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高校被诉案中的特别权力关系研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师； 宪法学与行政法学 行政法学 田召海 周卫昕 在我国走向法治的进程中，高等学校治理中的法律问题凸显，高校屡屡走上了 法院的被告席。在案件的背后所隐藏的是一系列的法律问题，如特别权力关系理论 的价值问题、高校与学生之间的法律关系问题、学校的法律地位问题、司法审查与 学术自由之间的关系问题等等。 在第一章中，本文首先介绍了传统特别权力关系理论。传统特别权力关系理论 产牛于德国，其基本特点是不适用司法保留，并且排斥司法审查。在向日本和我国 台湾地区的传播过程中，该理论的适用范围又得到进一步的扩大。 第二章介绍的是对传统特别权力关系理论的质疑、突破与发展，也就是经修正 的特别权力关系理论。自第二次世界大战阻后，随着法治国原则和人权保障理论的 冲击，传统的特别权力关系理论因其漠视行政相对人基本权利而遭到了广泛、激烈 的批判。各国纷纷对该传统理论进行了改造，其中最具代表性的还是德国。有两种 理论影响深远，一是乌勒( ule ) 教授于1 9 5 6 年提出了著名的基础关系与管理关 系理论，将基础关系从特别权力关系中剥离，使特别权力关系的范围大为缩小。二 是德国联邦宪法法院通过司法判例提出来的“重要性”理论，它对基本人权的保障 范围更为宽泛，使法律保留原则适用于特别权力关系，给了传统特别权力关系理论 以致命一击。日本与我国台湾地区也大致走了与德国相同的路线。 第二章丰要探讨了特别权力关系理论在我国大陆的引进问题。在我国，虽然没有 特别权力关系之名，却有特别权力关系之实。在我国民主法治建设的现阶段引入修 i i 正后的特别权力关系理论是具有现实意义和存在基础的。 第四章分析的是高校的法律地位。我国法律将高校定位于事业法人，司法实践 中将其定位于“法律、法规授权的组织”，但因为两种说法都有缺陷，故本文认为应 借鉴国外理论，将其定位于“公务法人”。 第五章研究的是高校与学生之间的法律关系。我们认为，高校与学生的法律关 系，既不是普通的民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的公 法关系。 第六章探讨的是如何让司法的阳光照耀学术的殿堂。提出了如下的设想：借鉴 国外的重要性理论；明确规定高校的公务法人地位；引入正当程序原则；法院的受 案范围有限，兼顾尊重学术自治权；司法也要对学校的规章制度适当审查等。 关键词 特别权力关系基础关系经营关系重要性公务法人 正当程序 1 1 1 t h er e s e a r c ho nt h ee x t r ap o w e rr e l a t i o ni nt h ec a s e s o ft h ei n s t i t u t i o n so fh i g h e rl e a r n i n g t h ea b s t r a c to fm a s t e r st h e s i s s p e c i a l t y ：c o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w a u t h e r ：t i a nz h a o h a i t u t o t ：z h o uw e i x i n d u r i n gt h ep r o c e s st ot h er u l eo fl a wi nc h i n a ，t h el e g a lp r o b l e m s i ng o v e r n i n gt h ei n s t i t u t i o n so fh i g h e rl e a r n i n ge m e r g e t h ei n s t i t u t i o n s o fh i g h e rl e a r n i n ga r es u e da g a i na n da g a i n as e r i e so fl e g a lp r o b l e m s a r ec o n c e a l e di nt h ec a s e ss u c ha st h ev a l u eo fe x t r ap o w e rr e l a t i o n ，t h e r e l a t i o nb e t w e e nt h ei n s t i t u t i o n so fh i g h e rl e a r n i n ga n dt h es t u d e n t s t h e l e g a ls t a t u so ft h ei n s t i t u t i o n so fh i g h e rl e a r n i n g 。