（民商法学专业论文）债权让与论——以比较法为视角.pdf

摘要 摘要 现代商品社会的发展，交易对象与类型日渐多元化，交易的标的不再只限 于实物，债权在近代法中的地位变得越来越重要。债权让与是实现债权利益的 重要手段之一。在民事活动中，债权让与，既能保障债权人尽早实现利益需求， 又能便捷地融通资金，因而转让债权的现象同渐凸显。债权让与，能够实现资 源的有效配置，实现财富的最大化。尽管民法学家始终没有停止过对债权让与 制度的探讨，但是这一理论并不完善和成熟。因此，探研债权让与制度，有着 十分重要的理论和现实意义。本文旨以比较法为角度，运用历史方法、比较法 方法，对债权让与制度进行探讨，力求体系化。分析债权让与制度的历史演变， 债权让与的涵义、性质、让与通知相关问题以及相关当事人利益平衡。 罗马法乃是大陆法系的源头，债权让与制度滥觞于罗马法。本论文第一部 分首先就罗马法中债权让与制度的历史演变进行考察。债权逐渐非人格化而具 有了财产属性，为债权让与制度的实现提供了前提。为达到债权让与的目的， 罗马法相继采用了债的变更、诉讼代理、诉讼通知和债权继承等方式。查士丁 尼时期，人们逐渐认可了一般的让与契约。在罗马法债权与制度的影响下，欧 洲大陆法系的国家纷纷引进了这一制度。英美法的债权让与制度的产生与发展， 与罗马法也非常相似。债权让与制度的发展与完善推动了债权的资本化。本文 第二部分明确了债权让与的基本含义、性质和标的。债权让与是债权移转的下 位概念。分析了债权让与之的标的。从比较法的视野，考察了大陆法系、英美 法系对禁止让与条款的规定，反思了我国现行法的规定。第三部分考察了让与 通知问题。对让与通知在债权让与中的作用进行了诠释，从比较法上对大陆法 系、英美法系的债权让与规则及其理论基础进行了详细的考察，并对我国理论 界的一些观点进行了论述。第四部分对债权让与法律关系中相关人的利益平衡 进行了阐述。在对债权让与相关制度进行分析比较的过程中，作者在对已有的 法律进行解释，或对未有规定的提出建议时，要受现行法体系的限制，要遵循 民法解释学的规则，在遵循现行法体系的条件下，以有助于法律的妥当适用的 前提下，作出合理阐释。 关键词：债权让与；让与通知；让与效力 a b s t r a c t a b s t r ac t w i t ht h es o c i o e c o n o m i ca n dl e g a ls y s t e md e v e l o p m e n t ，c r e d i t o r sr i g h t sa n d g r a d u a l l ya c h i e v e dp r o m i n e n c et h a np r o p e r t y ，a s s i g n m e n to f c r e d i t o r sr i g h t si nt h e m o d e r nl a wi nt h es u p e r i o rp o s i t i o n c r e d i t o r sr i g h t sf o rb e n e f i t sa n dc r e d i t o r s r i g h t si st oa c h i e v ea ni m p o r t a n tm e a n s d a i l yc i v i la c t i v i t i e s ，a n dc r e d i t o r sr i g l l t s ， b o t ht op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fc r e d i t o r s 觞e a r l ya sp o s s i b l et h ed e m a n d ，b u ta l s oe a s y f i n a n c i a li n t e r m e d i a t i o n ，t h u sh i g h l i g h t i n gt h eg r o w i n gp h e n o m e n o no ft h et r a n s f e ro f c r e d i t o r sr i g h t s c r e d i t o r sr i g h t sf o ra n dt oa c h i e v ee f f i c i e n ta l l o c a t i o no fr e s o u r c e s t oa c h i e v et h em a x i m i z a t i o no fw e a l t h ，a n df o r e i g nj u r i s t sc o n s t a n t l yc r e d i t o r sr i g h t s t 0b ee x p l o r e dw i t ht h es y s t e m b u tt h i st h e o r yi sn o tp e r f e c ta n dm a t u r e t h e r e f o r e ， t op r o b ei n t oc l a i m sa n dt h