（法律史专业论文）救世主何以救世——从功能性角度评《萨班斯奥克斯利法案》.pdf

救世主何以救世 从功能性评萨班斯一奥克斯利法案 ( 硕士论文摘要) 专 业l 研究方彝： 作者姓名： 指导教师： 法律史 终国法制变 吕琦 李秀清教授 【摘要】2 0 0 1 年1 2 月2 日，安然公司正式向破产法院申请破产保护，破产清 单所歹鞋资产达4 9 8 亿美元，成为当时美国历史上最大豹破产企业。美国证券交易委 员会等政府机构以及行业组织因此扩大了对上市公司财务违规行为的调查，导致更 多的丑闻浮出承面 从美国证券市场的蘸发时期以来，历经了2 0 世纪3 0 年代的大萧条时期，信息 的披露制度被证明是能够最有效的规制整个证券市场的制度。然而，安然事件使人 们发现，虽然该制度的指导慝想是积极的，可是在整套制度当中似乎存在着一些满 洞，原先的机制并没有发挥出应有的功能：本应该呈送真实胃靠披露文件的上市公司 竟然违反会计准则作假；本应该发现这一做法的注册会计师事务所却装聋作哑；本 应该负有查处责任的证监会却形溺虚设；本应起到阻吓违法狍罪行为的司法手段对 恶徒来说却不痛不瘁。 针对上述弊病，萨班斯一奥克斯利法案安挥了一系列制度，设法使原先那些 失灵德环节羹新发挥作用。第一，加强外部审计的独立性。关于这一点法案的主要 措施是设立新的机构，即上市公司会计监察委员会、加强会计师事务所的内部牵制 和限制会计师事务所提供非审计类服务。第二，加强了对上市公司内部控制的要求。 这一点，逶过要求上市公司提交相关报告来完成。第三，强纯证券交易管理委员会 的执法力度。关予这一点法案的做法是直接增加委员会的拨款和资源。第四，加强 法律责任的威慑作用。关于这一点法案的做法有一些复杂。在民事责任方厦，法案 延长了私人诉讼的诉讼时效。在刑事方面，法案首先设定了上市公司高级管理层对 于审核重要披露文件方面的个人责任，接着规定对于违反这一责任的重罚。另外， 法案还搬重了现有的刑事惩弱力度。虽然法寨的革新安排仍然霹能有一些锚发上的 隐患，但是从某种意义上说它确实重振了投资者的部分信心，填补了原制度的漏洞 【关键词l 萨班斯一奥克斯利法案，证券法律，欺诈，功能 2 h o wt h eh e r os a v e st h ew o ri d ： f r o mt h ef u n c t i o n a ip e r s p e c t i v eo ft h e “s a r b a n e s - o xie ya c t 一 ( t h ea b s t r a c to fm a s t e r st h e s i s ) m a j o r ：l e g a lh i s t o r y d o m a i no fr e s e a r c h ：f o r e i g nl e g a lh i s t o r y a u t h o r ：q il v t u t o r ：p r o f e s s o rx i u q i n gl i o nd e c 2 ，2 0 0 1 ，t h ee n r o nc o m p a n yf il e df o rb a n k r u p t c yp r o t e c t i o nw i t h $ 4 9 8b i i l i o nv a l u e da s s e t so nt h eb a n k r u p t c yl i s t t h ec o m p a n yb e c a m et h e l a r g e s tb a n k r u p te n t e r p r i s ei nt h eh i s t o r yo ft h eu n i t e ds t a t e s a sar e s u l t ， t h es e c u r i t ye x c h a n g ec o m m i s s i o na n ds o m ei n d u s t r yo r g a n i z a t i o n sg o tt o i n v e s t i g a t et h ei r r e g u l a r i t i e si nt h ef i n a n c i a lr e p o r t so ft h ep u b l i c c o m p a n i e s s i n c et h e n ，as e r i e s o fs c a n d a l so ft h ep u b l i cc o m p a n i e s e m e r g e d p r o mt h eg e r m i n a t i o np e r i o do ft h es e c u r i t ym a r k e ti nt h eu n i t e ds t a t e s ， a f t e rt h es o - c a l l e dt h eg r e a td e p r e s s i o ni nt h e1 9 3 0 s ，t h ei