（法学理论专业论文）公证行为性质分析.pdf

捅姜 公证是指有公信力的证明，是为国家和社会公认的证明活动。公证制度是我 国从西方引进的一项法律制度。上个世纪末，我国经济体制改革由市场取向转入 全面建立市场经济体制，面对市场经济的快速形成与发展，我国公证行业在制度 上发生了巨大的变化，但从总体上看，虽然在姿态上看回应是积极的，但是目前的 公证制度依然显示出一定的不相适应。目前，我国正处在改革司法体制、完善社 会主义法制的伟大变革时期，这种变革不仅体现在制定物权法，还体现在民事诉 讼法及相关法律的修改上。呼声延续多年的公证法虽已出台，并对一些问题也作 出了重大的更新，但是公证法却也有意地回避了一些问题，如公证行为的性质， 公证机构的定位等。 公证行为的定性决定着公证制度的改革方向。在当前公证制度尚需健全的情 况下，公证行为的定性具有极其重要的意义，理论界、司法界以及公证业界更是 对此展开广泛而深入地研究和探讨。本文尝试对公证行为性质的四种主要观点中 的三种，即行政行为说、司法行为说、双重性质说进行对比辨析，从而明确地支 持和肯定公证行为的性质应该是民事行为，并在零碎的民事行为说的观点基础上 进一步整理、加工形成自己的论证体系，以期对完善公证制度起到促进作用。 关键字：公证行为公权行为民事行为公法私法化 a b s t r a c t n o t a r i z a t i o ni st h ec e r t i f i c a t i o nw i t hp u b l i cc r e d i ta n di sr e c o g n i z e d b yt h ep u b l i ca n dt h es t a t e n o t a r i z a t i o ni s al e g a ls y s t e mw h i c hw a s i n t r o d u c e df r o mt h ew e s t e r n s i n c et h ee n do fl a s tc e n t u r y , m a r k e t e c o n o m yh a sb e e ne s t a b l i s h e do naw h o l es c a l e ，a n dm a r k e th a sb e c o m e t h em a j o rm e a n sf o rr e c o u r s e sa l l o c a t i o ni nc h i n a c o n f r o n t i n gt h er a p i d e s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y t h en o t a r i z a t i o no f c h i n ac a nn o tf o l l o wt h es i t u a t i o nt os o m ee x t e n t a l t h o u g hi t r e f o r m a t i o n s t i l ls h o w sp o s i t i v ea t t i t u d e c u r r e n t l y , c h i n ai si nt h er e v o l u t i o np e r i o do f i m p r o v i n gj u d i c i a r ys y s t e ma n ds o c i a l i s tl e g a ls y s t e m p r o p e r t yr i g h t sl a w m a k i n g ，c i v i lp r o c e d u r el a wa n dr e l e v a n c el a w m o d i f i c a t i o na r ea l li nt h e p r o c e s so fl e g i s l a t i o n t h o u g hn o t a r i z a t i o nl a wh a sc o m eo u ta f t e rl o n g t i m eo fa p p e a l i n g ，a n ds o m ep r o b l e m sh a sa l s om a d es i g n i f i c a n t l yu p d a t e d ， b u tt h el a we v a d e san u m b e ro fi s s u e se x t e n d e d l y ，s u c ha st h en a t u r eo f n o t a r i z a t i o n ，n o t a r i z a t i o ni n s t i t u t i o n sp o s i t i o n i n g n a t u r ed e t e r m i n a t i o no fn o t a r yb e h a v i o rd e c i d e s n o t a r ys y s t e m r e f o r m a t i o n u n d e rt h es i t u a t i o no fn o t a r ys y s t e ms t i l ln e e d e ds i g n