在：“如果某人不存在，就不能缔约”，公司在成立之前不是 合法存在，因此没有任何缔约能力。而根据英美代理法，代理成立的前提之一是本人 存在，而且具有相应的缔约能力，因此任何人都不能代表尚未成立的公司缔约，发起 人不是他正设立的公司之代理人，公司不能享有成立前合同的权利或承担其义务。因 此，在发起人声称为一个尚未成立的公司缔约时，如果第三人在签约之时知道公司尚 未成立，且意图让该交易具有法律效力，因为发起人是唯一具有缔约能力的人，则视 发起人作为个人签约，发起人承担违约责任，并有权提起合同之诉，除非第三人有意 达成“待签约”或“待追认”型交易。 第2 款实质上是英国1 9 8 5 年公司法第3 6 c 条第l 款。该规定是为了执行欧共 体理事会第1 号公司法指令第7 条8 的规定，消除普通法规则导致的人为差异和不 确定性而制定的。它实质性地改变了在公司成立前为公司缔约的发起人所应承担的责 任，明确规定发起人无论是代表公司，还是以公司名义缔约，都必须作为缔约人对合 同承担个人责任，除非公司成立后承担了责任，或者明确排除了个人责任。而且，即 使合同是由所谓的“公司代理人”签订的，该条款所指责任也不是基于违反有代理权 的担保责任，而是违约责任。， 加拿大、澳大利亚关于发起人对于公司成立前合同责任的普通法规则同英国一致， 两国的成文公司法”同样修正了普通法规则的不足，明确规定除非另有规定，否则发起 人无论是以未成立的公司之名义，还是代表未成立的公司缔约，均自动承担合同责任。 美国关于公司成立前合同的普通法规则是：虽然发起人可以声称自己是代表计划中 的公司，而不是代表自己行事，但是除非对方当事人同意只依靠公司履约，否则发起 人将对合同承担个人责任。“而且无论发起人是以计划设立的公司的名义缔约，还是 只提到公司的名字，均要承担个人责任。 美国成文法同样要求发起人对成立前合同承担违约责任。美国示范商业公司法修 7 r o v e rh t e m a f i o n a ll t dvc a n n o nf i l ms a l e sl t d ( 1 9 8 7 ) 8 欧共体理事会为协调成员雷为保护公司股东和其他利害关系人的利益而制定的保障措施，以使这些措施趋同，于 19 6 8 年3 月9 日颁布了第1 号公司法指令( 第6 8 1 5 1 号) 。该指令第7 条规定t “在设立中公司取得法人资格 之前，如果有人以公司的名义实施了法律行为，而且公司不承担该行为产生的责任，那么，除非另有约定，否则 行为人对此承担无限连带责任。”( 转引自刘俊海：欧盟公司法指令全译，法律出版社，2 0 0 0 年5 月第1 版，第 l l 页) 为了执行该第7 条，1 9 7 2 年欧共体法案第9 ( 2 搽写入了第l 号指令的实质内容：“除非有相反约定， 在有人声称为公司或作为公司代理人缔约，而在缔约日公司尚未注册的情况下，缔约人对合同承担个人责任。”英 国加入欧共体以后，为了履行执行第1 号公司法指令第7 条的条约规定的义务，根据该指令保护与公司交易 之人的总目的将相关规定写入了1 9 8 5 年公司法第3 6 “) 条，该条款被1 9 8 9 年公司法第1 3 0 ( 4 ) 条废除， 并被1 9 8 5 年公司法第3 6 c 条取而代之。 j o h nb i r d s ，a jb 。y l e ，e i l i sf e f r a n ，c h a r l o t t ev i u i e f s ：b o y l e b i r d s c o m p a n y l a w , j o r d a np u b l i 幽i n gl i m i 姒2 0 0 0 ， 4 t l le d i 廿o n p 6 9 ”加拿大商业公司法第1 4 条第1 款规定：“除非本条另有规定，在公司成立之前以公司名义或者代表公司签订 书面台同的人本身应受台同约束，并享有合同下利益”( 引自蔡文海校译：加拿大重要商业公司法和证券法 中国对外经济贸易出版社，1 9 9 9 年9 月第1 版，第6 页) 。