t h er e l a t i o nb e t w e e n t h ej u d i c i a lr e v i e w , a n ds oo n i n t h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h et r a d i t i o n a le x t r a p o w e rr e l a t i o nt h e o r y , w h i c ho r i g i n a t e df r o mg e r m a n y i t sb a s i cf e a t u r e i st h a ti u d i e i a ir e s e r v a t i o nd o e s n ta p p l yt oi ta n di u d i c i a lr e v i e wi s e x c l u d e d d u r i n gt h ep r o c e s st oj a p a na n dt a i w a nd i s t r i c t i t sa p p l y i n g s c o p ei se n l a r g e dg r e a t l y t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e st h eo p p u g n i n g ，t h eb r e a k t h r o u g h a n dt h ed e v e l o p m e n tt ot h ee x t r ap o w e rr e l a t i o n w h i c hw ec a nc a l l m o d i f i e de x t r ap o w e rr e l a t i o n s i n c ew w i i ，w i t ht h ei m p a c t i n go ft h e p r i n c i p l eo ft h er u l eo fl a wa n dt h et h e o r yo fh u m a nr i g h tp r o t e c t i o n ， t h et r a d i t i o n a le x t r ap o w e rr e l a t i o nw a sa n i m a d v e r t e dw i d e l ya n d f i e r c e l y b e c a u s ei t d i s r e g a r d e dt h e b a s i c r i g h t s o fa d m i n i s t r a t i v e o p p o s i t es i d e m a n yc o u n t r i e sm o d i f i e dt h et r a d i t i o n a lt h e o r y , a m o n g w h i c hg e r m a n yw a st h em o s tr e p r e s e n t a t i o n a l t w 0t h e o r i e sh a d f a r - r e a c h i n gi n f l u e n c e ，o n ei sb a s i cr e l a t i o na n dg o v e r n i n gr e l a t i o n t h e o r yp u tf o r w a r db yp r e f e s s o ru l ei n1 9 5 6 w h i c hp e e l e d0 f ! fb a s i c r e l a t i o nf r o mt h ee x t r ap o w e rr e l a t i o na n dl e s s e n e dt h ea p p l y i n gs c o p e g r e a t l y t h es e c o n di s t h es i g n i f i c a n c et h e o r yp u tf o r w a r db yt h e g e r m a n yf e d e r a li n s t i t u t i o nc o n r tv i aai n d i c i a le a s e s ，w h i c hh a d w i d e rp r o t e c t i n g s c o p eo f t h e b a s i ch u m a nr i g h ta n d a p p l i e d t h e p r i n c i p l eo fi u d i c i a lr e s e r v a t i o n i tg a v eaf a t a lb l o wt ot h et r a d i t i o n a l e x t r ap o w e rr e l a t i o n j a p a na n dt a i w a nd i s t r i c tt o o kt h es a m er o u t e a p p r o x i m a t e l y t h et h i r dc h a p t e rm a i n l yd i s c u s s e st h ea d o p t i n gi s s u e i nc h i n a ， t h en a m eo fe x t r ap o w e rr e l a t i o nd o e s n te x i s t , b u tt h ef a c to fi td o e s e x i s t t oa