i f i c a n t p e r f e c t i o n ，d e t e r m i n a t i o no ft h en a t u r eo fn o t a r yb e h a v i o rh a st h ee x t r e m e s i g n i f i c a n c e ，t h e o r yb o u n d a r y , t h ej u d i c i a lc i r c l ea n dn o t a r yi n d u s t r ya le t a k i n ge x t e n s i v ea n di n d e p t hr e s e a r c ha n ds t u d y t h i st h e s i s t r i e st o c o m p a r ea n da n a l y z et h et h r e em a i nv i e w p o i n t so ff o u rn o t a r i z a t i o n n a t u r e ，n a m e l y , a d m i n i s t r a t i v ea c t s ，j u d i c i a lc o n d u c t ，d u a ln a t u r e ，t h u s c l e a r l ya f f i r m sa n ds u p p o r t st h en a t u r eo ft h en o t a r i z a t i o ns h o u l db ec i v i l a c t s ，a n df u r t h e rc o l l a t e sa n dp r o c e s s e so nt h ep i e c e m e a lc i v i la c t st of o r m m yo w n v e r i f i c a t i o ns y s t e m ，w i t haw i s ht op l a y i n gap r o m o t i n gr o l eo n i m p r o v i n gt h en o t a r i z a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：n o t a r yb e h a v i o r ；p u b l i cr i g h tb e h a v i o r ；c i v i lb e h a v i o r ； o v e r l a p p i n go fp u b l i cl a wa n dp r i v a t el a w 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 了谢 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：一3 彭c 日 期： 1 j 日i 】舌 2 0 0 5 年8 月2 8 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了 中华人民共和国公证法，该法于2 0 0 6 年3 月1 日起施行，这是我国公证制度 全面恢复的2 0 多年后终于有了一部公证自己的法律。相比原先公证暂行条例， 公证法有五大变化即：一是增加了办理公证的原则。这就是遵守法律和客观 公正。二是公证机构的性质更清楚、设置更合理。关于公证机构的性质，有三句 话，即“不以营利为目的，依法独立行使公证职责，独立承担民事责任”。公证机 构的设置要便于老百姓，而不以行政区划层层设立。三是公证员的素质更高，对 公证员的要求更规范。公证法规定担任公证员，应当具备下列条件：( 一) 具 有中华人民共和国国籍；( 二) 年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；( 三) 公 道正派，遵纪守法，品行良好；( 四) 通过国家司法考试；( 五) 在公证机构实 习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经 考核合格。此外，从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本 科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师，已 经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。公证法还规定了公证员的 权利，也规定的公证员的义务，并规定了违反义务的法律责任。四是公证的效力 更明确。经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实 的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。对经公证的以给付为内容并载 明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的， 债权入可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。五是对公证机构公证员的监管 更有力。