n f o r m a t i o n d i s c l o s u r es y s t e mh a sb e e np r o v e dm o s te f f e c t i v et or e g u l a t et h es e c u r i t y m a r k e t n e v e r t h e l e s s ，t h ee n r o n ss c a n d a lt o l dp e o p l es o m e t h i n ge l s et h a t n o n es y s t e mc o u l db ep e r f e c t i nt h ep a s ts y s t e m , t h ep u b l i cc o m p a n i e ss h o u l d h a v eo b e y e dt h ea c c o u n t i n gr e g u l a t i o n s ：t h er e g i s t e r e d a c c o u n t i n gf i r m s h o u l dh a v ep o i n t e dt h e s ew r o n gd o i n g so u t ：t h es e c u r i t ye x c h a n g ec o m m i s s i o n s h o u l dh a v ed i s c o v e r e dt h ei r r e g u l a r i t i e s ：t h ej u d i c i a ls y s t e ms h o u l dh a v e d e t e r r e dt h ei r r e g u l a r i t i e s y e t ，a l lo ft h e mh a v ef a i l e d t h e4 s a r b a n e s - o x l e ya c t ”t r i e dt oc o m p e n s a t ef o r t h ew e a k n e s s e so ft h e o l ds y s t e m ，f o r c i n gt h ep l a y e r st ot a k eo nt h e i rd u t i e s f i r s t ，t oe n h a n c e t h ei n d e p e n d e n c eo f t h e e x t e r n a la u d i t ，t h es o x a c t c r e a t e dan e wi n s t i t u t i o n ， t h e p u b l i cc o m p a n ya u d i to v e r s i g h tc o m m i s s i o n ，a n df o r b a dr e g i s t e r e d a c c o u n t i n gf i r mt op r o v i d et h en o n - a u d i ts e r v i c et ot h ep u b l i cc o m p a n i e s s e c o n d ，t h ea c tf o r c e dt h ep u b l 沁c e m p a n i e st of i l er e p o r t so nt h ei n t e r n a l c o n t r o l e v e r yy e a r t h i r d ，t h ea c ts t r e n g t h e n e dt h es e c u r i t ye x c h a n g e c o m m i s s i o n sp o w e rb yt r a n s f e r r i n gm o r ef u n d i n ga n dr e s o u r c e s f o r t h ，t h e a c tr e i n f o r c e dt h ed e t e r r e n c eo ft h el e g a lr e s p o n s i b i l i t i e so nb o t hc i v i l a n dc r i m i n a lm e a n s a l t h o u g ht h ea c tr e m a i n si m p e r f e c t ，i ts a v e dt h e c o n f i d e n c eo ft h ei n v e s t o r s a n dm e n d e dt h el o o p h o l eo ft h eo l ds y s t e mi n as e n s e z e yw o r d s 4 t h es a r b a n e s - o x l e ya c t ，t h es e c u r i t yl a w s ， f