d o p tt h et h e o r yo fm o d i f i e de x t r ap o w e rr e l a t i o nh a si t s r e a l i s ms i g n i f i c a n c ea n de x i s t i n gf o u n d a t i o ni nt h ec u r r e n tp e r i o do f t h e c o n s t r u c t i o no f t h ed e m o c r a c ya n dt h er u l eo fl a w t h ef o u r t hc h a p t e ra n a i y s e st h el e g a ls t a t u so ft h ei n s t i t u t i o n so f h i g h e rl e a r n i n g t h el a wp i t c h e si tt oe n t e r p r i s ej u d i c i a lp e r s o n ，t h e c o u r tp i t c h e si tt o “a u t h o r i z e do r g a n i z a t i o nb yt h el a w a n dt h es t a t u t e ” c o n s i d e r i n gt h ed e f i c i e n c yo fb o t hp a r l a n c e s ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tw e s h o u l db o r r o wt h eo v e r s e a st h e o r ya n dp i t c hi tt o “o f f i c i a li u d i c i a i p e r s o n ” t h ef i f t h c h a p t e rr e s e a r c h e s t h e i e g a lr e l a t i o n b e t w e e nt h e i n s t i t u t i o n so fh i g h e rl e a r n i n ga n dt h es t u d e n t s w et h i n k t h a tt h e r e l a t i u nb e t w e e nt h e mi sn e i t h e rc o m m o nc i v i lr e l a t i o u ，n o rc o m m o n a d m i n i s t r a t i v er e l a t i o n b u tap u b l i cl a wr e l a t i o ne o n t a i n st h ef a c t o ro f t h ee x t r ap o w e rr e l a t i o n t h es i x t hc h a p t e rd i s c u s s e sh o wt oi e tt h es u n s h i n eo fi u s t i c er e t i n t ot h ep a l a c eo fl e a r n i n g t h ea u t h o rp u tf o r w a r df o l l o w i n gs o l u t i o n s ： t ob o r r o wt h eo v e r s e a ss i g n i f i c a n c yt h e o r y ；t od e f i n i t u d et h eo f f i c i a l j u d i c i a lp e r s o ns t a t u so f t h ei n s t i t u t i o n so fh i g h e rl e a r n i n g ；t oa d o p tt h e d u ep r o c e s sp r i n c i p l e ；t ol i m i tt h es c o p eo ft h 。ec o u r t s a c c e p t i n gc a s e s a n dt a k e t h er i g h to fl e a r n i n g s e i f - g o v e r n i n gi n t oc o n s i d e r a t i o n ；t h e c o u r ts h o u l dr e v i e wt h er u l e sa n dt h es y s t e mo f t h ei n s t i t u t i o n so fh i g h e r l e a r n i n g ，e t e 【k e yw o r d s l e x t r a p o w e rr e l a t i o n ，b a s i cr e l a t i o n ，g o v e r n i n g r e l a t i o n ，s i g n i f i c a n c e ，p u b l i cl e g a lp e r s o n ，o f f i c i a lj u d i c i a lp e r s o n ，d u e p r o c e s s v 高校被诉案中的特别权力关系研究 导言 近年来，学生因不服学校所作出的各种处理决定而将学校告上法庭的案例不 断出现，其中影响较大的有田永案1 和刘燕文案2 。