司法行政部门的监督指导，加上公证协会的行业自律，公证法从多个方 面进一步完善了我国的公证制度。 但是，即便如此，目前我国公证体制也存在着不少的问题。一是公证机构的 性质定位问题。新的公证法虽然在上述五个方面做出了规定，但其仍在原有的公 证管理条例基础上进行修改而来的，对于公证机构的性质问题并没有解决。公证 法第六条：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、 承担民事责任的证明机构。 这里把公证机构定性为证明机构，但具体采用什么样 的组织形式没有规定，因为无论在学术上，还是在实践中对公证机构的组织形式 还存在争论，所以立法就规避了该问题。在公证法出台后，司法部副部长段 正坤在回答记者提问时也回避了该问题，只是说公证机构是证明机构。原先 ，法律出版社1 9 8 8 年版，第7 页 4 国家设立的专门公证机构取而代之，公证人成为国家最高权力机关任命或封建主 任命的公职人员。这时期的法国设立了国家公证处作为专门的公证机构，公证人 完全代替了代书人。1 2 7 3 年意大利出版了公证大全一书，对公证制度的健全 和发展起了重要的推动作用。1 8 0 2 年法国颁布了第一部系统、完整的公证法 规公证人法，规定公证人属于公务员，同时又允许其自由执业，使得法 国的公证人具有混合身份。一方面公证人是国家公职人员，由国家对公证人进行 管理，公证人的任命、退休、辞职等均要经司法部批准；公证人事务所的设立必 须考虑到全国各地的均衡；公证人的收费执行全国统一标准；司法部通过省法院 和上诉法院的检察官对公证人实施监督，监督主要针对公证人的财务和违纪行为。 另一方面，公证人不在国家公务员、司法人员序列，国家财政不支付公证人工资： 公证人的任命实行终身制，除非公证人触犯刑法或违反执业纪律，国家不干预公 证人执业；公证人对其业务活动给当事人造成的损失承担全部责任甄 。此后欧洲 各国先后采用了类似的公证制度。 英美公证制度起源于英格兰。英国公证制度典型的特点就是受教会管辖，这渊 源于欧陆国家早期的婚姻、继承、财产等事务受教会管辖的历史传统。当时教会 对整个社会有着广泛的管辖权，相应地形成了各种法律规则，如教会通过对婚姻 的管辖权，逐渐发展出关于婚姻的法律规则体系；通过对遗嘱的管辖权逐渐发展 出一种关于继承的法律规则体系；通过对教会对社会财产的管辖权逐渐发展出财 产法律体系等。此外，教会法院还寻求并获得了对于世俗契约的广泛管辖权。当 事人往往在其达成的契约中包括了一项“信义保证条款，强调教会契约法应得 到遵守。后来随着商业的发展，世俗公证人逐渐取代了教会公证人，办理涉及商 业的公证事务。由于英美法系的判例法传统，并无统一的公证法法规，公证人只 是一个很小的团体，公证服务的范围也非常狭窄。 在我国，公证制度也是由私证逐步演化而来的。西周时期，在民间一些土地 和房屋的买卖- 、立遗嘱、继承活动中，为使协议具有公信力，会在达成协议后， 请当地有名望的人士或亲戚邻里作为见证人。此后，证明人逐渐发展为具有公职 和公共权威的官员担任 。“公证一词首次在我国官方文件上出现始于清末。在 沈家本主持修定的大清民事诉讼律草案中出现了关于公证的规定，如作为证 叶自强：现代公证制度应用研究，中国民主法制出版社1 9 9 6 年版，第4 1 8 - - 4 1 9 页 常柏：法国公证印象，载中国司法) 1 9 9 9 年第5 期，第1 2 页 常柏：我们在法国考察会证，载中国公证2 0 0 4 年第1 l 期。 张文章主编：公证制度新论) ，厦门大学出版社2 0 0 5 年版，第8 9 页。 麻荣鸿、詹爱萍：公证之所以姓。公 ，载中国公证 2 0 0 1 年第3 期。 5 据的私证书以当事人签名或经过审判衙门或公证人认证者为限，有完全之证据力； 对书证为公证书的，应推定其为真证；受诉审判衙门对外国公证书应详细审查各 种情形做出真伪与否的判断。我国现代正式的公证制度是在辛亥革命以后逐步确 立的。1 9 3 5 年，中华民国政府以司法院名义颁布了中华民国公证暂行规则， 这是中国历史上第一部公证法律规范。社会主义公证制度是从1 9 4 6 年开始的， 当时的人民政府在东北解放区的哈尔、沈阳等地建立了公证机构，承办公证事物。 1 9 5 1 年，中央人民政府颁布了中华人民共和国法院暂行条例规定公证由市人 民政府和县级人民法院负责办理。1 9 8 2 年恢复重建公证制度，司法部规定在直辖 市、省辖市设立公证处，暂不设立公证处的市、县，公证业务由所在地的基层人 民法院设公证员或由审判员办理。随后，民事诉讼法、继承法等法律、法规和司 法解释对公证的职能、业务领域、法律效力等相继做出了规定。 1 9 9 3 年司法部根据党的十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制决 议的要求，着手启动公证体制改革。2 0 0 0 年7 月国务院批准司法部关于深化公 证工作改革的方案，进一步明确了公证改革的目标和任务。我国公证事业由此进 入了深化改革和全面发展的新时期。但由于改革的方式由点到面的试验式，公证 机构的性质我国目前的情况下就有三种：国有制、事业制、合伙制。这造成了对 于公证行为性质问题理论界一直是众说纷纭，这不仅影响了社会对公证行业的认 识，也影响了公证制度的发展。为了更好地理解公证行为，我们有必要对公证行 为的性质作出详细、具体的分析。 