r a u d , f u n c t i o n 2 论文独创性声明 的学绽论 是我个人在导师指导下进行的研 标注和致谢的地方外，不包含其他入或其它机构已经发表或撰写过的研究成果 其他研究者砖本研究的启发和所傲的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：7 伊孑婶 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：二垦乏鞋导师签名：靴 日联：妒驴，轸- 救世主何以救世 从功能性评萨班斯一奥克斯利法案 导论 2 0 0 1 年1 0 月1 6 目，财务擐表显示一直盈利的安然公司突然公布该年度第三季 度的财务报告，宣布公司亏损总计达6 1 8 亿美元，引起投资者、媒体和管理层的广 泛关注，这次的财务报表事件是安然公司走肉毁灭的直接“导火索”。 安然公司财务亏损曝光届，遭到了媒体的猛烈抨击，其股票遭到投资者的抛售。 2 0 0 1 年1 1 月3 0 日，安然股份跌至0 2 2 6 美元，市值由峰俊时的8 0 0 亿元美元跌至2 亿美元。2 0 0 1 年1 2 月2 日，安然公司芷式商玻产法院申请破产保护，破产清单所 列资产这4 9 8 亿美元，成为当时美国历史上最大的破产企业。 2 0 0 2 年1 月1 5 日，纽约证券交易所正式宣布，由子安然公司股票交易价格在 过去3 0 个交易日中持续低于1 美元，决定根据有关规定骞安然公司股票从道琼 斯工业平均指数成分股中除名，并停止安然股票的相关交易。至此，安然大厦完全 崩溃。有入甚至把这一事锌比喻为“恐怖事件”。因为在2 d 世纪9 0 年代期阀，安然 公司的业绩迅速增长，销售收入从1 9 9 6 年的1 3 3 亿美元上丹到2 0 0 0 年1 0 0 8 亿美元， 盈利则由5 8 4 亿美元增至9 7 9 亿美元，被财富杂志评为“最富创新能力”的企 业，在5 0 0 家大公司的排名也迅速上升到第七位，成为华尔街的一大明星，其股份 从1 9 9 5 年的约每股1 5 美元蹿升至2 0 0 0 年底的9 0 美元。 然而安然公司仅是上市企业财务造假问题冰山最先崩塌的一角。2 0 0 2 年初，环 球通讯公司和凯马特酉货连锁唐紧随其后，也因财务问题申请破产保护。美国证券 交易委员会等政府机构以及行业组织因此扩大了对上市公司财务报告和投资银行分 析师违规行为的调查，导致更多的丑闻浮出承面。 美国第二大长途电话公司世界通信公司6 月2 5 日透褥，公司的内部审计机构发 现在过去5 个季度中有3 8 亿美元的费用被记为资本开支，并因此增加了现金流量， 业绩报告也从亏损变为盈利1 5 亿美元。作为一家上市企照明星，世界通信公司自 1 9 9 5 年更用此名后，购捧了超过7 0 家的企业，最著名的是以近4 0 0 钇美元的代价 击败英国电信公闭，收购了电讯业大众业m c i ，创下当时最大的收购渡务记录，公 司发展成为世界最大昀电信企弛之一，据有8 万名员工，2 0 0 0 万个人用户，去年营 业额达到3 5 2 亿荑元，其股价1 9 鳄年最高时超过每股6 0 美元 随着更多上市公司的会计舞弊浮出水面，人们才开始意识到自己经历的并不仅 仅是一场夸夸的审计危极，藤燕一场灾难。自从上个超纪3 0 年 弋的经济危机以来， 美潮证券市场以“阳光是最好的杀虫燃。为原则，建立起了一套旨在使上市公荀惠 广大投资者公开其重要信息的披露制度。1 该制度对重塑在3 0 年代经济危机时期崩 溃的美国证券市场的掺席起到了莫丈的作用。由于证券市场存在着严重的信息不对 称，使得上市公司可以通过各种方式耪馋自己的公司，使其在投资者滔翦呈瑷如经 营良好、业绩持续增加的形象，以此来博得投资者的青睬以及投资这样一来，投 资者就特掰容荔上当受渊一，i 自自损失自己的血汗钱。披露制度通过一系列豹机科， 健使上市袋司翔诞券交易管理委员会提交其财务报袭，并内公众公开，使广大投资 者得以清楚上市公司的实际运营状况。在此基础上，根据自己的削断从而作出合理 静投资决定以此，建立起一种平餐的茯序 在这种制度下，原先混乱的证券市场风平浪静地渡过了7 0 多年，直到安然的丑 闻东窗事发，随后又拔出萝卜带起泥似的搬出一连串的舞弊事件。这一系列的变 使潦先制魔的漏洞在人们眼前一览无余。在原先的蒂l 度下，本应该呈送囊实胃靠披 露文件豹上市公司竟然违反会计准则作假；本应该发现这一做法的注恶会计师事务 所却装聋作哑；本应该负有查处责任的证监会却形同虚设；本应起到阻吓违法犯罪 行为的司法惩戒乎羧对恶徒来说却不瘸不痒。上述这些零翎机制并没有发挥褶瘦豹 功姥。为此，堪称“救世主”的 萨班斯一奥克斯利法案( 以下简称“萨毙斯法寨”) 于2 0 0 2 年火速如台篇以重塑整个披露制度中的各方利益，加强各个角色之间豹牵 铡，填补失灵机制所星瑗出的功能性的缺陷，促使上市公霹把真实的情况呈现在公 1 证券薷息披嚣制度，叉嚣公歼制度或公哥 制度- 是指证券发行公司子证券盼发行、上市与流通各环节中，为 维护公司股系戚债权人的合法权盘，依照法律规定将与其证券相关的一切重大信息予以真实、准确、完整及适 当豹公开，以供投赍者作证券投蜜剡辑参考的法律制度，详缨可参见，李斌蔷t 浅辑美国证券审场信息披露制 度，载于科技广场2 0 0 7 年第2 辩，第王1 8 越。 