澳大利亚公司法第8 1 条也规定：在公司不存在 的情况下，以公司名义缔约以及以计划设立的公司之代理人或受托人的身份缔约的发起人均对合同承担个人责任 ( 引自p h i l l i p l i p t o n a i l d ah e r z 吨：u n d e r s t a n d i n g c o m p a n y l a w , t h e l a w b o o k c o m p a n y u m l 把d 11 9 8 6 2 n d e d i t i o n p 9 6 9 7 ) 。 “r 舶e n w 【t o mc 掣幽嘶b h a e i u d i n gp m t n e r 幽i p s 蚰d l i m i t e d p s r t n e r s h i p sc a g a r d m a t e n a l s ，w e s t p u b l i s i l i n gc o ，1 9 8 6 ，3 r de d i t i o n ，p 1 8 9 5 订版第20 4 条“规定：“在明知没有按本法注册成立公司的情况下，声称以公司身份 或代表公司行事的所有人对如此行事所产生的一切责任承担连带责任”。”这里的“一 切责任”就包括违约责任。很多州也将该条款写入了州公司法，例如乔治亚州商业 公司法第1 4 2 2 0 4 条规定”：“在明知公司不存在的情况下声称以公司身份或代表公 司行事的所有人对如此行事所产生的全部责任承担连带责任。”美国代理法重述第 3 2 6 条也规定：“除非另有约定，否则在双方均知悉本人并不存在或者完全无缔约能力 的情况下，如果与另一方交易的人声称以本人的代理人身份行事，则行为人是合同当 事人。”发起人依据该规定承担的显然是作为合同当事人应承担的违约责任。 二、违反有代理权的默示担保责任 根据英美代理法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默 示担保，即保证他是有代理权的。因此，如果某人冒充是别人的代理人，但实际上没 有得到本人的授权，或者是越出了他的授权范围行事，则对这种担保产生依赖而与其 订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该冒牌的代理 人或越权的代理人就须对第三人承担责任。1 5 i e 立g e s h e rm r 勋爵在f i r b a n k se x o r s v h u m p h r e y s ( 1 8 8 6 ) 1 8q b d 5 4a t6 0 案中所说的那样：“推导出来的规则是：如果一个 人声称他有本人的授权而引诱另一个人达成了没有这种声明他就不会达成的任何交 易，并且结果证明其声明是虚假的，给听从其声明的人造成了损害，就必须认为做出 虚假声明的人担保其声明是真实的，并且他对造成的损害承担个人责任。”“ 英国在十九世纪后期即将违反有代理权的担保之诉归入合同之诉。这种合同通常是 单方的，即代理人提出授权担保的要约，以换取第三人同本人签订合同，或者根据需 要以其他方式行事，相应行事的第三人接受了该要约。1 7 根据有代理权的默示担保理论，发起人声称代表公司缔约时，如果第三人不知道公 司尚未成立，即不知道发起人没有代理权，而发起人既没有明确否认自己有代理权， 也没有在合同中明确排除自己的责任，第三人就可以要求他承担违反有代理权的默示 担保的责任。这是英国关于发起人对成立前合同责任的普通法规则之一。在公司尚未 成立之时，发起人以代理人名义或公司名义签署合同，而没有如实告诉对方当事人公 司尚未成立，在今后公司没有成立，或者虽然得以成立但拒绝接受合同的情况下，美 国很多案例也判决发起人因违反有代理权的默示担保而承担合同责任。 发起人如果在合同中己清楚地注明或在签约时已明确告知对方当事人其代表的是 一个尚未成立的公司，则无需承担上述违反默示担保的责任。不过，根据美国普通法 的规则，在这种情况下，如果双方将成立前合同视为对方当事人发出的在一定期限内 不可撤销的要约，而支持该要约不可撤销的对价是发起人明示或有限制地许诺设立公 沈四宝、王军、焦津洪：国际商法教学案例( 英文) 选编法律出版社，1 9 9 9 年1 0 月第1 版，第5 0 7 页 r o b e r tw h a m i l t o n ：c o r p o r a t i o n si n c l u d i n gp a r t n e r s h i p sa n dl i m i t c ( 1p 舡t n c m i n p sc 8 鸵sa n dm a t e r