事实上，高等学校( 本文仅指 公立高等院校3 ) 被推上被告席的案例远不止这两例。这些案件发生后，社会各 界对此反映强烈，对于诉讼结果，司法界与学术界都表现出了十分强烈的关注。 作为法学研究者，我们所关心的并不仅限于案件的结果，还有在这些案件后面所 隐含着的法学理论，如特别权力关系理论的价值问题、学校的法律地位问题、高 校与学生之间的法律关系问题、司法审查与学术自由之间的关系问题，等等。本 文试对这一现象进行研究，即运用行政法的基本理论对以上问题进行探讨，从而 为解决同类案件提供一些思路。通过各个案件，人们认识到，无视学生的权利主 体地位、侵犯学生权利的原因，更多的是受传统特别权力关系理论支配所致。因 此本文将首先从特别权力关系理论谈起。 第一章传统的特别权力关系理论研究 。1 9 9 6 年北京科技大学学生田永参加电磁学的补考，园在考试中途去厕所时，随身携带的纸条掉出，被 队定为考试作弊，并受到退学的处分。但学校没有直接向永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也朱给 l i i 永小埋退学下续。h 】，k 继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动、完成r 规定的 学业。九1 9 9 8 年临近毕业时，学校以l u 永不县备学籍为由，拒绝颁发毕业证、学位证和办理毕业派遣手续。 l i l 水酞为自己符合大学毕业生的法定条件，学校拒绝颁发两证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起 行政诉讼。法院经审理，作出原告畦诉的判决。北京科技大学币服，提出上诉，中级人民法院作出维持原 判的终审截定。 刘燕文原系北京大学的博士研究生，在其毕业申请学位时通过丁博士学位论文答辩委员会的评审和北京 人学学位委员会i 乜予学系分会的评审，但未能通过北京大学学位委员会的审查。北京大学根据1 9 9 6 年1 月 2 4i l 北京人学学位委员会的评审结果，决定不授予刘燕文博士学位，只发给刘燕文博上结业证书。刘燕文 陋l 此多次向系校等有关部门查询来获得博士学位的原因，并向国家教育委员会反映情况，均未获得答复。 他十1 9 9 7 年向法院起诉，但法院以“尚无此法律条文”为由拒绝受理1 9 9 9 年7 月北京市海淀区人民 法院受埋丁，该案。一审法院经过审理后判决：责令北京大学撤销不授予刘燕文博士学位的决定：责令北京 人学给刘燕文颁发毕业证书：责令北京大学博士学位评审委员会重新审议是否授，刘燕文博士学位。一审 判决公布后，北京大学不服，提起上诉。二审法院撤销了一审法院的判决。 3 对十公扛大学和私立大学是否应加以区分，国外学者对此有各自的看法。英围行政法教授韦德认为，如 果人学是依法规设立的可以将它作为法定公共机构对待，归入行政法的范畴；如果只是依章程或私自设 讧的，则小属于行政法的范畴，学生针对这种大学的权利便取决于契约。( 英】威廉韦德：行政法，徐 炳等详，中固人雨科全书出版社1 9 9 7 年版，第2 2 0 页。) 在日本，1 9 7 0 年后，学者们认为将公立火学与私 人学对学生们的法律关系加以区别，并不台理，认为二者与学生问的法律关系均属一种“扯学契约关系”。 ( 【中固青湾】殷永洪：从学生地位论大学法之修正，载人学法研讨会论文集，东旯大学法学院1 9 9 8 年版第1 3 5 贝。) 第一节传统特别权力关系理论 一、特别权力关系理论的产生 特别权力关系是大陆法系行政法学上的一个特有概念。它产生于1 9 世纪后 期的已经走上资本主义道路，开始法治进程、却仍是君主立宪时代的德国。早在 1 7 9 4 年，普鲁士一般邦法就把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来，从国 家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。该法明确规定：“军人和公务员 除了尽一般下属义务之外，并对国家元首负有特别忠贞和服从义务”，显示出公 务员和军人隶属在一个特殊情况下而非一般国民可比。4 当时德国行政法的发展 处于“警察国时期”，强调“一切国内行政，由享有不确定强制权的中央领导掌 握。它与一般权力关系相对应，共同构成了行政法律关系的一种基本分类。特 别权力关系理论是为说明君主与其官僚之间的统合关系而设的。一般认为特别 权力关系由德国学者拉班德( p a u ll a b a n d ) 建立理论之雏形，而由奥托迈耶 ( o t l ；om a y e r ) 集其大成，树立完整之理论体系。6 拉班德是1 9 世纪后半叶德国著名的公法学者，他首先使用“特别权力关系” 的概念，并提出主体封闭说。他以中世纪领主与家臣问之关系阐明官吏对国家的 服务义务，认为官吏与国家间成立以忠诚与服从为主要内容之公法契约，依此契 约，官吏负有特别之服从、忠诚、勤务等义务，国家则负有保护与支给俸给之义 务，倘官吏违背其义务时，即应受惩戒处分。