2 众投资者的面前。 尽管萨克斯法案一再被称之为美国历史上第二次证券市场的改革，而且其对其 他各国也极具研究价值，但是就笔者所知，直至2 0 0 7 年底为止，国内法学界对于该 法案的研究还并不多，主要是一些对该法案的内容进行介绍的著作同时，学术研 究的重点多在于该法案中涉及的企业内部控制机制。且多数是由会计学的学者或从 业人员完成 笔者撰写本文的目的在于从法学的角度分析萨克斯法案之前披露制度下的漏 洞，为何在看似如此无懈可击的体制下会发生惊天丑闻在此基础上，进一步地从 功能性的角度分析该法案对原制度漏洞的弥补，并发现法案的不足之处。 本文除了导论之外共分四章其中，第一章主要回顾美国证券市场法律体系的 发展历程，主要介绍一下在萨克斯法案颁布以前美国证券市场的披露制度第二章 主要分析原先的制度体系下对上市公司披露义务负有牵制和监管责任的环节，剖析 这些环节最终在安然事件中失灵的贩因第三章在前一章的基础上，分析萨克斯法 案对原有制度进行改革的实篪点，论述该法案的功能。最后，第四章作为结论总结 全文全文以法律制度在解决社会闯题的功能性为主要线索，以促使上市公司披露 确切真实信息的各个环节作为切入点，试图阐述安然事件前后法律制度的变化过程 第一章萨克斯法案之前的美国证券法律制度 第一节1 9 2 9 年股市大崩盘之前的证券法律体系 美国证券市场的形成和发展应该说是美国革命以后的事情。在独立战争时期， 大陆议会和各州政府发行了大量债券支付战争开支。到1 8 世纪8 0 年代，这些债券 已在纽约、费城和波士顿等城市的咖啡馆里进行交易。除了政府债券外，公司股票 在1 7 9 1 年也给证券市场增加了新的活力。因而，美国建国之初的证券市场无疑还 是政府债券和银行股票的天下。在联邦政府决定统一偿还战时公债后，主要商埠开 始定期举行证券的当众拍卖( p u b l i ca u c t i o n s ) 。纽约市从1 7 9 1 年7 月1 日起每天均 有一次定期证券拍卖，后来改为每天举行两次。2 2 韩铁著：1 9 2 9 年股市大崩溃以前的美国证券管制，载世界历史 2 0 0 4 年第6 期，第鳓页 与刚毽起步不久的证券市场相一致，当时氆存在着一些对市场监管的法律制度， 尽管这些制度在现在看来太过简陋。3 到1 8 世纪结束时，美国政府一方面以普通法作为工具促进证券交易的发展， 另一方面又经由联邦鞠娜豹立法机构遁过的成文法对证券交易加以一定豹管制这 种管制虽然相当有限，但正是这种有限的管制促成了华尔街在证券交易上逐渐脱颖 而出原因十分简单：1 8 3 6 年以前唯有纽约州的支法使投机性证券交易合同在法院 无法执行，该州豹证券交易乃不得不寻求法院外的非政麝机钊来保证合同的执雩亍和 交易的正常秩序，结果刺激了纽约证券交易自我管制的发展华尔街的兴起在一定 程度上就是这种自我管制的产物。 证券市场在1 9 世纪的发展使很多美弱人愈来愈强烈照意识弱了它的重要性。 1 9 世纪上半叶，很多州通过了限制证券投机的立法4 值得注意的是，当时对于证 券欺骗行为的限制并不缺乏制约体糊。原因是普通法旱就禁止出卖一般财产时在财 产价值上欺骗买者，所以美国的法官和律师们狠自然媲将这种普逶法的原则应用于 作为新财产形式的证券。5 而当时美国证券行业自我管制的主要机制就是级约证券交 易会内战以后，美国的证券市场迅速扩展，现代证券业逐步形成。除了纽约证券 交易所的自我管制以外，美国的捷政府在这个酵期对证券交易的管割也有所加强。 而世纪之交最引人注目的政府证券管制则是很多州相继通过的蓝天法。6 在1 9 1 4 年到1 9 1 6 年先后被4 个联邦法院裁决为过于家长式，超出了州政府治安权的权限。 虽然在1 9 1 7 年，最薅法院在有关蓝天法的3 项上诟案中判决，州政府为防止 欺诈而有权在州界内管制证券交易，公职人员可根据申请者的声誉决定是否发放进 行证券交易的执照。不过各州的 是美国证券市场的两尊“守护神 ，载法人) 2 0 0 4 年第1 期，第1 ：2 7 页 6 重大遗漏或重大误导则是从根本上对信息披露真实性、完整性和准确性的违反。n 总而言之，从美国证券市场的萌发时期一直到2 0 世纪3 0 年代的大萧条时期， 信息的披露制度被证明是能够最有效的规制整个证券市场的制度。对于以信息的强 制披露为指导思想而建立起来的这套制度，引领曾经一度混乱的美国证券市场从黑 暗中解困。而且，在世界的其他地方，这种思想和制度成为了规制证券市场的标准 理念和架构。然而，安然事件使人们发现，虽然该制度的指导思想是积极的，可是 在整套制度当中似乎存在着一些漏洞。由此，我们进入下一部分的讨论。 第二章失灵的机制 的确，披露制度是至今为止最有效的针对证券市场的监管方式不过，这并不 意味着以此为宗旨就一定能建立起一套足以平衡整个市场利益冲突的制度。