i a l s w e s t p u b l i 出m gc o ，1 9 8 6 ，3 r de d i t i o n ，p 2 0 7 p a t t i aq u i r 6 sa n d g r e g o 珂 m b e f t ：b u s i n e s s a s s o c i a t i o n s r e v i e w 1 a w m e a c e r e d u o l d 1 0 1 1 1 h u n 沈四宝、王军、焦津洪：国际商法，对外经济贸易大学出版社2 0 0 2 年1 2 月第1 版，第3 0 页 fmbr e y n o l d s ：b o w s t e a d r e y n o l d s o n a g e n c y , l o n d o ns w e e t m a x w e l l ，2 0 0 1 ，1 7 t he d i t i o n ，p 4 9 8 fmbr e y n o l d s ：b o w s t e a d r e y n o l d s o n a g e n c y , l o n d o ns w e e t m a x w e l l ，2 0 0 1 ，1 7 t he d i t i o n , p 4 9 7 6 司，并尽最大努力使公司接受该要约，在公司没有成立的情况下，发起人可能承担违 反公司成立和接受合同之许诺的责任；如果发起人担保公司将成立，后来公司并未成 立，则发起人可能违反公司成立之担保的责任。 第二节侵权责任 根据英美法，当合同方在订立合同时为诱使对方缔约而故意就重要事实做出不 真实表示，对方因为对不真实表示产生了合理的信赖而签订了合同，并因此遭受损害 时，可以对做出不真实表示的一方提起侵权法上的欺诈之诉。因此，如果发起人明知 公司尚未成立而诈称自己有公司授权，出于信赖其有代理权而与之缔约的合同对方当 事人除了可以要求其承担违反有代理权的默示担保责任以外，还可以选择要求其承担 欺诈的侵权责任。“ 如果不真实表示不是欺诈性的，根据英国 1 9 6 7 年不真实表示法；9 2 0 ) 条1 9 ，因 过失作出不真实表示者才负损害赔偿责任，完全无过错者则不承担赔偿责任，不过表 意人对证明不真实表示为无过错的不真实表述负有举证责任。据此，在发起人负有谨 慎义务而没有尽到谨慎义务，错误地导致对方当事人以为公司已经成立而缔约的情况 下，发起人应承担过失误述的侵权责任。” 此外，发起人在对方当事人知悉公司尚未成立的情况下，如果称公司正在设立过程 中，但实际从未实施任何设立行为，则可能承担公司在设立中之不真实表示的责任。 在公司尚未成立之时，发起人以代理人名义或公司名义签署合同，而没有如实告知 对方当事人公司尚未成立，在今后公司没有成立，或者虽然得以成立但拒绝接受合同 的情况下，美国很多案例也判决发起人可能因为不真实表示或欺诈而承担侵权责任。 第三节连带责任之争 英美法系学者对于发起人对公司成立前合同承担的责任为合同责任或侵权责任没 有异议，但对于这种责任是否属于连带责任则未取得一致意见。 美国学者r o b e r twh a m i l t o n 教授的主张可能代表了美国法律界对于发起人对成立 前合同的责任性质的主流观点。他明确提出：“一个企业的共同发起人彼此负有信义义 务。事实上他们被视为组建该企业的企业合伙人，对所有设立合同承担连带责任。”2 1 美 国示范商业公司法修订版第2 0 4 条要求明知公司未成立而以公司身份或代表公司 缔约的人对缔约所产生的一切责任承担连带责任也印证了发起人的这种责任为连带责 任的主张。按照这种观点，在公司设立程序完成之前，如果几个发起人共同以公司名 义签约，他们可能作为合伙人而承担连带责任；如果其中一个或几个发起人代表公司 “fmbr e y n o l d s ：b o w s t e a d r e y n o l d so i l a g o n y , l o n d o ns w e e t m a x w e l l ，2 0 0 1 ，1 7 t he d i t i o n ，p a 9 6 持根据该法条，作出不真实表示的一方有义务就由此所致的损害作出赔偿，无论该表示是不是欺诈性的，除非他证 实，到台同订立时为止，他始终有理由相信，并且事实上相信所表示的事实是真实的。