es y s t e mh a sav e r yi m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t h i sp a p e ra i m st oc o m p a r et h ep e r s p e c t i v eo fl a w ，f o rc r e d i t o r sr i g h t s t 0b ee x p l o r e dw i mt h es y s t e m s o u g h to ft h es y s t e m ，t h eu s eo fh i s t o r y ， c o m p a r a t i v el a wa n do t h e rm e t h o d st oa n a l y z et h e s ei s s u e s ，a n dc r e d i t o r sr i g h t st o t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h es y s t e m ，a n dc l a i m st ot h em e a n i n g ，n a t u r ea n de f f e c t ， s on o t i f yt h er e l e v a n ti s s u e sw i t ht h eb a l a n c eo fi n t e r e s t sa n dr e l a t e dp a r t i e s b u tt h e s o u r c eo ft h er o m a nc i v i ll a w ，a n di n s t i t u t i o n a lc r e d i t o r sr i g h t st oh a v ei st h ec r a d l e t h ef i r s tp a r to ft h ef i r s to fr o m a nl a wa n dc r e d i t o r sf i g h t st ot h eh i s t o r i c a le v o l u t i o n o ft h es y s t e mt od oas t u d y d e b tg r a d u a li m p e r s o n a la n dh a st h ep r o p e r t ya t t r i b u t e f o r 出ei m p l e m e n t a t i o na n ds y s t e mc l a i m st op r o v i d eap r e m i s e t oc l a i ms ow i t ht h e p u r p o s eo fr o m a nl a wh a v ea d o p t e dt h ed e b tc h a n g e s ，l i t i g a t i o n ，l i t i g a t i o na n d c l a i m si n h e r i t a n c en o t i f i c a t i o n s ，e t c j u s t i n i a np e r i o d ，i ti si n c r e a s i n g l yr e c o g n i z e d f o rg e n e r a la n dc o n t r a c t i nt h er o m a ns y s t e mo fc l a i m su n d e rt h ei n f l u e n c ew i t h e o u n t r i e sa r o u n dt h ew o r l dt oi n t r o d u c et h i ss y s t e m c l a i m sf o rc o m m o nl a wa n dt h e s y s t e mo fp r o d u c t i o na n dd e v e l o p m e n t ，a n dr o m a nl a wa n dr o m a nl a wa r ev e r y s i m i l a r a n di n s t i t u t i o n a lc l a i m st op r o m o t et h ed e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to ft h e c a p i t a l i z a t i o no fd e b t t h es e c o n dp a r tt oc l e a rt h ed e b tw i t ht h eb a s i cm e a n i n g ， n a t u r ea n ds u b j e c tm a t t e r c l a i m sa n dt h ec l a i m st r a n s f e r r e dt ot h en e x tb i tc o n c e p t a