二、公证行为性质的争论及辨析 从总体来看，可以把关于公证行为性质的争论焦点划分为三类：一类认为公 证行为是国家行为，具有公权性；一类认为公证行为是私权行为，体现了民事主 体之间的平等性与意思自治性；第三类认为公证行为具有双重属性，既体现了国 家公权又反映了社会私权，“公证权作为一种特殊的权力，与传统的公权与私权 都不是一回事。它不是私法与公法的并存，而是两者相结合的综合状态 。 ( 一) 公权行为说 张晋藩主编：中国民事诉讼制度史 ，巴蜀出版社1 9 9 9 年版，第2 5 3 - - 2 5 4 页 江晓亮等：公证实务指南。中国社会科学出版社1 9 9 3 年版，第7 页 黄韬：公证权走出理论尴尬) 。载中国公证) 2 0 0 4 年第8 期，第4 5 页 6 主张公证行为是公权行为的理论方向有两个：一是认为公证行为是行政行为， 另一是认为公证行为是司法行为。公证行为是否具有行政行为或司法行为的特 性? 以下将以这两个方面作详细的分析。 1 、公证行为与行政行为 在公证法出台前，公证行为是行政行为几乎是行政法学界的通说，在司 法实践中因公证行为产生的纠纷也多由行政庭受理。这种观点认为，公证行为是 “通过国家公证机关来确认并宣告相对人的法律地位或权利义务是否存在的活 动，是行政确认的重要内容之一一。持这种观点的理由一般为：首先，从行政权 能上看，公证机构是法规授权行使证明职权的组织，虽然现在不再是是行政主体， 但是公证机构拥有法律授予的国家证明权，而国家证明权是一种行政权。公证机 构依行政权作出的行为理应是行政行为。其次，从特征与效果看，公证是应特定 的人申请，针对特定的事，由公证机构单方作出的行为，并间接地对当事人产生 行政法律效果，这与行政行为具有相似性。另外，经过公证的法律行为、有法律 意义的事实和文件是具有高度的真实性与合法性，非经严格的法律程序难以推翻， 而经过公证过的债务文书具有强制执行的法律效力，这些都同于行政行为的确定 性、执行性和不可随易变更性。 在我国未实行公证制度改革之前，公证行为是行政行为的说法并不存在异议， 而且从法律实践上看，各级法院也是把公证案件作为行政案件来处理，但是随着 公证改革以后，公证行为性质已经发生了很大的变化，如果现在仍把它认为是行 政行为，体现行政行为的强制性和国家支配性，那么一方面与我国现实的公证法 律制度不符，另外一方面也不利于充分发挥公证活动在市场经济条件下应有的作 用。 ( 1 ) 行政行为的内容及特点 行政行为是行政主体在行政管理中行使行政职权、履行行政职责所实施的一 切具有法律意义、产生法律效果的行为 。行政行为与行政职权、行政职责是三位 一体的。行政主体和行政行为是行政职权的载体，判断一个行为是否是行政行为 首先应确定行为的主体的是否是行政主体，行政主体可以分为两类：一是行政机 关，另一是法律法规授权或委托的组织，无论是哪一类，行政行为必须是行政主 体所作的行为。其次，行政主体实施的行为并非都是行政行为，应区分行政主体 姜明安主编：行政法与行政诉讼法法律出版社2 0 0 3 年版，第1 3 8 1 3 9 页 肖登辉：我所理解的公证案件属性 ，载中国公证2 0 0 4 年第l 期，第5 3 页 王学辉、宋玉波等t 行政权研究 ，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 3 1 页 7 的行政行为与非行政行为。行政行为应与行政职责具有相关性，只有行政主体行 使行政职权，履行行政职责的行为，才是行政行为。 行政行为具有执行性、主动性、单方性和权责一致性。行政行为的执行性表 明行政主体职权活动的法律从属性，它要求行政主体依据相应行政法律规范的具 体规定，处理社会公共事务，履行管理职能。行政主体在实行行政行为时应受到 法法律法规的制约。因为“不受制约的权力却极易由于其反复而漠视正义与安全 的要求，这种反复无常使得法律无法衡量不同人的行为的法律后果 。“法律无 明文规定则为禁止一。行政行为的主动性是指行政主体在职权范围内依法行使国 家行政权力，落实国家法律法规的活动，具有主动性。行政行为的主动性是由行 政管理权的主动性决定的，如当社会出现违反行政法律法规的行为时，有关的行 政管理机关必须主动查处，纠正违法行为，保证社会的安定有序。当然，行政行 为的主动性也并不是绝对的，并不是说所有的行政行为都应由行政机关主动进行， 部分的行政管理活动是由行政相对人主动提出，行政主体根据行政相对人的申请 才能作出相应的行政行为，如行政许可。权责一致性要求行政主体在履行行政责 任的时候应承担因行使权力给行政相对人带来利益损害赔偿责任。行政权是一种 国家权力，国家权力的一个明显的特征就是其职权性和职责是紧密联系在一起的， 这不同于公民权利，不具有可选择性或放弃性，行政主体没有按照法律的规定行 使职权就应当承担相应的法律责任。 ( 2 ) 公证行为不具有行政行为的性质 从上文的介绍中我们可以知道目前对行政行为的定义主要是从主体、内容和 法律效果三个方面来界定的。由于行政主体既可以是国家的行政机关，也可以是 通过授权或委托的社会组织，所以从主体上分析一种行为是否是行政行为的意义 并不是很大，因此本文试从行政职能、行为内容及行为的效力三个方面来作分析。 首先，行政一词来源于拉丁文a d m i n i s t r a r e ，有执行、管理之意。我们通常所 讲行政行为是从国家管理社会这个角度上来理解的。行政主体行使行政职权，履 行行政职责的行为，既是一种执行法律的行为，也是一种管理社会的行为。