因此，行政主体拥有权力和行政相 对人自愿加入是构成特别权力关系的基本要素和基本特征。i 这一主张奠定了特 别权力关系理论的基础，亦提供了官僚制度的理论根据。他在德意志帝国之国 法一书中，指出公民对国家所发生的勤务义务有三种情形：一是基于私法上雇 佣、委任或承担契约而发生的勤务义务：二是基于权力关系，非由当事人自由意 思决定而发生的勤务义务；三是前述第一、二种情形的混合而产生的勤务义务， 此即一方面因当事人自由意愿而成立，他方面所生内容则为权力关系的情形。他 认为法律关系仅存在于主体和主体之间关系，也就是人民与人民之间，或者国家 4 蔡震荣： f 政法理论与基本人权之保障，台湾五南幽书出版公司1 9 9 9 年版，第5 页。 、 德1 汉靳沃尔天、奥托- 巴霍夫、罗尔夫施托贝尔：行政法( 第一卷) 。商家伟译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第7 0 页， 6 翁岳生：论特别权力关系之新趋势，载行政法与现代国家台湾大学法学从书编辑委员会1 9 9 0 年 版，第1 3 2 砸。 7 曼庚：行政法之理论畸实用，三民书局股份有限公司1 9 9 6 年版，第1 9 3 页。 与人民之i 训：而国家是一个封闭而不可分割的主体，因此国家对于公务员的指示、 命令以及内部的一切规范，是为行政主体之运作而产生，并不发生外在的法律效 力。由此主体封闭说而产生了内部和外部规范之分，外部规范即是规范公民之间 以及国家与公民之间的关系，其范围即等于实质的法律，也就是在君主立宪下宪 法保留给立法机关制定法规范的权限。而行政内部规范的制定权则属于行政权， 它不属于法律的范畴，也不适用法律保留原则，当然也排除司法审查， 8 这又称 为“行政保留”。 德国行政法学鼻祖奥托迈耶进一步将特别权力关系的主体封闭学说联结起 柬，主张所谓“志愿不构成侵害之说”，认为“基于维护行政之功能和目的以及 国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人 的自由权利，而特别权力关系由此产生”。9 既然是自愿放弃，就无所谓侵害可言。 迈耶认为，国家对人民的一般普通性的综合关系是一种大的权力关系，而在狭义 方面尚可成立另一种权力关系即特别权力关系：“为达成公行政之特定目的，使 所有加入所定特别关系的人民处于比一般人更加从属的地位”，包括：( 1 ) 公法 上之勤务关系：( 2 ) 营造物的利用关系；( 3 ) 特别监督关系，如受海关及税务机 关监视之人。特别权力关系产生之原因，有因法律规定采取之措施，亦有出于自 愿或由纯事实行为而发生，其理论为：( 1 ) 特别权力关系中的人民比一般权力关 系人民更加附属，具有特别的服从义务；( 2 ) 相对人无主张个人自由的余地，自 由受到特别限制；( 3 ) 强调行政权之自主性，不受法律保留原则的约束，在特别 权力关系中行政机关虽无法律授权亦可自由为各种有效指令，相对方具有绝对服 从的义务；( 4 ) 此种规章指令与行政处分有别，仅约束相对人，不约束行政机关， 并不得为争讼对象。总之，迈耶认为特别权力关系是一种特殊公权力之发动，排 除依法行政、法律保留的原则，行政主体行使一定公权力时，得无具体的法规依 据而限制相对人之自由，干涉其权利，对于特别权力之内容不得作为争讼的对象。 由此，特别权力关系的特征“无基本权利”无法律保留”“无司法救济”， 三者环环相扣，互有关联，实际上形成了一个没有救济的空间，形成了所谓“无 3 汤德宗：公务员之权利保护与身份保障特别权利关系理论之检讨，载台大法律学研究所硕上 论文1 9 8 1 年版，第2 0 0 一2 0 l 页。 9 蔡震荣：行政法理论与基本人权之保障，台湾五南图书出版公司1 9 9 9 年版，第9 页。 ”翁岳生：特刖权力关系之新趋势，载行政法与现代法治圈家，台湾大学法学从书编辑委员会1 9 9 0 版，第1 3 5 页： 法之自山空间”和“法治国家之漏洞”。 二、在日本与我国台湾地区的理论引用 1 在德国产生的特别权力关系理论为日本所继承，并加以发展。战前日本 之行政法学吸收了德国固有的特别权力关系之理论。其特别权力关系，大体受到 迈耶的影响，认为公务员与国家之关系是基于当事人的同意而形成，故依照“同 意不构成侵害”之原则，对其权利与自由之限制既非侵害，自不必有法律根据之 必要。日本当时处于明治宪法体制下，明治宪法对公民权利保护本来就较为淡漠： 同时，因应中央集权的需要，在军国主义发展的背景下，日本不仅系统接受了德 国的特别权力关系理论，更扩大其范围，”将特别保护关系( 即国家特别保护之 事业) 和公共合作社与社员之关系也纳入了特别权力关系的范围之内。 目本最早论述特别权力关系的学者当属一木喜德郎。“他在1 9 0 9 年发表的 特别权力关系一文中指出，官吏与学生的行为与一般人不同，应当受到特别 的约束，如宪法所规定的迁徙、居住及集会结社自由，对于官吏与学生，得为维 持其纪律而加限制之，学者称此为特别权力关系之当然结果，而不必要求法律上 之依据。特别权力关系中的特别权力是一种以概括命令权为内容的权利，为权利 ( 非权力) 之一种，其发动为权利之行使，并非属于法律行为，纵使基于特别权 力对全部负义务者发动其权力时，也不必阻法规规定之，训令足矣( 训令只约束 相对方不约束行政主体) 。 另一位同本学者美浓部达吉则进一步发展了特别权力关系理论。