n a l y s i so ft h ec l a i m st ot h es u b j e c tw i t ht h e m f r o mac o m p a r a t i v el a wp e r s p e c t i v e ， i i a b s t r a c t e x a m i n i n gt h ec i v i ll a w ，c o m m o nl a wc o u n t r i e sa n dt op r o h i b i tp r o v i s i o n st or e f l e c t o no u rc u r r e n tl a w t h e “f dp a r te x a m i n e si s s u e sr e l a t e dt ot h en o t i f i c a t i o n w i t h n o t i c eo ft h ec r e d i t o rt om a k ea n dar o l ei nt h ei n t e r p r e t a t i o n ，f r o mac o m p a r a t i v el a w o nt h ee i v i ll a w , c d m m o n1 a wr u l e sa n di t sn a t i o n a ld e b ta n dt h et h e o r e t i c a lb a s i sf o ra d e t a i l e d i n s p e c t i o n ，a n ds o m eo ft h ev i e w so fc h i n a st h e o r e t i c a lc i r c l e s f o rt h e s h a l l o wc o m m e n t i nc l a i m sf o ra n a l y s i sa n dc o m p a r i s o nw i t hr e l a t e ds y s t e m si nt h e p r o c e s s ，t h ea u t h o ro ft h ei n t e r p r e t a t i o no fe x i s t i n gl a w s ，o rn o ts p e c i f i e dt h e p r o p o s a l ，s u b j e c tt ot h el i m i t a t i o n so fe x i s t i n gl a ws y s t e m ，c i v i ll a wt of o l l o wt h e r u l e so fh e r m e n e u t i c si nf o l l o wt h ee x i s t i n gl a ws y s t e mu n d e rt h ec o n d i t i o n s a p p r o p r i a t et oh e l pt h el a wa p p l i c a b l eu n d e rt h ep r e m i s eo fr e a s o n a b l ei n t e r p r e t a t i o n k e yw o r d s ：a s s i g n m e n to fc r e d i t o r sr i g h t s ； n o t i c eo fa s s i g n m e n t ； e f f e c t i v e n e s so fa na s s i g n m e n t i i i 引论 引论 1 研究现状与问题 随着现代经济的快速发展，交易标的逐渐突破了实物的限制。具有财产利 益的债权随之成为了交易的对象，债权在近代法中的流通性同渐彰显。债权让 与制度进一步推动着债权的财产化。目日矿大陆法系及英美法系国家的法律都对 债权让与给予了认可。众多专家学者对债权让与制度也进行了很多讨论与研究， 但尚未形成一致观点。我国改革开放以来，法律对于债权让与经历了一个从否 定到肯定的过程。尽管我国合同法对债权让与进行了规定，但是条文不够细化， 不能适应现实经济快速发展的需要。同时，我国专家学者主要采用的是德国和 我国台湾地区的债权让与理论，诸多理论无论是逻辑还是实践存在问题。学界 对于债权让与制度的研究尚不完善，尽管学者对传统债权让与理论进行了不少 反思与评判，学术界的观点仍不尽一致。在此情况下就有必要用比较法的视角， 对债权让与相关法律制度进行论述与研究。 本文论者对于有关债权让与制度相关理论与观点较早就给予了关注与梳 理。例如债权转让的通知与效力、债权让与的性质、债权让与韵无因性及利益 相关人之平衡等问题。本文以比较法为视角，深刻论及债权在现代经济发展中 的作用，债权在即将制定的民法典中的地位，债权让与至于债权功能的发挥所 起的作用。此外，就此选题是本文论者对债权让与的法律制度相关问题进行长 期精心的学习与研究的结果。 2 选题的理论与实践意义 债权让与是不改变债权关系的内容，债权人通过让与合同将其债权移转与第 三人享有的一种现象。