在通常 的制度中，有几个环节对信息披露的真实性起着至关重要的作用，这些机制各负其 职：首先是担负着审核上市公司财务报表的注册会计师事务所；同样重要的还有负 责对公司重大事务做出决策的董事会；之后，负责审核上市公司报表和相关文件的 证券交易管理委员会也是重要的一环；此外，各种民事和刑事的责任通常会在违规 者的心头起到一定的阻吓作用。 然而，安然事件让我们看到的是，所有这些重要环节的运作决不是天衣无缝的 第一节对违规视而不见的失职者 一、作为外部审计的注册会计师事务所 ( 一) 外部审计的职责 公众公司必须向证券交易委员会提交财务报告及相关材料，以披露与公司经营 运作情况有联系，特别是可能引起公司股价变化的财务状况、重大交易及相关信息。 1 4 而这些报告必须由受认证的独立的会计审计。审计师的职责在于核查公司的账簿， 在此基础上判断包括年度报告在内的报告是否符合公认会计准则( g e n e r a l l y 1 3 黄振中编著；美国证券法上的民事责任与民事诉讼，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 5 页 1 9 3 4 年证券交易法第1 3 条( 。) 、( b ) 7 a c c e p t e da c c o u n t i n gp r i n c i p l e s g a a p ) 的规定。随后，审计师出具意见以说明企 业所出具的财务陈述是否能从总体上表现出相关期间内该企业的财务状况和经营情 况。巧 ( 二) 安然事件中的外部审计 外部审计本来应该是一道坚固的栅栏，独立的注册会计师和会计师事务所拥有 足够的专业知识，可以很容易地识破任何不高明的虚假陈述。然而在安然事件中却 不是这样。作为跻身财富5 0 0 强前列的大公司，安然雇用安达信作为其外部审计 尽管如此，安达信的工作是否承担起了其作为栅栏的职责呢? 从事后的调查中，不 难发现安然的财务陈述几乎把公认会计准则的规则抛到了九霄云外，但是安达信每 年都会出具证明财务陈述没有违反公认会计准则规定的意见。根显然，一定有谁傲 错了 1 安达信的失职 从某种程度上说，安然的灾难事件并非安达信的过错。不少人认为，在许多的 问题交易中，安然故意向安达信隐瞒了交易的实质性环节。比如，在某些交易中安 然公司曾经与相关的交易方达成协议。在协议中，安然公司通常会向对方保证不会 因为购买了相关资产而遭受经济损失，哪怕这些资产实际上已经失去了原有的价值 而在给安达信的审计文件中，上述协议几乎都是被隐瞒的。 尽管如此，在同情安达信的遭遇的同时，不能否定在整个安然事件中安达信的 。帮凶”地位。出于一种审慎的态度，安达信有必要去调查某些可疑交易中的相对 方的财务状况，并将某些不同寻常的交易和相应的审计结论递交给安然的董事会。 因为，作为一个外部审计，安达信应该认识到其出具的专业意见将认证安然公 司的财务报告，从某种程度上说，这是一个会在投资者中产生权威性影响的行为， 因此，安达信负有应当尽到审慎核实的义务。但是，安达信却没有坚持要求安然披 露可疑的事实。由此，也就在安然误导公众这个过程中，扮演着事实上的帮凶的角 1 5 u n i t e d s l a t e s v a n h u r y o u n g & c o , 4 5 6 u s ，8 0 5 ，8 1 0 - 8 1 1 ( 1 9 8 4 ) ，该案中，法官认为公司应该根据相关的证券法 律法规出具说明其财务状况的陈述。注册会计师事务所作为一个企业的外部审计，有义务切实审核上述的财务 陈述。 8 色 从另一个角度上看，如果安达信始终很好地承担自己肩上的担子的话，安然公 司也不会有能力在世人面前瞒天过海，不仅仅是在东窗事发的2 0 0 1 年，而是在最开 始的时候。如果我们更上一个台阶，就会发现安达信在安然事件中的失职并非一次 孤立的事件。横贯整个1 9 9 0 年代，安达信的审计师们为为数众多大公司认证了虚假 的和误导公众的财务陈述。举例来说，从1 9 9 2 年到1 9 9 7 年，安达信帮助维斯特管 理公司( w a s t em a n a g e m e n t ) 将后者的利润过高评估约1 千万美元。在安然事发后， 安达信还涉嫌麦克肯森( m c k e s s o n - - h b o c ) 和世界通讯两公司的假账案。安达信 被发现将两公司的资产分别高估1 2 亿和7 亿美元 2 为何失职? 市场的变化及监管的无力 安达信的问题并不是一个特例，它所反射出来的问题在所有的会计师事务所都 可能存在，这是一个普遍性的问题。因为从本质上说，会计事务所是追求商业利益 的出于这一根本目的事务所从事审计工作，收取各公司支付的费用，这是一种商 业行为正是由于商业性，使得会计师事务所倾向于将商业利益摆在投资者利益之 前1 6 然而。通常的情况是人们总是对上述事实视而不见很多人总是以为对于从 事专业审计的会计师事务所而言，事务所的声誉会比短期的商业利益更为重要，没 有哪一个不知好歹的会计师事务所会冒着名誉扫地的风险胆敢做假账。这一观点在 1 9 9 0 年美国第七巡回法院审理的帝利欧诉安永( d i l e ov e r n s t y o u n g ) 1 7 一案中 表达的非常明白。 