( 转引自沈四宝、王军、 焦津洪：国际商法，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年1 2 月第1 版，第2 4 9 页) 2 0 f mbr e y n o l d s ：b o w s t e a d r e y n o l d so i l a g e n c y , l o n d o n s w e e t m a x w e l l ，2 0 0 1 。1 7 t he d i f i o i l ，p 4 9 6 - 4 9 7 2 1 r o b e r t v , lh a m i l t o z l ：t h el a w o f c o r p o r a t i o n s , w e s t n u t s h e l ls e r i e s , 4 t h 碰d n n 法律出版社，】9 9 9 年】d 月第】版，第 8 9 页 7 缔约，未直接缔约但共同发起设立公司的其他发起人也可能承担连带责任，因为虽然 一个发起人没有让其他发起人受合同约束的默示授权，但是其中一个发起人签订的属 于公司设立范围之内，尤其是有其他合伙人特别授权的合同，完全可以约束作为合伙 人的每个发起人。不过，合伙责任理论取决于在签约之时合伙的存在，因此在其他发 起人签订合同之后才参与设立工作的发起人对这类先前既存的合同不承担责任，除非 该发起人在加入公司后追认了该合同。“ 然而，在k e i t hs p i c e rl t d vm a n s e l l ( 1 9 7 0 ) 1w lr 3 3 3 案中，英国法院却提出了 截然相反的主张：“一起努力设立公司的人虽然可能意图在公司成立后成为公司成员， 但如果这是他们之间唯一的关系，他们就不是合伙人；他们的确有一个共同的目标， 并且该目标的最终目的是赢利，但是他们眼前的目标是设立公司，即使该公司将不注 册，他们所处的地位也仅仅是意图在公司成立之后成为合伙人之人。”2 3 与此判决相同 的是，英国公司法判例普遍认为公司发起人不是合伙人，在没有明确约定的情况下， 对一个或一个以上发起人为设立公司，或为公司购买财产或企业，或在公司做好接管 准备之前经营已经收购的企业而签订的合同，他们不承担连带责任。由于同样的原因， 发起人没有义务分担任何一个或多个发起人为设立公司而发生的费用，除非他们明确 同意分担这些费用。“ 笔者认为，发起人基于设立公司这个共同目的而结成的是一种互相委托共担风险的 关系，无论这种关系是否符合合伙关系的构成要件，为了保护第三人的利益，发起人 因为在公司成立前为公司利益缔约而需承担违约责任或违反有代理权的默示担保责任 时，要求全体发起人承担连带责任是合理的，因为可以认为缔约的发起人享有其他发 起人的授权。但是，在发起人因缔约而需要承担侵权责任时，则应视缔约的发起人是 否有其他发起人的特别授权以及是否故意侵权区别对待。如果发起人的侵权行为是有 其他发起人特别授权的，其他发起人无疑应承担连带责任。如果侵权的发起人没有其 他发起人的特别授权，在过失侵权的情况下，可以要求其他发起人承担连带责任，但 有过失的发起人应对其他发起人进行补偿；在故意侵权的情况下，则不应要求其他发 起人承担连带责任，因为其他发起人一般不会要求或授权缔约的发起人实施侵权行为， 其故意侵权行为不属于公司设立行为的范围，违背了其他发起人的主观意愿，不是他 们在决定共同设立公司时能合理预料到的风险。这种主张同美国法上关于合伙人之侵 权责任的原则是致的。我国学者一般认为发起人协议具有合伙协议的性质，全体发 起人应按照我国民法关于合伙人对合伙债务承担无限连带责任的规定对设立行为所产 生的一切费用和债务承担连带责任，而没有考虑是否应将合同责任和侵权责任区别对 待。我国公司法第9 7 条第1 款也规定股份有限公司不能成立时，发起人应对设立行 为所产生的债务和费用负连带责任，没有视债务和费用的性质属于合同责任，还是侵 权责任而做不同规定。 