债权原则上应自由转让，是近代自由竞争经济与规则自 由经济，而体现私法自治的社会所普遍使用的一种规则。但是，债权这_ 概念 产生初期并不得自由转让。在罗马法上，“债权最初可能也是可向继承人转 移的 但是，当时人们还能强烈地感觉到债的人身特性，罗马法的原则要 求，债权不能以其他方式在不同的人之间相互转移。也就是说，把债权看做连 崔建远：含问法( 第5 版) 北京：法律j i ；版 t2 0 1 0 年版第 2 0 7 页。 。【虑】彼德罗彭梵得：罗马教科书 m 】黄风译，北京：中国政法人学j i 版社1 9 9 2 年版第3 1 5 页。 l 引论 接特定债权人与债务人之间的“法锁 ，故绝对禁止债权人转让债权。但是，随 着社会经济的发展，人们逐渐认识到对债权让与进行限制的种种弊端，尤其是 到了优士丁尼时期，这种限制债权转让规则的弊端更加凸显，严重阻碍着经济 发展。于是开始对这一规则进行变通，最终在事实上承认了债权的让与。 随着现代社会经济的迅速发展，任何具有财产价值的东西都可能成为交易 之对象。正如日本著名学者我妻荣所说的那样：“以物权为主导地位的社会，法 律生活呈静态，债权主导的社会法律生活则呈动态。当今社会债权本身已不再 只是获取实物或其他某种利益的手段，债权已经成为了经济社会生活的目的。 经济价值已经凸显动态性川”由此可知，债权至于经济社会的重要性，也同样说 明了债权让与的必要性。只有允许自由转让债权，充分发挥债权应有的动态功 能，才能更好的促进社会经济的快速发展。债权就其本身所彰显出来的经济价 值，决定了其必然成为交易的标的。债权让与制度的确立与发展，对于整个社 会财富的构成，有着深刻的现实意义。美国著名法学家庞德指出：“在商业时代， 财富主要是由请求权所构成。 由此可知，构筑债权让与制度已成为各国民法 的一个基本特点。债权的让与涉及到方方面面的问题，由此我们必须对债权让 与加以重视。 3 研究方法 本文使用了历史的方法，对债权让与法律制度的发展与演变进行了分析与 梳理；使用了比较分析的方法，对大陆法系债权让与制度及理论学说进行了比 较分析论证，同时兼顾了英美法系相关制度及学说，进而对我国债权让与法律 制度进行了解析，并针对存在的漏洞给出了解决的办法；利用民法解释的方法， 对于债权让与法律制度漏洞进行研究和探讨。 4 研究范围 根据债权让与的原因，将其分为因法律行为与法律规定而发生的债权让债 权让与。基于法律行为而发生的债权让与，则又有着双方与单方法律行为之区 分。还可以基于债权表示债权人的不同方法以及不同的转让的方式j 又有着指 名债权、指示债权和无名债权三种区分。指名债权，也称之为记名债权，表明 特定债权人姓名的债权，通常民法上探讨的就是这种指名债权。指示债权，也 。【l l 】我妻荣：债权扫i 近代法中的优越地位十书江、张雷译，北京：中国人订科全书f ；版社1 9 9 9 年版 第7 页。 参见= ：文字：从资产证券化论将来债权之让0 【m 】民商法理论j 经济分析【q 。北京：中国政法大 学f i j 版社2 0 0 3 年版第2 1 6 页。 2 引论 称之为指定债权，既标明特定债权人之姓名，又标明指示文句之债权。无名债 权，就是不标明特定债权人之姓名，权利凭证持有人即为债权人。以上各种债 权让与方式，对于债权让与制度研究都有着重要的意义。本文主要以合同形式 的普通债权让与为中心作为研究范围。 3 1 债权让与制度的潞觞 1 债权让与制度的滥觞 物权和债权是传统民法权利体系的两大基本类型。物权概念的产生早于债 权，在近代商品经济社会以前一直居于优越地位。但随着商品经济的发展，债 权的商品功能日渐显现，j 下如r 本著名法学家我妻荣所说的那样，随社会经济 的快速发展债权逐渐取代了所有权的地位，债权在近代法中处于优越地位。债 权让与制度的创立则是债权功能得以充分发挥的一个重要的途径。债权让与， 将使债权作为为一项重要的财产而成为为交易的标的，作为法律制度是较晚时 才形成的，但在现代交易中发挥着极其重要的功能。圆一八八一年著名经济学家 马克劳德( h m a c l e o d ) 就已经提出了债权让与至于经济的重要作用 。债权让 与，充分尊重了债权人处分其权利的自由，更利于交易的繁荣，符合市场经济 发展的需要。债权让与制度尽管功能强大，但其形成与发展却经历了曲折的演 变历程。 1 1 大陆法系债权让与制度的流变 1 1 1 罗马法 债权让与制度滥觞于罗马法。这一制度的产生与发展，对整个社会财富的 结构产生了深远的影响。罗马法债权让与制度之形成经历了漫长的历程。与罗 马自己责任相适应，罗马法初期认为债乃连结债权人和债务人之法琐，具有较强 的人身性，不能随意变更任何一端，否则债即失其同一性。源于当时人们还能 强烈地感受到债的人身的特性。因此非常重视债之形式至于债之效力的意义。 债权和物权这两个领域泾渭分明两者的划分体现着一种根本的区分。罗马法 曾把债权视为法锁，对债之关系当事人要求极其严格。因此罗马法遵循不得为 他人缔约之原则 。合同所约定的权利和义务，原则上仅归属于契约当事人。所 回【f l 】我妻荣：侦权4 i 近代法中的优越地位，1 ：书江，张雷译，中国人雨科伞书版社，1 9 9 9 年版，第 4 页 【i l 】我妻荣：新订债权总论l i 皴详，中国法制“j 版 l ，2 0 0 8 年版，第4 5 5 页。 