在该案中，易斯特布卢克( e a s t e r b r o o k ) 法官做出判决的主要理由如下：原告 并没有声称被告从所谓的欺诈行为中获得利益。一个会计事务所的最大资产在于其 诚实的信誉，以及其对于审计工作态度严谨的声誉。如果被告事务所从事了欺诈行 为而被外界获知，那么区区两年的审计费用实际上并不足以弥补其所遭受到的损失。 璩芝加哥商学院( u a i v e r s i t y o f a 姆g r a d u a t e s c h o o l o f b u s i n e s s ) 会计系的r o m a n w 印教授在住房、能源和 商业事务委员会( h o u s e e n e r g ya n d c o m m e r c e c o m m i t t e e ) 举行的听证会上曾经指出；这种( 会计师事务所包 庇委托公司的) 行为之所以会发生在于是被审计者选择并且付钱给审计者。 ”d i l e ome r n s t & y o u n g , 9 0 1e2 d6 2 4 , 6 2 9 ( 7 t hc i r 1 9 9 0 ) 其他不少法院也相继遵循和引用了该判决中的观点，印 认为会计师事务所帮助公司做假账以换取其支付审计费用的做法是不理性的。例如m e l d e rv m o r l s , 2 7 e 3 d 1 0 9 7 , u 0 3 ( s t hc i r t 9 9 4 ) 案件中j o n e s 法官所作的判决。 9 尽管从事实际审计工作的人员的个人利益可能未必和事务所的利益相一致，但是一 旦舞弊行为被发现后其个人所要遭受的名誉损失同样不容小觑，考虑到这一点，从 事违规舞弊行为对于其个人来说也是弊大于利的。所以，无论是对于会计师事务所 还是对于注册会计师个人而言，进行违规操作和证券欺诈行为都是不理性的做法 那么，从一个理性的角度看来，会计师事务所是否会出于维护自身名誉的考虑 而拒绝帮助委托人造假，并且牺牲客户支付的佣金利益呢? 暂且分析一下易斯特布 卢克( e a s t e r b r v o k ) 做出判决的理由，套用法经济学的理论，该判决基于两个前提。 第一。做假账为事务所带来的商业利益相对较小第二，会计师事务所造假被发现 的概率非常高，因而此类违规行为的成本是相当高的最终，也就导致了造假对会 计师事务所来说是得不偿失韵这个理性的结论。 基于这个前提以及数百年来的传 统，长期以来，虽然在某些时候通过立法加强对会计业的外部监督，挣但是实际上 会计行业的管理仍然在很大程度上依赖于行业自律加事实上，这在过去可能曾经 是正确的。但是在现在的市场上，这样的规则也许不再适用了 首先，我们可以从商业利益入手。在整个1 9 9 0 年代，几乎所有的美国公司都面 临着前所未有的压力，在残酷的市场竞争中，各大公司都希望可以向华尔街交出漂 亮的季度和年度报表。由此，类似安然这样的公司需要寻求一些在操作中更具有“弹 性”的会计师事务所也就不这么难以理解了。另一个方面，在会计业竞争也在加剧。 各会计师事务所竭尽全力地坚守原有的阵地，力图留住大的客户 在安然事件中，仅仅是审计费用，安然公司每年就支付安达信2 5 0 0 万美元，对 于后者来说，不可不谓是一条大的财路。对于安达信来说，由于在当时近几年中屡 珥j 0 h n k r o g e r , “i 帆f r a u da n ds e 耐e $ r e f e t m ：a n e a t o n p r e s e c u 栅 s p e r s p e c t i v e , u a t v c r s 矗y 口f c o l o r a d o l a wr e v i e w , d e c e m b e r2 0 0 4 , p 2 9 伸美国注册会计师协会( a m e r k a l l a s f i t u t c o f c e r t i f i e dp u b l i c a c c o u n t a n t s ，a i c i a ) 为了避免政府部门或其授权 部门对行业监管的全面介入，向国会提出了允许注册会计师行业实行自律监管的请求，并为此建立了一整套的 自律监管机制，专门成立了独立于美国注册会计师协会的行业自律性机椅一公共监督委员会( p u b l i c o v e 幅i g b t b o a r d ，p o b ) ，代表公众利益监督美国注册会计师协会上市公司业务部的工作，并对注册会计师的独立性和审 计质量进行监督和检查。但这一努力并没有得到认可，在国会和公众压力下美国会计事务委员会全国联合舍 ( n a t i o n a l a s s o c i a t i o n o f s t a t e b o a r d s o f a c c o u n t a a c y ，n a s b a ) 于1 9 8 0 年4 月颁布了一项注册会计师范本法， 由它的会员各州会计事务委员会负责执行，并由它们向卅i 立法机构提出建议。