总之，根据英美公司立法，发起人可能对公司成立前合同承担违约责任，也可能承 ”c h a r l e sdl c c ：”r i g h t s ，o b l i g a t i o n sa n dl i a b i l i t i e so f p r o m o t e r s ，s c o c k h o l d e r s ，o f f i c e r s ，d i r e c t o r sa n ds u c c e s s a r c o r p o r a t i o n s “，k a n s a sc o r p o r a t i o nl a w p r a c t i c e ，1 9 9 8 ，4 t he d i t i o n ”a l e x v a l l c a r m i c h a dv n o r m a n e i l e y ( s u p r e m e c o u r t ，a c t i o n n o1 3o f l 9 8 1 ，2 0 t h a p f i l ，1 9 8 3 ) ， w w w b e l i z e l a w o r g j u d g e m e n f f n o v2 0 0 2 “r o b e r t r p e n n i n g t o n ：p e n n i n g t o n s c o m p a n y l a w , b u t t e r w a r t h s ，2 0 0 1 ，8 t h e d i t i o n ，p 6 3 6 - 6 3 7 8 担违反有代理权的默示担保责任，有时还可能承担侵权责任。在美国，发起人承担的 这种责任一般被视为连带责任，在英国，则一般不是连带责任。考虑到公司成立前合 同纠纷主要涉及发起人是否应承担违约责任或违反有代理权的默示担保责任的问题， 以下将侧重于研究这两种责任。 第三章发起人之合同责任的适用场合 第一节违约责任的适用场合 发起人在什么情况下需要对公司成立前合同承担违约责任，对此英国、加拿大、澳 大利亚与美国在普通法规则上存在一定差异，各国的成文法又对普通法规则做了修正。 一、英国、加拿大、澳大利亚普通法 长期以来，由于英国法院对k e l n e r vb a x t e r 案和n e w b o m e v s e n s o l i d 案做出的相 反判决，英国、加拿大、澳大利亚的普通法规则似乎是：只有当发起人作为某公司的 “代理人”或者“为并代表”某公司缔约，而该公司并不存在的情况下，发起人才自 己承担合同责任。如果发起人以某个尚未成立的公司的名义缔约，自己以公司委任的 总经理或董事的身份签名( 例如：x y 有限公司，a b 董事) ，其目的仅仅是为了证实 公司已签约，则合同无效，发起人和公司都不对合同承担违约责任。 在k e l n e r v b a x t e r 案( 1 8 6 6 年) l r 2c p1 7 4 ( c o u r to f c o m m o n p l e a s ) “中，原告 k e l n e r 在知悉g r a v e s e n dr o y a la l e x a n d r a 酒店有限公司尚未成立的情况下，于1 8 6 6 年 1 月2 7 日同公司的三个发起人达成了出售葡萄酒的协议，并约定于1 8 6 6 年2 月2 8 日 付款。三个发起人在协议上签署了自己的名字，并在名字后注明“代表g r a v e s e n dr o y a l a i e x a n d r a 酒店有限公司”。协议达成后，k e l n e t 即交付了葡萄酒，酒被及时消费。公 司于1 8 6 6 年2 月2 0 日得以成立，但尚未支付k e l n e r 货款即宣告破产。k e l n e r 因而对 发起人提起个人诉讼。法院判决如果一个人代表一个不存在的公司缔约，由他自己承 担合同责任，因为“这正如一个人为并代表他的马缔约，他个人承担责任一样。” 按照代理法的原则，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎 由自取，法律上不予保护。2 7 在k e l n e r 案中，k e l n e r 在缔约时其实明知公司尚未成立， 似乎不应给其提供保护。但英美法院在长期司法实践中创立和发展的合同解释原则之 一是：“宁可使合同有效，而不使其无效”。如果解释的结果可能使合同或其条件有效， 也可能使之归于无效，则取前一种含义。因为当事人订立合同总是为了达到一定目的， 实现一定意图。