而公 证的主要任务是“应公民、法人或者其他组织的申请，对没有争议的法律行为、 法律事实和具有法律意义的文书，依照法定程序审查确定后，对其真实性和合法 性作出书面证明 。显然，公证行为不具有行政管理的职能，其目的不在于对社 会进行管理，而在于为社会提供一种“服务 ，保护公共财产、公民的人身、财 【美l 埃尔曼：比较法律文化 ，贺卫方、高鸿钧等译，三联书店1 9 9 0 年版，第9 3 页 时显群、宁艳岩主编：律师和公证学 ，重庆大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 3 页 8 产权利和利益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场经济秩序。公证行为与行政行为 职能存在根本的不同，不应该把它列为行政的范畴。 其次，行政行为的内容是行政主体作出的、对行政管理相对人的权利和义务 产生了具有法律意义的处理和决定。行政行为的内容十分广泛，根据行政行为对 相对人影响及引起的法律后果的不同，可以把行政行为的内容分为四类：其一是 赋予或剥夺权利或权能，如行政许可；其二是设定或免除义务，如纳税；其三是 确认行政行为相对方的法律地位和行为的合法性，如行政确认；其四是赋予特定 物以法律性质，如确认某古建筑为文物保护单位。公证行为的内容与行政行为有 着根本的不同，其表现在：第一，公证行为并不是行政主体单方面作出的，不具 有单方性。当事人享有是否申请公证的自主权利，公证行为的启动只能依据当事 人的申请，公证机构和公证人都不能主动地“依职权 对某一事项要求当事人作 出或不作出某种行为。第二，公证行为并没有改变相关的法律事实。在公证必须 依申请而不同于一般的行政行为的说法上存在着一种反对的意见，即行政许可也 是行政机关依申请而作出的，公证行为的依申请性并不能否定公证行为的行政行 为性质。对于这种观点的反驳，本文认为行政许可同公证行为虽都是依申请而作 出的，但是两者的法律后果是不相同。行政许可指的是“行政机关应行政管理相 对入的申请或请求，依照法律、法规规定，通过颁发许可证、执照、或批准等形 式，赋予其从事法律、法规一般禁止事项的权利和资格的具体行政行为 。行政 许可是一种“赋权”行为，也就是说在没有进行行政许可前，行政管理相对人是 没有相关的权利或资格，而申请人在申请公证机构对某项事务进行公证前，这项 事务所包含的法律关系是已经存在的，如遗嘱，在公证前此项遗嘱已经具有了法 律上的效力。公证的作用在于“证明 法律行为或文件的真实性与合法性，而并 不“创设”某种权利或义务。 再次，公证行为具有不同于行政行为的效力 所谓行为的效力就是行为所产生法律后果。行政行为的效力在理论上大体可 以先定力、确定力、拘束力和执行力。行政行为的先定力是指行政行为一经作出， 就应当推定其为合法有效，行政相对人必须服从，除非经有关机关以法定程序予 以变更或者撤销以外。行政行为的先定力体现了行政行为的单方意志性，即行政 机关作出某种行政行为，无须征得行政相对人的同意，行政行为也不会因相对人 的否定而不成立。确定力又可以称为“不可变更力一，即行政机关非经法定程序 张世信主编：行政法总论 ，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第1 0 6 - - 1 0 9 页 张世信主编：行政法总论) ，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 5 页 9 和法定理由，不得随意改变行为的内容；行政相对人不得随意请求改变行政行为 的内容。行政行为的拘束力指的是行政行为作出后，行政行为的内容对行政主体 和行政相对人均具有法律约束力。行政行为的执行力是指行政机关作出行政行为 后，依法有权采取一定的强制手段使行政行为的内容得到实现。行政行为的四种 效力相互联系，缺一不可。 相比行政行为，公证行为的效力主要体现在三个方面，即证据效力、法律行 为成立要件的效力和强制执行力。公证的事项经当事人申请是可以改变或撤销 的。因此公证行为不具有行政行为的先定力、确定力和拘束力。在执行力上，公 证行为与行政行为虽然在表述上具有相同性，但是区别也是明显的。公证机构只 能对追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，可以作出强制执行公证书，交给债 权人由债权人向有管辖权的人民法院申请执行。由此可见，公证机构并不主动申 请法院执行债权文书，这与行政行为的主动性不相符。另外即便债权文书交由法 院申请执行的过程中，只要双方当事人协商一致，也可以撤销。因此，从行为效 力上看，公证行为似乎比一般行政行为更为温和，体现当事人的自愿性和公证机 构的中立性。 ( 3 ) 公证行为不同于行政确认 把公证行为列为行政确认范围之内是目前坚持公证行为是行政行为的落脚 点。坚持这种观点的人认为行政确认是行政机关依法对行政相对人的法律地位、 法律关系或有关法律事实进行鉴别，给予确认、认可或证明并予以宣告的具体的 行政行为。行政行为依具体的范围可以分为公安行政确认、民政行政确认、劳动 行政确认、卫生行政确认、行经济政确认、司法行政确认。司法行政确认主要就 指的是公证行为圆。 公证行为属于行政范围只不过是对原有的公证制度属性的证明，在现有的制 度下，我们应对此进行重新认识。