他指出，特 别权力关系乃指非基于一般统治权之关系，当事人一方由于契约或其他特别之法 律原因，以一定范围内对他方有强制命令之权，而他方有服从义务之法律关系。 其范围包括：( 1 ) 公法上之勤务关系：( 2 ) 公法上之营造物利用关系；( 3 ) 对基 于特许而从事国家事务者的监督关系；( 4 ) 特别之保护关系；( 5 ) 特别监视关系， 如受刑人；( 6 ) 公共合作社与社员的关系；大大扩展了迈耶所提出的范围。 2 我国台湾地区则承袭日本法，凡上日本所列皆属之。“缘自德国的特别权 “陈敏：行政法总论，三民书局1 9 9 8 年版，第1 8 5 页。 ”翁岳生：特别权力关系之新趋势载行政法与现代法治国家，台湾大学法学丛书编辑委员会1 9 7 9 年版，第1 3 7 1 3 8 页；吴庚：行政法理论与实用( 增诩六版) ，三民书局2 0 0 0 年版第2 0 8 页。 ”杨海坤章忐远著：中国行政法基奉理论研究，北京大学出版社2 0 0 4 年版第1 6 6 页。 “是次：行政泣理论与实用，三民书局2 0 0 0 年版，第2 0 9 页。 4 力关系在二十世纪二、三十年代亦经f i 本传入我国。其理论认为，特别权力关系： ( 1 ) 当事人双方地位不平等：( 2 ) 一方的义务不确定；( 3 ) 权力方无需法律授 权；( 4 ) 一方对他方有惩戒权；( 5 ) 对惩戒不服不得争讼。台湾地区的学者称， 中国( 1 9 4 9 年以后限于台湾地区) 特别权力关系理论与德国比较，有两项显著 不同：一是范围有过之而无不及，二是绝对排除法律救济之可能，可谓“青出于 蓝而胜于蓝”。“在二十世纪七、八十年代之前，台湾地区行政法学界仍然坚持德 国传统的特别权力关系论，认为法治国家的诸多公法原则不能适用于特别权力关 系，人民自由的限制与权利的侵害都不需要具备法律依据，对待特别权力关系内 所为的行为不服也不能诉请法院保护。“ 第二节传统特别权力关系的基本特征 f 是由于特别权力关系是因法律的强行性规定、相对人的同意或特定事实的 发生而形成的，因而与一般的权力关系相比，作为特别权力关系主体的一方当事 人享有更多的权力，处于明显的优越地位；而作为相对人一方的公民则负有更多 的服从义务，处于相对不利的地位。具体而言，特别权力关系的基本特征表现为 以下几个方面： 、当事人地位不对等 在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人总是处于优越地位，有 权对相对人实施强制或处罚，而相对一方则处于服从的地位。例如，国家、社会 团体或学校等在特别权力关系中处于特权主体地位，有权强制、命令相对人及对 相对人实施处罚，而相对人对此则必须承担服从之义务。 二、行政相对人义务的不确定性 法治国家的内在要求之一就是公民能按照法律的规定预见自己所负义务的 内容和行为的后果。但在特别权力关系中，隶属于特别权力之相对人，其义务是 不确定的。即当事人之间的义务具有总括性，特别权力主体的一方对特别权力相 1 ，第2 0 0 页。 6 林纪东：行政法原论t - l ) ，国奇= 编译馆1 9 6 6 年版，第1 5 6 页以下 对人享有概括性命令支配权，只要是处于实现行政目的的需要，即使法律无具体 明确的规定，仍然可以为相对人设定各种义务。例如，可命令军人赴任何地点及 执行任何任务；为医疗及行政管理目的，限制公立医院病人之行动自由；以及对 公立学校学生所为各种不同的纪律规定。因此，相对人有“不定量”及“不定种 类”的服从义务。 三、权力主体可以制定特别规则 享有特别权力的主体可以自行设定特别规则来约束相对人，对相对方在国民 或居民的一般地位上所具有的人权也可以予以限制，不一定基于具体的法律根 据，即无须有法律授权。就是说，在特别权力关系下，当事人双方除要遵守国家 法律的一般规定外，还必须遵守特权主体自己制定的一些特别的规则，这些规则 不以相对人同意为前提。如学生在学校除要遵守国家的法律外，还必须遵守学校 所定的校舰校纪；军人要遵守军规军纪；公务员要遵守单位之规章制度；在押犯 要遵守监规监纪；等等。 四、权力主体对相对人可加以惩戒 在特别权力关系中，相对人违反义务或违背上述特别规则，应受制裁。此种 制裁称为惩戒，也可以说是纪律罚，这与一般权力关系中的刑罚、行政秩序罚或 行政执行罚完全不同。如学校对违反校纪之学生有权进行处分；行政机关对违反 工作纪律的公务员有权进行处分等等。权力主体有特别的惩戒权，实施惩戒的程 序也与一般公民不同( 如无听证要求) 。特别权力关系相对人不服上述命令时， 为维护特别权力关系内的秩序，行政机关有权行使公权力，对相对人作出惩戒， 也同样不需要具体法律根据。 五、不适用权利保护原则 在纠纷解决方面，一般不得提起法律争讼。在传统理论和法制之下，有关特 别权力关系事项，不得以民事诉讼或行政诉讼为救济手段，因为民事诉讼、行政 诉讼系属于一般权力关系之救济途径，而非特别权力关系所能利用。只能向主管 机关或上级机关申诉，这就排除了特别权力关系受司法审查的可能性。因为民事 诉讼、行政诉讼系属于一般权力关系之救济途径，而非特别权力关系所能利用。 第二章对传统特别权力关系理论的质疑、突破与发 展 由于迈耶在法学界之权威地位影响及特别权力关系理论颇能符合德国历史 背景与民族意识，且当时德国行政诉讼采取列举主义，有关因特别权力关系所发 生争执并未在列举范围，更使特别权力关系传统理论支配行政法学界达数十年之 久，尤其在纳粹德国时期，更是变本加厉，对于特别权力关系扩大了适用范围。 