审理本案的法官显然正是遵循了这个原则，因此他主张：“在缔约人声 称以代理人身份缔约，但在缔约之时本人不存在，除非让缔约人受合同约束，否 则该合同完全无效的情况下，缔约人因而要受合同约束。” ”l ss e a l y ：c a s e sa n d m a t e r i a l s i n c o m p a n y l a w , b u t t e r w o r t h s ，1 9 9 6 ，6 t h e d i t i o n 。p 2 2 2 6 p h o n o g r a m l i dv l a n e ( 1 9 8 2 年) q b9 3 8 ( 1 9 8 1 ) 3 a l l e r l 8 2 ( c o u r t o f a p p e a l ) z 7 沈四宝、王军、焦淖洪；国际商法对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年1 2 月第1 版，第2 9 页 9 在k e l n e r 案中，是合同对方当事人要求发起人个人承担违约责任，在n e w b o r n e v s e n s o l i d ( g r e a tb r i t a i n ) l t d ( 1 9 5 4 ) lq b4 5 ，( 1 9 5 3 ) 1 舢l e r7 0 8 ( c o u r t o f a p p e a l ) 案中，则 是发起人要求合同对方当事人承担违约责任。该案涉及出售2 0 0 箱火腿罐头给s e n s o l i d 公司的一份合同。合同书写在一张印制好的表格上，表格抬头是“l e o p o l dn e w b o r n e ( 伦敦) 有限公司”，末尾打印着：“您忠实的，l e o p o l d n e w b o r n e ( 伦敦) 有限公司”， 下面是l e o p o l dn e w b o m e 先生非常潦草难认的签名。合同签订后，因为市价下跌， s e n s o l i d 公司拒绝收取货物。n e w b o r n e 依据该合同对s e n s o l i d 公司提起诉讼时，s e n s o l i d 公司辩称：在缔约日，l e o p o l d n e w b o r n e ( 伦敦) 有限公司尚未成立，该公司和n e w b o r n e 个人都不能强制执行该合同。上诉法院维持了初审判决，支持了被告的抗辩。法官的 判决理由是：本案与k e l n e r 案的区别在于，n e w b o m e 先生没有以代理人或本人身份缔 约，而是以公司名义签订的合同，因此，公司才是缔约方，是唯一可能负有合同责任 的一方，n e w b o r n e 先生在打印的“您忠实的，l e o p o l dn e w b o r n e ( 伦敦) 有限公司” 文字下方署名仅仅是证明公司签了字。鉴于签约之时公司并不存在，因此，合同无效。 该案的判决确立了一个普通法规则，即：要对一个宣称是未成立的公司的合同承担义 务或享有诉权，一个人的身份必须要么是代理人，要么是本人。” k e l n e r 案和n e w b o r n e 案得出的相反结论使发起人对成立前合同的个人责任不适 用于发起人以公司名义缔约的情形，这一原则的不足之处在于：( 1 ) 如果市场情况发 生变化，不履行允诺有利可图的话，供应商或者公司以及负责设立公司之人就可能拒 绝履行其允诺，无辜的一方的利益得不到有效保护，可能导致很不公平的结果。这种 情况显然不是立法机构所希望发生的。2 9 ( 2 ) 因为该第三人在签订以公司作为对方当 事人的合同之时，大概依赖的并非发起人的信誉，而是公司的信誉，或者更可能是依 赖公司将经营良好，并且能偿还债务的可能性，判决合同无效往往给第三人带来意外”， 违背其签约时的真实意图。因此，这种依据签署合同的方式决定发起人是否承担合同 责任的标准受到了很多批评。 仔细研究上述两个判例就不难发现，普通法实质上并不是简单地依据签署合同的方 式来决定发起人是否对成立前合同承担个人责任的，而是通过签署合同的方式看合同 当事人是否有让发起人对合同承担个人责任的意图。 在k e l n e rv b a x t e r 案中，公司发起人从供应商那里订购存货，并且“代表”计划 设立的公司签署了书面合同，合同上写明了付款日期，缔约时双方都知道公司尚不存 在，原告基于信任发起人在指定日支付协议价格货款的许诺而交付了葡萄酒。