行政确认是种羁束性的行政行为，行政机关在 确认时只能严格按照法律规范和技术规定进行，没有或很少有自由裁量的权力。 行政确认的对象一般是不确定的或有争议的事项，如交通事故责任确认，而公证 行为的对象一般是确定的、没有争议的，如证明收养关系。收养关系的确认是行 政确认，因此确认之前收养关系的存在与否是不确定的，证明收养关系只是在收 养关系被有关的行政机关确认后，公证机构对其合法法、真实性作出一项证明。 2 、公证行为与司法行为 时显群、宁艳岩主编：律师和公证学 ，重庆大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 4 - 2 2 6 页 张世信主编：行政法总论，复旦大学出版社2 0 0 2 年版。第1 6 11 6 6 页 1 0 主张公证行为是司法证明权认为公证制度是国家设立的一种预防性司法制 度，是通过对非争议、非诉讼的既存事项，依法进行真实、合法性的判断性证明， 从而达到预防纠纷，保护当事人合法权益的目的。持这种观点的理论从“大司法” 的角度，认为“公证、调解、仲裁、诉讼、执行”是一个完整、系统的体系，公 证是司法行为的一个环节，认为公证是一项程序性法律制度。本文认为公证行为 不是司法行为，不具有司法行为的属性。 ( 1 ) 司法行为的内容及特征 我国法律文件中并没有对什么是“司法权下过明确的定义，因此在理论界 对司法权存在不同的理解，主要有这种几种观点：广义司法权说，认为司法权是 指审判机关、检察机关、司法行政机关以及律师、公证、仲裁、人民调解等司法 组织在办理诉讼案件和非诉讼案件过程中所享有的权力。中义司法权说认为司法 权是公安、检察和审判机关等国家司法机关在司法活动过程中代表国家行使的权 力。狭义司法权说。这种观点认为司法权是法院的审判权和检察院的检察权。目 前法学界占主导地位的是狭义司法权说。“在我国，按照现行法律体制和司法体 制，司法权一般包括审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检 察院行使，因此，人民法院和人民检察院便是我国的司法机关，也即我国法的适 用主体。在日常生活中，一些人甚至一些领导人经常将公安机关，甚至包括司法 行政机关也称为司法机关，所谓公、检、法、司，实际上不符合我国现行法 律体制和司法体制，是对司法机关的一种不正确的理解 。司法权是国家权力中 一种，实质上就是国家权威裁判权。 司法权同其他国家机关或社会组织法律、实现法律的权力相比具有以下特性： 第一，被动性。“从性质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推 动它。向告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就 加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、 调查非法行为和纠察事实 。司法行为的被动性体现在司法程序的启动和法院裁 判的范围都须限定在当事人的申请基础上。第二，中立性。司法行为的中立性是 实现司法公证的必然要求。司法中立性要求法院和法院的在作出裁判时，不受其 他因素，包括政府、政党、新闻舆论的影响。“法官除了法律便没有其他的上司 钱广庆：公证权力的司法属性，载中国公证 2 0 0 4 年第3 期，第2 9 页 张文显主编：法理学法律出版社1 9 9 7 年版，第3 6 5 页 【法】托克维尔：论美国的民主) ( 上卷) ，董果良译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第1 1 0 - - 1 1 1 页 1 1 。第三，终局性和权威性。司法的目的就在于“定纷止争 ，解决社会矛盾，维 护社会秩序。司法机关在裁决任何案件之后，都会作出一项最终的裁决方案，并 以国家权力保证案件处理结果得以实现。 ( 2 ) 行政行为不具有司法行为的特征 公证行为与司法行为存在着一定的相似性。从制度设计上看，公证制度的目 的就是为了预防纠纷的发生，“公证是提早介入民事活动和经济活动一种法律手 段，成为预防纠纷，减少纠纷，维护社会主义市场经济秩序，促进社会安定团结 的第一道防线” 。法国公证法把公证制度定位为“辅助性司法活动”，德国法也指 明公证是为了“预防纠纷而设置，并把公证人同遗产法院、登记法院、民事登 记局一起列入德国司法预防体系。另外，拉丁公证国家还赋予了某些公证文书具 有强制执行力，、对法院的法官具有拘束力。我国公证法第3 7 条规定：对经公证的 以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或 者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。公证机构或 公证人员在作出公证文书的之前必须对要求公证的事项进行查明，因此有人称公 证行为同司法行为一样，同是运用法律进行判断的行为。 但是，从公证行为与司法行为具有相似性而得出公证行为就是司法行为的观 点是偏颇的。公证行为与司法行为差别是明显的。其一，任务不同。公证证明行 为是在民事纠纷发生前，通过对法律行为、有法律意义的文书和法律事实确认真 实性、合法性的活动，保护公民和法人的合法权益，起到预防纠纷，减少诉讼的 作用。