山于特别权力关系颇为符合亚洲传统国家人治强于法治，意旨高于法律的专制主 义传统，加以日本其时军国主义思想大行其道，因此，这种限制个人权利的思想 便落地生根，被理论界和实务界接受，渐成为学界占主导地位的学说。因此，特 别权力关系风行于德国，是出于拉班德结合中世纪身份关系作出理论假设在先， 迈耶将其应用扩展，颇为契合德国人珍视民族引以为傲的官僚制度并迎合法国大 革命后出现的自由思想在后。一前一后两个因素方促成了该理论的兴起，缺一不 可。r 本也是因为“专制+ 军国主义”才容易接受特别权力关系理论的。“ 自第二次世界大战以后，随着法治国原则和人权保障理论的冲击，传统的特 别权力关系理论因其漠视行政相对人基本权利而遭到了广泛、激烈的批判。学者 们发现，“有一种法治国家以前之原始森林，以特别权力关系的形态，保持着官 僚国家的遗物。于是，法治国家的开拓者深入此原始森林，将其纳入于法的文化 之下”。”实行特别权力关系制度的国家和地区在不同程度上对特别权力关系作了 很大的改造。学者们提出了两种改造的方法：一是全面否定特别权力关系，并使 其所涉及的领域归之于私法关系。另一方面则是“消除特别权力关系的权力、官 僚色彩，随着社会生活的多元化，部分地加强法律秩序，同时作为纯粹的法律技 术的技能，重新构成特别权力关系理论”。”相对而言，前者对特别权力关系的全 面否定，碍于现代社会的发展对行政的依赖并未有减弱之势，虽然强调依法行政， 但对行政所拥有的管理职能并不能予以完全否认。所以，彻底否定特别权力关系， ”任静远：我阿公务员权利可诉性初探，载求是学刊2 0 0 2 年第3 期 ”翁岳生：行政法与现代法治国家1 9 9 0 年版，第l 3 9 页。 ”曼j 犬：行政泣理论1 ，实用，三民书局1 9 9 5 年版，第1 9 3 页。 7 显然并不符合现实需要。相对而言，对特另u 权力关系进行“法律性”的改造，倒 是符合现代社会所强调的“依法行政”的需要。 第一节德国 战后西德的行政法学界，一方面由于基本法对人权之重视与贯彻法治之要 求，另一方亦因联邦以及各邦行政诉讼法大都已改采根据条款，不再排除公务员 关系的诉讼，故而引起对于传统特别权力关系理论的反省检讨。问题之焦点不在 于特别权力关系能否排除法律保留原则的适用，而在于其排除的范围，亦即行政 裁量范围的大小，以及行政主体在此范围内所作处分是否得依行政诉讼程序加以 审查或救济。关于这点，学者有三种见解。”( 1 ) 否定说。此说沿袭传统理论， 认为特别权力关系是内部关系，行政机关在此内部关系中作成之一切行政上处 分，不能依行政诉讼程序加以救济。此说为r n e b i n g e r 所倡。因战后德国各邦 行政诉讼法大都已改采概括条款，故从之者甚少。( 2 ) 肯定说。此说以为其特定 之行政行为是否得由行政法院加以审查，决定于该行为是否属于法律行为，而该 行为是否属于法律行为应就该行为于具体情形下是否已发生违法之状态以为断。 易言之，行政上之裁量行为，不问其是否基于特别权力关系，只须该行为逾越裁 量的范围或有滥用之情形时，即构成违法，受其侵害之权利人可循行政救济程序 申请救济。此说为k k r u g e r 所倡。( 3 ) 折衷说。此说将向来所谓的“特别权力 关系”进一步区分为外部关系与内部关系，属于外部关系之行政上处分，可提起 行政诉讼。o t t ob a c h o f 曾据此观点主张“凡涉及官吏个人之法律地位，亦即对 于官吏与勤务主体问之权义关系所为一切处置诸如任命、免职、调职、薪级 之核定等均将于官吏与勤务主体间产生直接的法律效果，故属于法律行为”，得 为司法审查之对象。“纵使外观上呈现为纯粹的勤务规则或职务命令之行为，如 事实上侵害官吏固有的权利范围时，亦将成为法规或行政行为，从而具有外部关 系的作用”，可依行政救济程序加以争讼。 一、基础关系与管理关系理论 基于“有权利必有救济”的法理，德国基本法第l g 条第4 项特别规定，人 ”杨 l 然：我固特别权力关系之探讨 载台火法学论丛1 9 8 4 年版，第1 8 一1 9 负 8 民受到任何公权力的侵害，一律应有法律救济途径。这一概括式规定是否适用于 以及多大程度上适用于特别权力关系，当时引起了激烈的争论。为了避免从一个 极端走向另一极端，乌勒( ule ) 教授于1 9 5 6 年提出了著名的基础关系与管 理关系理论。该理论将特别权力关系区分为基础关系与管理关系。所谓基础关系 是指与设定、变更及终止特别权力有关联之一切法律关系，如公务员之任命、免 职、转任、退休，学生入学、退学、升降级、授予学位，还包括财产上的关系， 如薪俸、退休、抚恤等。在基础关系下，相对人和人民与国家关系无差别，有关 基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的行政处理都可以向行政法 院提请司法审查。而管理关系则指单纯之管理措施，是行政机关为达到行政上的 目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务，如公务员的任务 派遣等，这些并非行政处分。因为此等措施并非法之规范，不涉及相对人之个人 身份，其法律地位不受此影响。