仲杨：债权让j 效力问题研究，北京丁商人学硕i ：研究生学位论文，2 0 0 7 年。 国q - 利l 删、槎建远：合川 上新论总则，中团政法人学f f | 版社，1 9 9 6 年版，第4 3 1 页。 囝【虑】彼得罗彭梵得：罗马法教科书，中困政法人学 l 版童i ：1 9 9 2 年版，第3 1 5 页。 乌尔比安的名言：a l t e r is t i p u l a r in e m o p o t e s t ，p r a e t c r q u a ms is c u s d o m i n o ，f i l i u s p a t t is t i p u l e t u r ( 不得为 4 1 债权让与制度的滥觞 以罗马法中，债权债务的转让有着非常严格的限制，除极个别情形( 继承) 外 不能随意移转，债权不能让与他人，债务也不能由他人承担。随着社会的发展 和进步，罗马法也就不情愿地进行了变革，改变了曾经固守的债权不得让与之 规则，与社会发展实际相适应，罗马人在不违背法律基本原则的前提下，就创 造了各种弥补的变相措施，诸如债的变更、诉讼代理、诉讼通知和债权继承等 方式。并最终达到了债之变更的效果，实现了债权让与的目的。 1 1 2 罗马法债权让与之影响 罗马法上的债权让制度，对诸国法律制度产生了深远的影响。大陆法系国 家的债权让与制度，就是在罗马法债权让与制度的影响下发展而来的，并且经 历了曲折而又漫长的演变历程。假如说查士丁尼法典，在立法中规定了债权 让与原则的话，就不会太复杂了。然而查士丁尼，委托进行法律编纂的法学家 们却采用了前所未有的立法技术，把诸多不同的结论在罗马法中一并予以规定。 正是基于此，所认许的是债权本身的转移，还是诉讼权利的转移，就引发了非 常大的争论。诸多学者为此而努力的不同协调方法质疑声不断。德国普通法时 期，债权能否让与的争论则尤为激烈。债权作为一种新型投资工具，理应能够 进行交易。为了更好地发挥债权的作用，理应改变那种限制其交易的消极态度。 以德国法儒萨维尼为代表的诸多反对者，认为罗马法上的权利与诉讼泾渭分明。 并提出种种理由反对债权的自由让与。主张权利不得让与，诉讼可以让与；有 认为，为了保持债权的同一性，不得对于债权人进行变更；有认为，为了防止 债之标的消灭，权入不能变更；有认为，为了不违背债权之本质不许债权人 变更；还有认为，倘若变更债权人，就会使债务人因对债权人履行义务而产生 的相应权利归于消灭，那么就会侵害债务人的预期利益。德意志法基于人文及 经济因素的影响而对罗马法继承与发展更为紧密。随后德国学况汇纂学派诸多 学者仍然持债权不得让与的的主要观点。所谓的债权让与，只不过是债权人赋 予受让人讨债的权利，而不是债权本身的转让；一八一零年的奥地利民法典 他人汀以合旧，除1 f 主人为奴隶、父亲为儿子订征契约) ( d 4 4 7 1 3 8 1 7 ) 州f j 并：罗马泫蟓论( 下) ，商务印书馆2 0 0 1 年版，第8 2 8 页。 鲁【虑1 彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风详中困政法人学版十 ：1 9 9 2 年版第3 1 5 页。 国参见r u d o l p hs o h m ，l n s t i t u t i o n e n ，1 7 a u f l 1 9 2 3 ，s 4 6 3 住转j l 臼【i i 】我妻荣：债权柚i 近代法中的优越地位 f m l ，l ：书江、张雷译，中困人雨科伞书；l ；版 i ：，1 9 9 9 年版，第2 l 页。 锄胡长清：中困民法债编总论【m 】，商务印书馆，1 9 7 7 年版，第4 8 3 页。 苏彦新：“近代欧洲人陆私法的历史基础一以中世纪罗马法为中心”，华东政法人学博1 ：学位论文，2 0 1 0 年9 月，第1 4 2 一1 4 3 页。 5 1 债权止与制度的滥觞 和一八一七年的普鲁士邦法，实质上承认了权利的转让。德国民法典随 后也认可了此类主张，也就在法律上明确了债权让与制度作为一种现实存在。 1 2 英美法系债权让与制度的流变 债权让与制度在英美法系国家，经历了一个和大陆法系国家相似的过程。 英国普通法规定，合同权利属于无形动产。普通法初期类似于罗马法，债权具 有很强的人身性，通过合同来转让权利通常不被允许，这种权利让与之观念发 展得相当迟缓。允许受让第三人以自己的名义，根据合同提起诉讼，也就说无 形动产不得转让。除了在商法中有特别规定可以转让的证书之外，债权不得自 由让与。除非由政府转让或者是向政府转让。因为普通法认为，允许权利自由 转让，那么就会助长非法援助和不必要的诉讼，同时还会损害合同关系相对性 的原则。 随着一般损害赔偿诉讼的进一步发展，债权等无形财产逐渐被法律给 予了认可。诉讼代理这种与罗马法的对物诉讼有着相似功能的制度也就应运而 生了。普通法院承认了这种代理权并赋予其完全的法律效力。甚至二十世纪初 法官仍在庄严的宣告这一传统。 衡平法早就允许当事人转让权利，从很长时间以来就承认了无形动产的转 让。之后英国还通过制定法，进一步强化了对无形动产的债权让与。衡平法的 债权让与制度的发展也经历了一个曲折发展历程。