而司法行为是在当事人发生民事权益争议以后，通过对案件的审理，正确 地认定事实和适用法律，以确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，维护当 事人的合法权益。其二，方式不同。公证行为与司法行为的所依据的法律程序是 不相同的。公证机关的证明活动，是按照法律规定的公证的特有的程序进行。而 司法行为则是按照民事诉讼法规定的民事诉讼程序进行。其三，效力不同。公证 机关的证明活动，只是对没有发生争议的民事法律行为、有法律意义的文书和事 实的真实性、合法性予以确认，赋予其法律上的证明力，而不能变更或消灭某种 法律关系。而司法行为是对当事人争议的民事法律关系予以确认或变更，做出终 局裁判，以达到解决纠纷目的，并以国家强制力保证裁判的实施。 马克思恩格斯全集 ( 第l 卷) ，人民出版社1 9 5 6 年版，第7 6 页。 时显群、宁艳岩主编：律师和公证学，重庆大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 4 页 1 2 由此可见，公证行为不同于司法行为，它的活动范围主要是在非诉领域，所 起的是预防纠纷的作用。司法权是以解决纠纷而存在的，只有在解决纠纷的过程 中方能彰显自身的存在意义。那种认为公证行为是一种判断行为，而把公证行为 认为是司法行为的观点没有看到司法权的特点，而且也混淆了种属之间的关系。 ( 3 ) 公证的效力不同于司法行为的效力 公证的效力，是指公证证明在法律上所起的作用和效能，它是通过公证书的 效力得以体现的。公证的效力，按照学界的说法主要有四种，第一为证据效力。 即经过公证证明的法律行为、其他有法律意义的事实和文书，审判机关、行政机 关、仲裁机构、登记部门应当作为认定事实的根据；第二为成立效力。即法律、 法规、规章规定或者当事人约定应当公证的事项，必须经过公证才能生效。公证 证明是法律关系确立、变更或者解除的依据，未经公证，不得对抗第三人，由此 产生的纠纷当事入应当承当相应的法律责任。第三为强制执行效力。即债务人不 履行或者不完全履行公证机构赋予强制执行效力的公证债权文书的，债权人可以 持原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当 执行。如债权文书确有错误，人民法院可以裁定不予执行。第四是域外效力。即 指公证机关出具的公证文书，按照国际惯例和双边协定，在我国主权所属的领域 以外的国家或地区发生法律和证据效力。 但是由于公证机关与审判机关的性质不同，因此，公证书的法律效力与司法 机关法津文书的效力相比，它有自己的特点：第一，公证文书的基本作用是证明 作用。这是由公证的本质决定的。公证书是公证机关经过对公证事项的审查，依 法制作的法律文书。公证事项经过公证机关依法证明并制作了公证书，就确认了 公证事项的真实性、合法性，也就产生了区别于一般文书的证明作用。第二，公 证书设立的目的是为了预防纠纷。进行公证的目的之一就是使公证事项具有公信 力，从而避免不必要纠纷的发生。人们不管是对法律行为的公证还是对合同的公 证，其出发点就在于一旦由公证机关依法制作了公证书，就对行为的相对人产生 了法律上的约束力，从而起到预防纠纷的作用。 肯定行政行为是公权行为的另外一个理由就是认为经过公证的债权文书具有 同法院裁判同样的执行力，是国家证明权的体现。公证的效力得到了国家权力的 认可，无须经过审判机关的再认可，即具有证明力和执行力 。这种基于公证权是 国家证明权从而得出公证权是公权的观点在当前的公证法学领域占据了相当重的 孙万胜：司法权的法理之维，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 7 页。 钱广庆：公证权力的司法属性) ，载中国公证2 0 0 4 年第3 期，第2 9 页 1 3 一部分地位。提出国家证明权，在否定公证行为是行政行为或司法行为方面起到 了一定的作用，但是“国家证明”这个概念并没有被严格的界定过，无论是行政 行为中还是在司法行为中都存在国家证明，因此，并没有解决公证证明与其他两 类证明的区别，因此构筑在“国家证明权”上的公证行为的性质并没有因提出国 家证明权这个概念而加以厘清，反而在一定程度上造成了对公证行为性质的曲解， 如认为持国家证明权是国家权力观点的人认为，公证机构行使是在国家授权的情 形下作出公证行为的，是对国家权力的运用，公证行为理应是公权行为。但是纯 粹的认为公证行为是公权行为的观点很难以解释我国目前公证法实施后把公 证机构定位为类似于法人的组织，有自己的名称、场所、开展业务必需的资金； 公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公 证机构承担相应的赔偿责任。为了解决这种悖论，很多人提出了双重性质说，以 下本文将对这种观点提出一点看法。 ( 二) 双重性质说 如上所述，双重性质说是为了调和公证行为的公权属性和制度设计上私权倾 向之间的矛盾而提出的，认为公证行为具有“双半性质，体现了官方性与民间 性的双重属性，认为公证机构既有类似于法人的一面，又受到国家行政干预；公 证人员不是国家公务员，但是其任职资格类似司法人员，数量由司法行政部门控 制；处罚方式与国家工作人员相似，包含警告、罚款、停职等，但是承担的是民 事责任：公证分自愿公证和法定公证。法定公证具有强制性，不允许当事人进行 选择，自愿公证由当事人申请启动，公证机构及公证人员没有主动权，也不能无 理拒绝当事人的申请要求。 