在管理关系下，允许行政权享受法的自由空间， 因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人 权，管理关系下处置可以通过内部申诉途径来解决，不受法院的审查，不能提起 诉讼，也不必遵循严格的法律保留原则。这样，就将基础关系从特别权力关系中 剥离，使特别权力关系的范围大为缩小。2 1 二、保障基本人权的“重要性”理论 战后特别权力关系理论的突破只是对特别权力关系的修正，真正给它致命一 击的是联邦宪法法院的“重要性理论”。乌勒的理论虽然是以解决行政救济为目 的，但也有维护特别权力关系之嫌，而且两种关系并不容易区分，为联邦宪法法 院所不采，而代之以“重要性理论”。该理论是由联邦宪法法院通过司法判例2 2 提 出来的。联邦宪法法院简明扼要地认定：否定先行的特别权力关系范围内没有法 律根据而可以限制个人基本人权的说法，认为监狱当局对于受监人之通讯自由， 不可再依传统的特别权力关系，而迳以监狱管理规则来限制。必须比照对一般人 川蔡忠方著：行政法三十六讲成都大学法律学研究所法学丛书编辑委员会1 9 9 7 年版，第8 9 页。 卫该判刨就是著名的“受刑人秘密通讯自由案”。一个被关押人给监狱外的某人写了一封信，其中具有有 关临狱k 、几个执行人员和监狱内部情j 兕的具有侮辱性和轻蔑性的描述。该信件受到了例行的检查，因其 侮辱性的内容府被扣押。稳查和扣押信件的根据是公务和执行条例，该条例具有内部行政规则的特征。被 关押人向主管高级法院起诉。高级法院认为：通讯自由权系宪法所保障的基本人权仅得绎由法律或法律 的援杖才町对之限制，巧i i r 仅由监狱内部规范来决定：如果投青有关法律的授权，监狱管理规则不可以限 制受刑人的通讯自由以及】t 他宪法基本权利。 民的通讯自由之限制，须有法律之明白限制规定时，方可为之。若监狱管理规则 未获有关法律，如监狱行刑法之授权，则不可限制受刑人之通讯自由权。基本权 利可以适用于刑罚执行，只能通过或者根据正式法律加以限制，因此抛弃了正当 根据的“特别权力关系”。” “重要性”的标准并不是事物的性质，而是某个规则对共同体和公民个人的 意义、分量、基础性、深远性及其强度等。因此“重要性”不是明确的概念，而 是一个阶梯。某一个事物对于共同体或者公民越重要，对立法机关的要求就越高。 随之而来的是调整密度：公民个人的基本权利越深远、紧迫，该权利对共同体的 作用就越重要，社会问题就越充满争议，法律调整就应当越精确和严格。因此存 在一个阶梯结构：完全重要的事务需要议会法律独占调整，重要性小一些的事务 也可以由法律规定的法令制定机关的调整；一直到不重要的事务，不属于法律保 留的范围。”这样，特别权力关系就被分为重要性关系和非重要性关系，基本人 权的保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。只要特别权力关系中的行为 涉及公民基本权利的重要事项，不论是干涉行政还是服务行政，即应受到法治国 原则的支配，必须由立法者以立法的方式而不能由行政权自行决定。因此，即便 是在管理关系中，如果干涉人权的重要事项，必须有法律规定，公民在基本权利 遭到侵犯时均可以请求司法救济。可见，“重要性”理论已大大修正了“基础关 系与管理关系论”，它对基本人权的保障范围比后者更为宽泛。宪法法院的判决， 使德国对传统特别权力关系理论的修正，又往前迈了一大步。其意义在于：法律 保留原则适用于特别权力关系。即使特别权力关系之相对人的基本人权亦应受宪 法保障，仅可依形式的法律受限制，不得仅以特别权力关系为由而限制之，亦即 在特别权力关系下对于基本人权之限制，须由法律规定或由法律授权。如个人权 利受到侵害，可以请求法院救济，凡行政机关主管对其属下所作之指令，如涉及 基本人权之侵害者，则非属于单纯职务命令，而为行政处分。其是否构成违法， 应受司法审查。再者对特别权力关系人基本限制之种类及程度，必须以该特别权 力机关之目的的必要与涉及基本权利的重要事项为限。 以后，“重要性”理论的适用范围得以迅速扩大，德国又在教育领域、行政 组织和行政程序领域也相继放弃传统的特别权力关系理论，转而适用法律保留原 。f 德l 毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年敝，第1 1 5 页。 ：旧j ：，第1 0 9 1 1 0 负。 1 0 则。首当其冲的就是对公立学校与学生之间关系的处理。宪法法院认为，根据基 本法规定的法治和民主原则，在学校制度的重要领域或关键领域，特别是涉及基 本权利的领域的决定必须有立法的存在，而不能全部留给学校自己进行规定。虽 然特别权力关系中行为的重要性尚缺乏统一而明确的标准，且法院在具体各案中 的判断亦存在取代甚至架空立法判断的危险，但它却彰显了德国传统特别权力关 系理论适用范围日渐缩小、接受司法审查机会日渐增多的基本走势，体现了当代 行政法民主化和崇尚人权理念的潮流。“ 第二节日本 战后的r 本在法制建设方面深受英美法系的影响，强调法律的支配原则，承 认司法权应对特别权力关系作适当干预。 同本行政法学界对传统的特别权力关系的质疑如下：( 1 ) 以民主的法治国家 为原则的日本宪法要求所有的公权力的行使，都要有法律的授权。如果承认 特别权力关系中排除法治主义的适用，则应通过宪法作出例外规定，但宪法并未 作出此规定，因而是违宪的。( 2 ) 以前被划为特别权力关系的领域，现在的法律 已有详细规定，法治主义得以全面贯彻的事实不容忽视。如现在的国家公务员法 和地方公