债权让与法律关系中，涉及 第三人的效力也最终得到了法律上的承认。经过英国司法制度改造法案后，开 始承认衡平法的债权转让。并于一九二五年财产法案实质上制订了债权转让。 这样普通法和衡平法对于合同权利的可让与性都得到了认可。英国议会于十九 世纪以来颁布了一系列制定法，对于多种特殊的合同权利让与给予了法律认可。 美国从其建国初期，认为合同权利的不可让与性。同时法院允许在保护债务 人的前提下可以让受让人行使其债权。美国各州法为了适应社会经济形势的发 展，就引进了英国法关于债权让与的相关规定，并将其作为普通法的一个组成部 分。在法律承认了债权让与的有效性。美国法院就以有利于受让人，同时适当保 函【德】海i 矧克茨：欧洲合m 泫( j ：卷) 【m 】，周忠海、李居迂、宫立公译，法律版社，2 0 0 1 年版， 第3 8 l 贝。 白【英】盖斯特：英图含f r d 法0 案例，张文镇等译，中困雨科伞书l t l 版社，1 9 9 8 年版，第4 0 2 - 4 0 3 页。 【德】海闪克茨：欧洲含i f d 法上卷，周忠海、李居迁、宫立云译，北京：法律i i j 版社，2 0 0 1 年版， 第3 8 3 页。 6 1 债权让与制度的滥觞 护债务人的方式行使其权力。最终在法律上明确了受让人承受原债权人所享有的 权利。十九世纪以来美国大多数州废除了诸多不尽合理的做法，例如要求受让第 三人，必须以让人的名义起诉不合理的规定。美国许多州制定法都正式宣告，可 以转让“无形动产和其他合同权利，受让人能够在诉讼中以自己的名义提起诉 讼。自由转让之规则至此才算真正的得以确立。当前那些口头的，或没有通知 债务人的债权让与，美国法院均已给予了法律上的认可。从法律上肯定了受让人 作为真正的利害关系当事人，以自己的名义行使诉权，无须让与人的帮助。美国 合同法重述对普通法与衡平法不加区分，对“普通法益 和“法定法益也 不予以区分，用一个单一的规则体系来说明权利的让与。并且，美国统一商法 典的制定进一步推动了债权让与制度的发展，促进了美国债权让与法律制度的 发展与完备。 1 3 中国法债权让与制度的流变 有关债权让与相关制度，在我国民事立法中，同样经历了一个从禁止到允许 的曲折演变历程。在我国合同法中，债权让与制度，得到了较为完备的体现。我 国合同法制定以前，并没有专门的法律条款，真对债权让与制度予以明确的规制。 经济合同法是我国计划经济时代的立法不成熟的产物，只简单地对企业在分立、 合并作了一些规定。由变更后的合同利益主体，承受原合同的权利与义务。对当 事人通过转让合同的方式，冠以种种“罪名”并视之为违法行为，予以严厉禁止。 尽管我国民法通则，对债权让与条件仍然要求苛刻，并给予极为严格的限制， 债权让与双方当事人进行的债权让与行为，必须经过债务人的的认可，否则对其 不发生效力。通过债权让与牟取利益的行为也给予了限制。随着改革程度的加深 和法学研究的发展，为了适应现代经济发展的趋势，和与世界法制的接轨。我国 合同法移植了大陆法系债权人与制度。承认了合同权利当事人，可以自由让与其 债权，取消了诸如“不得牟利”的不合理的限制性的规定。我国合同法第七十九 条对债权让与给予了明确规定。 就当前我国法律体系来说，我国合同法对于债的内容规定的不够完善，仅就 合同之债进行了一些简单的规定，并且仍存不少纰漏。因其他一些法律事实产生 【德】海因克茨：欧洲含l r d 法上卷，周忠海、李居迁、宫立云译，北京：法律f l j 版社2 0 0 1 年版， 第3 8 2 ，3 8 3 页。 。周林彬：比较合同法，兰州大学 l 版社，1 9 8 9 年版，第2 7 页。 7 1 债权让与制度的滥觞 的债，诸如不当得利、无因管理和侵权行为等缺少相应的规定。我国法律在借鉴 国外先进立法经验的同时，应对我国的立法加以体系化和完善化。紧密结合一些 热点的法律问题，便于实践的法律操作。随着我国民法典编纂工作的逐渐展开， 不同版本的民法典草案建议稿被学界广为关注。其中一个建议稿是中国人民大学 的王利明教授主持的民法典草案。该建议稿集中以五个条文，对债权转让的相关 法律制度进行了周密而又系统规制。社科院的梁慧星教授主持的民法典草案建 议稿，则以十五个条文，对债权的可让与性及其限制，债权让与的效力，部分让 与，让与通知及其方式，表见让与，重复让与，债务人的抗辩权，债务人的抵销 权，让与人的担保义务，债务人履约能力的特别担保，及其他权利的让与这些问 题进行了较为全面和详细地规定。圆厦门大学的徐国栋教授主持的绿色民法典草 案，以十八个条文，对债权的可让与性及其限制，禁止让与条款的效力，债权让 与的效力，表见让与，部分让与，重复让与优先权规则，让与人的担保义务，债 务人履约能力的担保，和指示债权让与等问题进行了详细的规定。固可以看出每 个建议稿都对债权让与均作了不同程度地规定。我国民法典最终要想形成一个合 理的债权让与体系，必须协调好债权让与法律关系中利害相关人的合法利益。对 各方的利益做一恰当的平衡。既要寻求对动态交易安全保护，又要重视静态利益 安全保护，做好各方利益之平衡，这是我们未来债权立法的必然选择，同样是债 权让与制度发展的必然趋势。 。f 利l p j 主编：中围民法典荦i 案建议稿及说明【z 】，中国法制f i 版社，2 0 0 4 年版，第1 6 8 页。 