认为公证行为一项公职行为的主要根据有：1 、大陆法系国家及拉丁公证联盟 国家大多认为公证人是“公务员”或执行公务的“公职人员 ，公证人由国家任 命，接受国家监督和管理，同时还有授受全国性或地方性行业组织的监管；2 、公 证人不得无理拒绝当事人的申请 。显然，认为目前把公证行为具有公职性并不是 从我们通常意义上来理解的。认为公证行为的具有公职性的观点大都从大陆法系 国家的相关规定出发来论证的，而这些国家规定的公职性人员较我国法律规定的 要广泛得多，如法国公务员包括中央政府、地方政府及其各自所属的公共事业机 构( 如学校、医院等) 编制内正式担任专职的工作人员。在法律概念上法国公务 任羽潇：浅析我国公证的性质) ，载中共太原市委党校学报) 2 0 0 6 年第3 期，第5 7 5 9 页 黄花：浅析公证行为的性质) ，北京大学2 0 0 5 年硕士研究生学位论文 1 4 员分为国家公务员、地方公务员和医护公务员，它包括中央政府和地方政府各机 关各部门从事行政管理事务的常任工作人员、外交人员、教师、医务人员等。同 样德国的公务员的范围也十分广泛，除政府各部门官员外，学校、邮局、铁路等 公共服务部门的从业人员均属公务员。如果说把公共服务部门的从业人员也归为 公务员，那么在具体行为中行为的“公权”支配性似乎就不是很重要了，而更多 地是体现社会服务性质。 公职这一概念同“公务和“公益一一样具有不确定性，不同国家或地区的 不同时期，公职的概念是不相同的。在我国台湾地区，依据“司法院”大法官释 字第4 3 号解释，“宪法”第1 8 条所称之“公职”包括各级民意代表、“中央” 与地方机关之公务员及其他依法从事于公务者。我国澳门地区刑法第6 l 条关 于禁止执行公共职务的规定中的公共职务包括公务员担任的职务、其他公共资格 或公共当局许可或认可从事某种职业或业务。我国法律对什么是“公职”行为并 没有明确的法律规定，学理上一般把公职的理解为国家机关以及其他国有单位中 的具有公共性质的职务。 从我国法律规定来看，通常意义上的公职人员是指公务员、事业单位从事公 职的人员以及国有企业的领导等，因此从这个概念上理解，公证人员并不都是公 职人员，因为，目前我国的公证机构存在着三种形式：原有国家机关形式、改制 后的事业单位形式和部分合伙形式。因此，从这个意义上看，公职性不应该是我 国公证行为的性质之一，即便以后公证机构统一改为事业单位，公职性也不是其 性质。公证行为具有公共服务性，公证行为是经过国家确认的公证机构和公证人 员行使国家证明权的活动，是为社会提供“公信力产品 的行为，这就如同为社 会提供公共服务的事业单位一样，即便在提供的服务的过程中具有公权性，代表 着国家的利益，但是其和接受服务的主体之间仍然是平等的民事主体之间的关系。 因此，鉴于我国对公职定义不同于其他国家，我们不应仅从字面上理解公证行为 的性质，双重行为说是不可采信的。 因此，双重性质说认识到了公证行为具有公共服务性，也肯定了公证行为的 民事行为性质，但是它仍没有走出公证行为属于行政权行为或司法权行为的窠臼。 。现代公证制度中，在公力证明( 实现间接管理社会的有效手段) 的意义上说， 公证确有公权性质，但就具体的公证行为而言，公证机构或公证人与当事人之间 属于平等主体的民事法律关系 ，公证行为的性质应为民事行为。 柳砚涛：公职权初探 ，载法学论坛 2 0 0 3 年第4 期，第1 0 8 页 张文章主编：公证制度新论 ，厦门大学出版社2 0 0 5 年版，第3 4 页 1 5 ( 三) 民事行为说 行政行为说、司法行为说都着眼于公证的公权力角度，对民事性关注得很少。 双重属性说看到了公证的行为的民事性， 司法行为与民事行为两类性质简单加工， 但也只是对公证行为性质中行政行为或 并没有看到公证的本质。认为公证行为 是民事行为的理由有：l 、公证是一种为当事人个人利益服务的有偿服务行为。人 们基于信任，委托公证人进行代理活动，公证人为当事人民商事务提供智力帮助 并收取一定的费用。公证人与当事人之间是典型的商业交换关系，是平等自愿的 民事代理行为。2 、公证是一种市场行为，遵循市场的意思自治、等价交换以及供 求规则。它的产生是为满足社会对保障交易安全、降低交易成本的需求，它的发 展也取决于市场。3 、公证起到了居中联系的作用，是社会、经济活动中的法律桥 梁和纽带。 ； 民事行为从新的角度阐释了公证在社会生活中作用，具有重大的意义。但是， 从目前来看，民事行为说并没有形成自己的体系，更多是体现在学者的只言片语 中。为了更好地说明公证行为的民事性，将其形成体系，本文将在下一章中详细 阐明。 吴俐：公证案件属性的法理分析，载中国公证 2 0 0 3 年第l 期，第3 3 - - 3 4 页 1 6 第二章公证行为性质的厘清 公证行为性质与公证权 从我们之前对公证起源的分析可以知道“公证一这个概念是相对于私证而言 的，是从私证发展而来的，体现了国家公权对社会私权的干涉。诚如恩格斯所说： “随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关公共权力，即国家 。“国家决不是从外部强加于社会一种力量。它是从社会中产生但又自居于 社会之上并且日益同社会脱离的力量：。随着国家权力的扩大，公证这项行为从 中世纪以来一直为国家行为所垄断：公证机构由国家根据社会需要而设立，公证 人员由国家任命，并接受国家的监督。公证权的公权性浓厚，如法国、德国等国 家就把