1 9 8 3 年1 月美国注册会计师 协会和美国会计事务委员会全国联合会联合成立了委员会，熟同制定并于1 9 8 4 年出台了一个注册会计师法案范 本，后改名为统一会计师法案) 此法案颁布后，各州会计事务委员会承担了监督管理会计职业的行政性 职能。 册美国注册会计师行业管理铀观层面的事务均由美嗣注册会计师协会来实施。关于美国注册会计师协会的职 责，参见汪洪渡著：美国注册会计师行业监管体制及其对我国的启示 ，载于会计之友，2 0 0 6 年第3 5 期 遭。劫难”，2 1 其面l | 缶的竞争压力可能比其他事务所更甚。在安达信看来，如果严格 地遵循会计规则去审计安然的报表，后者很有可能拒绝支付其高额的审计费用而另 请高明。事实上，安然公司每年要支付给安达信的审计费用和咨询费用合计超过 5 2 0 0 万美元，它也是安达信1 9 9 9 年最大的客户，在当年其支付给安达信的费用增 长了嬲。让安然公司高兴就是安达信的头等大事了在卡尔巴斯( c 日旧b a 鹞) 事件中，这一点显露无疑。巴斯是安达信的合伙人之一，他曾经反对安然向安达信 提出的对于某些重大交易的审计要求，这些要求包括设法将l o 亿美元的损失转化为 1 0 亿美元的收入。可是最终他的反对意见非但没有奏效，反而由于安然对安达信所 施加的压力使得安达信把巴斯从安然审计组的名单中剔除。 由此看来，取悦重要的客户所带来的经济收益并不像通常所认为的那么微不足 道关于第二个前提，会计师事务所舞弊造假的风险和成本实际上是被高估了的 如果违法的行为真的那么容易被发现的话，为什么安达信的违规始终没有被发现并 且及时组织? 这一点不吉而喻。能够阻却会计违规行为的主要有刑事检控、证券交 易委员会的检惩、行业自律和个体的投资者。然而事实的情况是检察官对会计师的 追诉在操作中效果有限笠。证券交易委员会的检惩形同虚设2 3 ；行业自律当然也是不 可靠的；而立法和司法的实践也给个体投资者的相关诉讼设置了不少障碍。斟 总而言之，外部日趋激烈的竞争环境使外部审计师面临生存的问题，因而其不 得不放弃原先坚守的信条。另一方面，对于违规行为的追查和惩处却总是不痛不痒， 所以外部审计师的违规成本并不高。在这样的情况下本应独立的外部审计师成为 委托公司的“帮凶”也就不那么难以理解了。 二、控制公司的董事会 ( 一) 董事会的职责 2 1 时至1 9 9 9 年，由于发展滞缓，安达信是五大会计师事务所中最小的。在1 9 9 年现在的埃森哲公司( a 咖h 呲) 从当时的安达信分立出来，并l i 带走了相当的客户资源。因而，对于安达信来说。开拓新的客户就显得尤为关 键。像安然这样的大客户自然是安达信所不愿意失去的。 实践中，上市公司的外部审计师极少受到刑事指控，在后文相关章节中予以详述。 叠在上文提及到的维斯特管理公司( w 曲m a n a g e m e n t ) 一案中，安达信仅被证券交易委员会判罚7 百万美元， 并且也没有承认自己的过失。该判罚相比安达信收到的审计费用而言是九牛一毛，另一方面判罚对于安达信信 誉方面的惩戒效果也十分有限。 计对于会计事务所提起民事诉讼以作为一种制约是比较实际的，但是国会的立法和司法中的判倒使得投资者的 起诉异常困难。详见本文相关部分。 1 1 对于一个公司来说，谁是最高的权威呢? 也许有人会认为是高高在上的首席执 行总监，但是从法律上，董事会才是整个公司内最具实权的机构在露华浓公司诉 马克安德鲁斯和福布斯公司( r e v l o n , i n c v m a c a n d r e w s f o r b e sh o l d i n g s i n c ) 墨 一案中，法院曾经作出判决，判定管理商业事务和公司运作的实体权力由公司的董 事会来担当虽然从权属上说公司是属于投资者的，但是在管理和经营方面，其权 益由董事会代表行使。 和外部审计不同，董事会对于公司管理层的监督始于公司内部。并且，不同于 会计师事务所，董事会不必担心得罪公司，不必担心失去潜在客户和高额佣金。与 外部审计处处受到公司制肘的情况相反，董事会甚至可以根据公司章程质问管理层， 领导公司的运营。 ( ：) 安然公司的董事会 由上述的案例我们可以感觉到董事会对于公司的正常运营和股东的利益是负有 不可推卸的责任的。作为公司运营过程中的领导阶层，董事会应该竭尽全力避免使 公司陷入类似安然事件的糟糕结果。在他们发现问题的当时，他们就应当及时地加 以组织然而，安然公司的董事会则没有做到那些他们该做的事情。 1 董事会的失职 在与u m 的关联交易中2 6 ，安然的董事会犯了重大的错误。首先，从一开始他 们就不该批准这些交易。因为u m 是由安然的首席财务总监所管理，在类似这样的 自我交易中相关方的利益冲突实在太过明显。甚至连安达信的合伙人都认为这钟 行径简直就是疯狂之举。2 7 其次，哪怕是在董事会批准了这些交易之后，他们仍然 义务妥善地主导交易的过程，保证交易的目的和实际情况被清楚地披露给公司的股 u r e v l o a ，i n c v m a c a n d r e w s f o r b e sh o l d i n g s ，血，5 0 6 a2 d1 7 3 ，1 7 9 ( m j x 9 s 6 ) 坤关于与l i m 的交易，2 0 0 0 年年中，安然的宽带公司前景暗漩，管理层甚为担心。