梁慧星主编：中周民法典学案建议稿【z 】，法律f i i 版社，2 0 0 3 年版，第1 5 3 1 5 4 页a 国徐国栋土编：绿色民法典草案z 】，社会科学文献 i 版社，2 0 0 4 年版，第4 6 5 - - 4 6 6 灭。 8 2 债权让与的理论 2 债权让与的理论 2 1 债权让与的涵义 债权让与是债之变更的一种。债之变更乃债之关系不失其同一性，而变更其 主体或内容之谓。债之内容之变更，或为权利之减弱，或为权利之加强。债之 变更，可分为主体的变更和内容的变更。债的主体的变更，也就是债的移转，具 体包括债权的移转、债务的移转和债权债务的概括移转。圆债权转移，也就是在 保持债权内容相对恒定的前提下，使债权主体变动的情形。 又可以分为基于法 律规定的债权移转和基于法律行为的债权移转。依据债权让与和债权移转的关 系，又会有不同的划分方式。一种划分方法为：将上述两种不同方式进行的债权 移转，统统化归于债权让与，即债权移转就是债权让与。其中债权让与发生的方 法分为三种，1 基于法律行为发生的债权让与，如又可分为依据单方法律行为和 依据双方法律行为而发生的移转，例如债权遗赠和债权让与合同，后者主要指的 就是依据合同而发生债权移转，也就是我们所说的债权让与。2 基于法律规范引 起的债权让与，如继承、合同上的概括承受和连带债务求偿权人之代位权。3 基 于裁判命令引起的债权让与，如支付转给命令，这就是我国民事诉讼法第三百条 的规定基本情况，此时法院可以强制执行。其中第一种方法乃为基于法律行为的 移转，后两种方法则是法定意义的移转。另一种划分方法则为：债权移转仅是基 于双方法律行为，发生的才是真正意义上的债权让与，因法律规定发生的债权移、 基于裁判命令发生的债权移转、或者因单方法律行为发生的债权移转则均不属于 真f 意义上的债权让与。债权让与仅指以协议形式引起的债权移转，仅为债权移 转的一种形式。债权移转，债之主体变更之原因，依法律行为，其中如债权之 遗赠乃为依据单方法律行为。债权让与则是依据契约 。上述两种划分只是范围 不同，并没有优劣之分。 学者就债权让与概念出现多种表述：1 债权转让，又称债权让与或合同权利 史尚宽：债法总论【m 】，中国政法大学f j 版社，2 0 0 0 年版，第7 0 1 页。 留栏建远主编：合同法( 第五版) ，法律 l j 版社，2 0 1 0 年版，第2 0 7 页。 韩世远：合i 司法总论，法律 f l 版社，2 0 1 0 年版，第4 5 7 页。 韩世远合问法总论，法律f l j 版社，2 0 0 4 年版，第5 3 9 页。 郑下波：民法债编总论，三民书局股份有限公司，1 9 8 5 年版，第4 6 0 页 9 2 债权让与的理论 的转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。 2 债权让与，指不改变债权的内容而将它移转与他人的合同。也就是债权让与是 在保持债权同一性的前提下以移转该债权为目的的让与人与受让人之间的诺成、 不要式合同。所谓转让，即是债权人与第三人间处分债权之契约。 债权让与是 以移转债权做为标的的一种合同，依让与人与受让人之间的达成的债权让与合同 而成立。3 债权让与，指的是在不改变债的内容前提下，债权人通过与第三人订 立让与协议的方式将债权移转于第三人。债权让与指不改变债之内容，而原债 权人以契约形式将债权移转与受让人，原债权人脱离债之关系。 5 债权让与是债 权人将其债权移转与第三人享有，但不改变债的内容。0 6 债权让与特指在物权行 为立法模式下以债权移转为内容的准物权契约，而债权转让则包括债权让与及非 物权行为立法模式下当事人旨在移转债权的原因( 基础) 关系。 由此债权让与 和债权转让的内涵就会有所不同。之所以会出现不同定义有着多方面的原因，因 此有学者就睿智的指出，我国法学需对债权让与进行正本清源。 本文讨论的债权让与概念，是依据第二种划分法来定义的债权让与，是债权 移转之下位概念，债权让与为依据双方法律行为引起的债权移转。因此，债权让 与，是指债权人通过让与协议将其债权转移与第三人的，同时债权的内容保持不 变的情形。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。回 2 2 债权让与的性质 因为学者对于债权让与的性质，存在着负担行为与处分行为、合同行为与物 权行为等诸多学说之争。所以债权让与的概念让人很难理清、令人迷惑。正如前 面所提过的那样，根据各自的学说学者们分别对债权让与作出了不同的定义。因 此同一个概念便有了诸多互相冲突不同的定义。针对债权让与的性质及债权什么 m 栏建远主编：仑i 川泫( 第五版) ，法律版利：，2 0 i o 年版，第2 0 7 页 f f | 】我妻荣：新债权总论5 0 9 【】於保小_ 二雄：债权总论( 新版) 2 9 3 转，j i 自韩世远：合同法总 论f m l 法律版 ! f ：，2 0 0 4 年版，第5 3 7 灭 岛张符：“论债权止o j 契约0 债务人保护原则”【j 】，中外法学，2 0 0 3 年版，第l 期，第：2 l 页。 