根据这 些事实，法院认为当事人的意图不可能是签订一个无效合同，供应商也不可能期望他 的账单是否得到支付视公司是否成立而定，因此推定当事人期望签订合同之人，也就 是发起人承担个人责任。”而在n e w b o r n evs e n s o l i d 案中，合同的签署方式表明 n e w b o r n e 先生既不是以公司代理人身份缔约，也不是以本人身份缔约，他签名仅仅是 证明公司签署了合同，公司才是签约方。即便合同有效，也只有公司才能承担合同义 ”l ss e a l y ：c a s e sa n dm a t e r i a l si nc o m p a n y l a w , b u t t e r w o r t h s ，1 9 9 6 ，6 t he d i t i o n , p 2 3 - 2 4 ”a n d r e wh i c k s shg o o ：c a s e sa n dm a t e a i a l so f tc o m p a n yl a w , b l a d c s t c m ep r e s s ，2 0 0 1 ，4 t he d i t i o n ，p 8 2 3 0 r o b e r t w h a m i l t o n ：n e l a w o f c o r p o r a t i o n s ，第4 版，w e s t n u t s h e l l s e r i e s ，法律出版杜，1 9 9 9 年1 0 月第l 版 第8 4 页 ”s i m o ng o u l d i n g ：c o m p a n yl a w , c a v e n d i s hp u b l i s h i n gl i m i t e d ，1 9 9 9 ，2 r i de d i t i o n , r a 8 1 0 务，享受合同权利。n e w b o r n e 先生没有对合同承担个人责任的意图，也无权就合同主 张权利。澳大利亚的b l a c k vs m a l l w o o d ( 1 9 6 6 ) 1 1 7c l r 5 2 案的判决结果与n e w b o r n e 案有类似之处。在该案中，r o b e r ts m a l l w o o d 和jc o o p e r 以西郊控股私人有限公司董 事身份同b l a c k 签订了购买土地的合同。买方的签字方式是：“西郊控股私人有限公司， r o b e r ts m a l l w o o d ，j c o o p e r ，董事”。在b l a c k 力图强制s m a l l w o o d 和c o o p e r 作为不 存在的本人之代理人履约的情况下，澳大利亚高等法院认定，缔约时，公司尚未成立， 发起人却误以为公司已经成立，并且s m a l l w o o d 和c o o p e r 是公司董事，没有表现出个 人承担责任的任何意图，发起人既不是以本人身份，也不是以不存在的公司之代理人 身份签字的，他们签署合同时的意图仅仅是证明公司签了字，因而公司和缔约人都不 承担责任。3 2 其实早在澳大利亚s u m m e r g r e e n ev p a r k e r ( 1 9 5 0 年) 8 0c l r 3 0 4a t3 2 3 案中， f u l l a g a r 法官就清楚地阐明了普通法根据当事人意图判定发起人是否承担违约责任的 的原则。他说：“a 宣称代理一个不存在的本人，称与b 签订了一个有约束力的合同， 情况是b 推定已经签订一个具有约束力的合同，必须肯定地推定a 打算个人承担合同 义务。正如在k e l n e rv b a x t e r 案中一样，b 这方基于信赖存在一个对某人具有约束力 的合同而已完全履行义务，我可以想象，只有在极例外的情况下，才能对该假定提出 反驳。但每个案件的根本问题一定是缔约双方的意图如何，或者公平地推定的其意图 如何”。”他认为，如果个人以“代理人”( 严格说来，一个人不能是尚不存在的本人的 代理人) 或受托人身份为一个未来的公司签约，他和对方当事人之间是否存在一个合 同取决于一个有理性的人对当事人意图的理解。如果他们己用书面形式表述了自己的 意图，这个问题