最后与关联企业l j m 资本 管理公司达成了一个协议：如果安然公司的与宽带业务等有关的资产贬值，l i m 二号基金必须弥补安然公司贬 值部分；如果安然公司的这部分资产升值，i j m 二号基金将享受溢价部分# 安然公司可以立即从l i m 二号基 金获得1 2 亿美元的现金，但如果l j m 二号基金发生清偿危机，安然公司将打入价值为1 2 亿美元的现金或等值 的安然公司股票。 “r s m i t h j e m s c h w i f l e r , 2 4 d a y s ：h o w t w o w a l l s t r e e l j o u r n a l r e p o r t e r s u a c o v e r e d t h e l i e s t h a t d e s t r o y e d f a i t h i n c o r p o r a t e a m e r i c a , c o l l i n s ( 2 0 0 3 ) ，p 2 9 3 东们，以免有人从中捞取不义之财。在交易的过程中，董事会只是任命了其下属的 审计及合规委员会( a u d i ta n dc o m p l i a n c ec o m m i t t ) 对交易进行年度的审查。但 是，在审查中他们却忽略了一个非常重要的问题，那就是究竟首席财务总监从这些 交易中获益多少。事后的调查表明，这个首席财务总监至少从这些交易中捞了3 0 0 0 万美元的油水。 2 为何失职? 无动力也无能力 从安然董事会的构成来看，不得不承认该董事会的“完美”，至少从表面上看来 是这样的。在1 7 名董事中，只有两人是公司的内部人1 5 名独立董事中有前斯坦 福大学商学院院长、美国奥林匹克运动委员会秘书长、美国商品期货管理委员会前 主席、通用电气公司前主席兼首席执行官、美国前能源部长驾所以，尽管可能会 有人认为安然破产的原因很大一部分应当归因于董事会缺乏相应的专业技术以识破 管理层的诡计，但是也许还有很多其他更为关键的原因。 而其中一个原因，可能就是由独立董事占大多数的董事会缺乏相应的动力。如 果我们期望独立董事积极工作，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应 的报酬激励。但问题是公司经常不向独立董事支付大额报酬且其报酬极少与公司的 表现挂钩。从纯经济的角度来看，独立董事为公司勤勉、细致和顽强地工作几乎得 不到什么回报所以，独立董事常常由于没有足够的经济动力，缺乏执行必要职责 的推动力。这就形成一个怪圈：董事越独立，就越缺乏动力努力工作；他越有动力 努力工作，他就越不独立。有人对此形象地描述道：“如果我们把董事比作经济行 为人，他们服务所得的金钱报酬很难补偿其所花费的时问和精力。实际上如果金钱 补偿对外部董事来说足够多，那只能起到相反作用；他们若坚持对管理层施加制约， 本身的报酬将受到威胁。”嚣 除了报酬以外，名誉也是另一个通常被认为是对于独立董事起到激励作用的因 素。然而实际情况也并不乐观。一位独立董事多同时兼任多家公司的董事，一家公 司破产或者业绩下滑对于他们的影响不大，因为其所承受的风险是分散着的，因而， 驾向友珍、黄慧君著：由安然事件引发的对上市公司会计信息披露的思考，载南京理工大学学报( 社会科 学版) 2 0 0 3 第4 期，第5 1 页。 押李建伟著：独立董事制度研究从法学与管理学的双重角度 ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第9 9 页。 其声誉所受的负面影响甚至也小于经理层( 包括内部董事和代表董事) 另一个关键的原因则在于董事会没有能力发现公司潜在的问题。这并非是指董 事会的成员缺乏专业的知识。但是，身处一个规模庞大的公司的董事会中，董事本 身所具备的专业知识可能没有办法得到充分的发挥。首先。对于一个像安然这样的 世界5 0 0 强企业来说，下属数以千计的雇员，公司的产品和提供的服务多种多样， 所涉及的会计事务异常复杂想细心关注每一个可能出现问题的环节，无论对谁来 说都是一件艰巨的工作。其次，面对这样一项繁复的工程，公司的董事们花费在此 的时间可以说是相当有限的。 总的来说，虽然安然的董事会中绝大多数都是独立董事，从利益关系上与公司 没有太大瓜葛，不过也正是因为这个原因，导致其在主观上缺乏积极管理公司巨细 事务的动力。另一方面，客观上庞大的工作量也使董事们把有限的时问和注意力分 散开来，使其没有多余的精力去发现公司内部潜藏着的问题。3 1 在这样的情况下， 对董事们来说，对管理层的信任也就变成了貌似唯一实际的方法了而这也正是公 司董事会在整个上市公司证券监管过程中成为失灵环节之一的重要原因。 三、监督者证券交易管理委员会 ( 一) 证券交易委员会的职责 证券交易管理委员会是美国联邦政府的一部分，属于行