西杨i 刃l 】9 4 ：合i r d 转止论( 博i ：学位论文) 【m 】中圉人民人学 | | 版社，2 0 0 6 年版，第1 2 页。 拿水军：含i 叫泫n m l 法律版i ：，2 0 0 4 年版，第4 1 6 页。 黄以：民法债编总论【m 】中困政法人学j | ；版社，2 0 0 2 年版，第6 1 0 页。 o i i 家祸主编：中国民泫学民法债权【m 】法律m 版 e ，1 9 9 7 年版，第6 9 页。 张咛忠：“债权移转的生效要件”【j 】，法学，2 0 0 5 年第7 期，第9 7 贝脚注。 栏建远：“民法制度移植的背景i 大i 索和内n ：和谐问题”，载法学家，2 0 0 3 年版，第3 期。 锄棒建远主编：合列法势( 第五版) ，法律f i ；版社，2 0 1 0 年版，第2 0 7 页。 1 0 2 债权让与的理论 时间转移于受让人的问题，与各国物权变动模式的选择及不同立法和学说密切相 关。债权让与的性质直接影响着债权让与的涵义和效力等问题，所以研究债权让 与，必须弄清楚债权让与的性质。 债权在著多国家法中，被视为一种财产，可以作为自由处分的标的。也就使 这种无形财产与有体物在某种程度上便具有了相似性，具有了物一样的流通功 能。j 下是基于此各国民法中，债权让与的立法构成模式，基本上与物权变动模式 逻辑上保持一致。 1 法国 法国法的物权变动模式上，采取的是债权意思主义。没有区分债权行为与物 权行为，因当事人移转所有权之意思表示一致，就发生财产所有权的移转的法律 效果。也就是说除了当事人意思表示外，物权变动无需其它要件，无须另行登记 或者交付。只要债权合同有效成立，交易标的的所有权就发生了变动。法国民法 将债权让与作为买卖的一种，在法国民法典第六编买卖当中给予了规定。债权让 与的构成模式与有体物交易的模式完全相同，适用买卖的一般规则。法国模式下， 债权让与协议有效成立便产生债权让与的效果，债权让与是债权让与合同有效成 立后的当然结果。通常情况下，债权让与有效成立就无须其他行为，该债权即移 转给了受让人。那么此时让与人以对受让人，转交相应的证书履行交付之义务。 2 德国 德国法的权利变动体系，采用的是物权行为模式。物权之变动除了当事人之 间的债权合同外，还需要一个独立于债权合同的物权契约。因此将法律行为区分 为负担行为与处分行为。以债权让与所导致的债权变动中，同样存在着这样的区 分。德国法通常认为，在债权让与中存在有两个合同，一个是让与人与受让人就 债权转让签订的合同，通常被称之为基础行为或者负担行为。只发生债权债务关 系，并不产生债权的移转。最终要想产生债权的移转还需双方达成债权让与合同， 该合同通常被称为处分行为或者准物权行为。此时能够产生债权的移转，实现债 权让与的最终目的。但是在以买卖方式进行的债权让与中，绝大多数以一种简单 的方式进行履行给付，不需要公示的原则。正是基于此债权让与，和作为原因的 基础行为，是两个相互独立的法律行为。以德国法为代表的法系，承认物权行为。 物权之变动除了债权契约即负担行为外，还需借助于独立于债权契约之外的物权 契约即处分行为，来实现债权移转之目的。这样就将法律行为分为负担行为和处 国杨明刚：合同转让论，中国政法大学f f 版社，2 0 0 6 年版，第1 7 页 l l 2 债权让与的理论 分行为。负担行为又称为原因行为、基础行为或者债权行为，债务人的给付义务 是以负担行为作为基础的。物权行为或者准物权行为的产生，最终使负担行为的 目的得以实现。负担行为与物权行为的相互连接才使债权产生了移转的效果。在 债权变动问题上，德国法与物权变动逻辑相适应，也贯彻了与其逻辑上的一致性。 债权让与的有因与无因性问题，对于债权人与行为至关重要。涉及到权利移转的 效力，德国法上物权变动采用的是无因性变动的模式。因此德国民法则采取与物 权变动一致的立法模式，承认了债权让与行为的无因性，也就是说不论其原因行 为是否有效成立、无效或者被撤销，只要债权让与的行为要件与法律相一致，就 不会受原因行为的影响，该行为就确定有效，此时让与的债权仍然有效地移转给 债权受让人。 3 日本 日本的债权让与理论则有些与众不同。日本民法继受了法国物权变动模式。 根据同本民法相关规定，我们可以得知法国法中的债权意思注意在日本民法中有 着清晰的体现。被认为权利移转的基层行为即债权契约，吸收了以物权转移为目 的物权行为。只要债权契约的有效成立便产生了债权的转移。通知债务人或者债 务人的有效承诺，如同交付或者登记一样发生对抗第三人的效力。因此物权行为 的无因性和独立性不被日本学说和判例认可。日本学者就同本民法典之规定展开 论战，争论r 本民法的物权行为是否具有独立性，但是至今意见尚未一致。该 论战势必反映在对债权让与的性质的认识上。有的认为债权让与是一种处分行 为。并从承认物权行为的概念的角度来看，将其其视为一种准物权行为。但是 同本判例和学说并不承认物权行为的独立性和无因性。认为物权的变动仅基于原 因行为，即债权让与合同发生。但是针对债权让与的问题上，不少学 兑并没有沿 袭上述逻辑思维，也没有形成自己的独立判断。尽管在有因与无因问题上，否定 了德国的无因性采用的是有因性，但是在性质认定上采取了与德国相一致的观 点，将债权人与视为一种准物权行为。 4 奥地利 奥地利为代表的国家所奉行的债权形式主义